民法典编纂背景下的水权辨析
陈广华 黄野
摘要：明确的水权界定是水权制度建设的前提，但长期争执不定的水权理论难以为我国的水权实践提供可行的理论指导。因此，应当转变思路，以实践中的水权为基础，结合现有的水权理论及相关立法，重构符合我国实际的、统一的水权理论。实践中的水权属于用益物权，包括取水权、用水权、排放污水权等具体权能。编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。
关键词：水权；用益物权；水资源；民法典
中图分类号：D922.66 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）03-0079-08
一、我国水权研究的兴起
新中国成立初期，水资源公有制即被确立。由于当时用水量不大，水污染并不严重，因而，水资源供需矛盾尚未凸显，水权问题未得到过多的关注。但随着社会主义市场经济体制的确立，社会生产对水的需求量大幅增加，水污染导致可用水资源不断减少，在此背景之下，理论界和实务界对水权的关注开始增多。进入20世纪90年代，我国学者开始了水权的市场化研究，强调明晰水权并使市场在水资源配置中起作用。2000年以后，关于水权的理论研究开始大量出现，浙江省东阳和义乌两市之间进行的“我国首例水权转让”实践，也在全国范围内产生较大影响。纵观2000年以后我国水权的理论研究和实践情况，主要有以下三方面的特点：一是未能形成符合我国实际的统一的水权理论，二是实践中的水权模式多样，三是部分学者开始反思水权理论。水权研究表面繁荣的背后隐藏着水权理论的匮乏，水权理论还有待更深入的研究。
我国《民法总则》已由立法机关表决通过，并于2017年10月1日起施行。民法典各分编的编纂工作已经展开，拟于2018年提交立法机关审议，争取2020年完成民法典的全部编纂工作。编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这也为水权纳入物权制度提供了机遇。
二、理论界的争议
我国学者对水权的界定莫衷一是，其中，具有代表性的观点主要有以下几种：
第一，水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用权。第二，水权分为水资源水权和水利工程供水权，前者为国家的政治权力，后者为所有者的财产权利。二者都包括所有权、分配权、经营权和使用权。第三，水权包括水资源的所有权和使用权。有学者补充认为水资源使用权是一种新型的准用益物权。第四，水权是依法对地表水和地下水取得使用或收益的权利。其包含两层含义：一是水权是独立于水资源所有权的一项法律制度，二是水权是水资源非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。该观点被许多民法学者所接受，并进一步补充认为水权是一个集合概念，包括汲水权、引水权、蓄水权、水力用水权、航运水权、竹木漂流水權等一系列权利，其性质是一种新型用益物权或准物权。第五，水权是指人类在开发、利用、管理和保护水资源的过程中产生的对水的权利，包括水物权和取水权。水物权是物权性质的权利，取水权是债权性质的权利。水物权分为资源水物权和产品水物权，其中，资源水物权包括资源水所有权和资源水他物权。第六，水权是与水有关的权利体系。以主体为标准，包括国家水权、法人水权、自然人水权；以内容为标准，包括水之民事权利、水之行政管理权、水之环境权；以客体为标准，包括资源水之水权和非资源水之水权。第七，生态意义上的水并非水权客体，水权之水是指已被定量份额化的、在特定时空条件下、具体可消耗的水量。水权就是针对这一客体的权力和权利：政府之公共权力和各级次个体用户之权利。第八，水权就是指取水权，其依据为《黄河水权转换实施管理办法（试行）》。第2条规定：“本办法所称水权是指黄河取水权，所称水权转换是指黄河取水权的转换。”该观点得到了部分学者的认可，并认为水权是一种准物权。此外，还有学者主张饮用水权、生态水权、雨水蓄积权等都应当是水权的内容。
上述观点都有其自身的合理性。水资源的价值具有多层次性，不同价值层面的水资源分属于不同的研究领域，于是同各个价值层面对应的水权界定便应运而生。
三、实践中的模式
尽管水权理论争执不定，但实践中存在的水权模式并不多，且一致性较强。我国的水权实践主要有三种模式，即东阳——义乌水权模式、甘肃张掖水票模式和黄河取水权模式。
（一）东阳——义乌水权模式
浙江省东阳和义乌两市分别坐落于东阳江上下游，上游的东阳市水资源较为丰富，下游的义乌市却缺水严重。2000年，东阳市政府和义乌市政府签订协议，由义乌市支付2亿元购买东阳市横锦水库每年4999.9万立方米水的使用权。名义上看这是一份东阳市政府和义乌市政府签订的“用水权”转让合同，但事实并非这么简单：第一，此处的“用水权”不会是水资源所有权。《水法》第3条明确规定水资源归国家所有。《物权法》第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”故东阳市政府不享有水资源所有权，义乌市政府也无权受让该权利。第二，此处不存在“水所有权的转让”。水库中的水尚属水资源，与水所有权不同。如果认为此处是水所有权的转让，那么东阳市政府如何取得水所有权？第三，此处亦非“行政管理权的转移”。公权力的转移并非买卖交易行为，否则无法解释公权力的转移何以导致私法上水资源相关权利的变动。第四，水资源国家所有权，及于水资源整体，也及于其部分。特定量水体从东阳市转移到义乌市，水资源国家所有权不会受到影响。东阳市政府对该水体已无其他权益可供转让，义乌市政府本身也不会消耗该水体，故仅从两市政府层面来看，转让行为是不存在的。但特定量水体的确从东阳市转移到了义乌市，进而被义乌市的用水者消耗，导致了水资源国家所有权在其水量上的减损。
事实上，此处涉及水资源国家所有权的行使问题。《水法》第3条规定水资源所有权“由国务院代表国家行使”，此为法律授权，按照所有权的内容，国务院可对国家所有的水资源行使占有、使用、收益和处分的权利。法律授权国务院作为水资源所有权的行使主体，但未授权地方政府，国务院也未对地方政府行使该权利做出行政授权，故地方政府不是水资源所有权的法定行使主体。但实践中水资源所有权却呈现出由“国务院统一代表，地方政府实际行使”的情况。水资源所有权作为财产权和私权，按照水资源之上“财产权和公权力相分离”的原则，国务院应以私权利主体的身份行使水资源所有权。由于水资源所有权行使主体与行政权主体重合，导致水资源所有权行政权力化，地方政府普遍认为自己就是水资源所有权的行使主体。东阳市政府和义乌市政府不享有水资源所有权，亦非该权利的法定行使主体，却实际行使了该权利，虽有越权之嫌，但不能否认其私权行使的客观事实。如果上述论断正确，此案应重新理解：第一，在国务院行使水资源所有权不利的情况下，地方政府不当地将其行政管理权扩张到了水资源所有权的行使领域。第二，从两市政府层面来看，转让的正是这种行使权，其外在表现就是特定量水体占有关系的转移：从国家层面看，特定量水体从东阳市转移到义乌市，水资源所有权并未受到影响。第三，义乌市受让该水体后，其用水者仍需获得许可方能用水，此时才出现水资源所有权在其水量上的减损。第四，由于水资源所有权的行使权专属于国务院而不能为普通民事主体所享有，不宜将其定义为水权，故此案不存在水权转让。
如果承认此案存在水权，那么水权主体只能是义乌市的用水者。静淌于水库中的水尚属水资源，其所有权不得转让，要想转让水库中的水，只能从中固定出特定量的水体，在保留其国家所有权的前提下，转让其使用、收益的权能，并转移该特定量水体的占有。这属于《物权法》第117条—第179条规定的典型的自然资源用益物权，故义乌市的用水者获得的“水权”应当是水资源用益物权。
（二）甘肃张掖水票模式
2002年初，甘肃省张掖市开始对农户用水实行总量控制，将农业用水总量逐级分配到乡镇、用水协会、用水组、用水户，并向用水户核发水权证书，用水户以水权证书上核定的水量向管水部门购买水票，灌区管理人员以水票为依据供水，水票可以在农户之间转让。
农户领有水权证书即意味着享有水权，水票系根据水权证书购得，农户依水票可直接获得对一定量水的占有、使用和收益的权利。水权证书是水权凭证，而持有水票则意味着对一定量水的占有，只是在农户接受供水之前，该占有只能是间接占有。农户间的水票交易就是水权转让，只是为了交易方便，以交付水票的方式代替了水权证书的变更登记，以转移间接占有的方式代替了定量之水的实际交付。
（三）黄河取水权模式
根据《黄河水权转换管理实施办法（试行）》（以下简称《办法》）的规定，黄河水权转换的对象是取水权。《物权法》将取水权纳入用益物权体系加以规范。通说观点也认为，取水权为物权，为用益物权。故此处取水权的性质与上述两种水权模式相同，均为水资源用益物权。《办法》第4条规定：“水权转换出让方必须是依法获得黄河取水权并在一定期限内拥有节余水量或者通过工程节水措施拥有节余水量的取水人。”
通过对以上三种水权模式的考察不难发现，实践中的水权就是水资源用益物权。按照物权理论，该权利应当包括对水资源的占有、使用和收益的权能。在《水法》第2条将水资源限定为地表水和地下水的前提下，此界定与通说观点即前述第四种水权界定相近。
四、水权及相关范畴辨析
有学者认为，水权是权利人依法对地表水和地下水取得使用或受益的权利。这一观点被许多民法学者所接受。并进一步补充认为水权是一个集合概念，包含汲水权、引水权、蓄水权、航运水权、水力用水权、竹木漂流水权等一系列权利，其性质是一种新型用益物权或准物权。目前看来，该观点仍有重新审视的必要。
（一）水权客体水资源的内涵
水权之“水”，学者几乎无异议地理解为水资源。《水法》第2条将法律所调整的水资源限定为地表水和地下水。对除地表水和地下水以外的水，或认为现有法律足以调整，或认为尚不可被广泛利用而无需法律介入，水权研究中极少涉及。水資源与水并非同一概念，水资源由水构成，但并非所有的水都是水资源。联合国教科文组织（UNESCO）提出，水资源是指可利用或可被利用的水源，此水源应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而被利用。此定义对水资源提出了两方面的要求：一是水源性，二是可利用性。前者是指水资源有别于瓶装水、自来水等，是指自然状态下的水：后者则要求水资源必须是依靠现有技术能够获得的水。由此可见，我国理论界和实践中对水资源的理解缺乏前瞻性：第一，将水资源限定为“地表水和地下水”，失之过窄。以雨水为例，大规模的雨水蓄集利用在西北和华北等地发展很快，但雨水既非地表水，也非地下水，这就将雨水的蓄集利用排除在了水权之外。雨水是不是水资源？雨水所有权归谁？雨水蓄集者对雨水享有何种权利？这些问题都亟待法律调整。第二，将水资源理解为“可利用或可被利用的水源”，过于狭隘。英国学者朱迪·丽丝提出：“什么是资源？对这个问题的回答取决于知识的增加、技术的改善，并且会因为人类知识文化的发展而随时变动。虽然自然资源的总量是固定的，但资源却是动态的，没有已知的或固定的极限。”随着人工降雨、海水淡化、污水净化等技术的提高，利用汽态水、海水、污水等过去无法利用的水已成为可能。只要是水源，不论其目前可否利用，随着科技的进步，都有可能成为水资源。因此，笔者认为，应当摒弃以往将水资源限定为地表水和地下水的做法，转而对其做扩大解释。只要存在于自然界中、可被人们利用或待利用的作为生产或生活资料的各种形态的水源，都是水资源。需要说明的是，水权客体为水资源，而具体到水权人，其权利所及仅为定量水体，两种说法在各自角度上都是成立的。
（二）水资源作为水权客体符合特定性原则
《物权法》第46条将“水流”作为独立的所有权客体归属于国家，由此水资源成为物权客体的一种。水权为物权，但水资源何以成为水权客体尚缺乏理论探讨。
传统理论认为，物权由于其对世性，其客体应为特定物，且只能是独立物和有体物。如谢在全认为，“因物权系对物直接支配之权利，故物权之客体必须为特定物，未具体特定之物，不能以之作为物权之标的。”水资源难以控制且流动不居，按传统理论，难为物权客体。如王洪亮认为，“《德国民法典》正是基于所有权客体特定性原则，而未将水资源规定为所有权客体的。”但实践中的确存在着水权人对定量水资源的支配，对此，笔者认为，早期社会限于生产力水平，人们有能力支配的物仅限于那些不变的、有形的特定物，这些物的特点就是以固定形式长期存在。如意大利学者彼得罗·彭梵得所言：“罗马法物权的标的只能是实体的物，罗马人也称之为物体（corpus）。物权标的物的确都是可见的、可触觉的，即可明显感知的。”德国民法承袭罗马法，将物权客体限定为有体物。正因如此，德国学者鲍尔和施蒂尔纳认为，“对流水享有私人所有权是无法想象的。”其实，上述观点仅仅反映了一般物权对其客体特定性的要求，目前看来已存在明显缺陷：首先，物权客体范围在不断扩大，电、热、光等能源也被纳入物的范畴。如郑玉波所言：“自然力亦应列于物之范畴，因而吾人对于‘有体二字的解释，固不必再斤斤于‘无形矣。”其次，特定性并非物权客体自身的要求，而是来自权利人支配物权客体和实现物权目的的需要。随着人们支配物质资料能力的不断提高，可支配的物已不限于物理上的特定物。如谢在全所言：“惟此所谓特定物，仅须一般社会或经济观念为特定物即可。”再次，物在交易观念上特定，则足以被人们支配和利用。一般而言，交易观念上的特定包括空间和时间两个标准：空间上要求客体有可确定的范围，不可以他物取代；时间上则要求有同一性、顺序性、优先性等。依一般观念，特定性可由特定的期限或时间点来确定，如最高额抵押和浮动抵押；特定性也可由特定的地域来确定，如森林、矿藏等；特定性亦可由特定的数量来确定，如电量、网络流量等。据此，若通过特定的期限、地域、数量等标准能使水权人支配水资源，实现水权目的，即可认定其特定性。水资源的支配和利用存在以下情形：有的以水量界定权利客体，有的以水域面积界定权利客体（如养殖），有的以地域面积界定权利客体（如地下水），有的以用水期限界定权利客体。结合上述判断标准，均可认定其特定性。
（三）水权的权能
占有是用益物权的基本权能，是使用、收益的基础。在用益物权中，标的物必须移转给用益物权人占有，包括直接占有和间接占有。故“汲水权、引水权等水权不含有占有权”的观点宜再斟酌。阿尔夫·罗斯认为，“权能乃是一种在法律上得到证立的，通过并依据对相关效果的宣示，从而创制法律规范（或法律效果）的能力。”能力则是可能性的一种形式。拥有一项权能，即意味着拥有某种形式的可能性。例如：所有权包含处分权能，若所有权人不处分其所有物，此项权能便永远不会实际呈现出来。据此，我们说水权含有占有权能，并不是指水权设立之时水权人便实际占有水权客体，而是指水权人可依水权占有定量之水的可能性。引水权、汲水权人对其利用取水设施引入或汲出之水的占有，便是这种可能性的实现。这种占有权就是取得水体的权利，即取水权。
在用水权方面，水权不同于一般用益物权客体非消耗性的特征，如土地承包经营权、宅基地使用权等，其权利的行使不会造成土地面积的减少，而水权是对水资源的消耗性使用。如养殖场取水喂养畜禽、企业将地下水加工成瓶装水、工厂利用水的蒸发来冷却锅炉、庄稼吸收灌溉用水等，都是其著例。
实际上，《物权法》确认的“取水权”已经包含了水权的部分权能。结合《水法》第48条和《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称《取水条例》）第2条第1款对取水权做体系解释，“取水”实际是指“取用”水资源，已经包含了取水权和用水权。取水权与水权的根本区别在于，取水权仅是水权取得的方式之一。除此之外，尚有河岸权和取得时效。前者是指土地所有权人或使用权人，可直接取用临近其土地的江河湖泊中的水，无需经过取水许可。《水法》第48条规定的“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水”即属此类。后者是指如果民法典物权编承认了取得时效，那么当用水者公然地、和平地、持续地用水达法定期间，可当然地取得水权。当然，河岸权原则和取得时效在水权取得中仅占很小的比重，大量的用水都要基于取水許可产生。
排放污水权，即排放水污染物的权利，也是重要的用水方式之一。水资源的可持续利用，其核心是节约水资源和防治水污染。以往的水权理论多侧重于赋予用水人以水权来激励人们节水，而忽视水污染的治理，但仅仅依靠节水是无法有效实现水资源的可持续利用进而解决用水危机的。水资源具有“质”和“量”的双重属性，水量的多少直接影响水体的纳污能力，而向水体排放污染物又会影响可用水量的多少。将排污权纳入水权，有利于水权制度更好地融入水资源管理制度之中，从而实现对水资源“质”和“量”的双重管理。
（四）水权的类型
汲水权、引水权、蓄水权等权利是取水权的具体表现形式，属于水权的具体类型。但水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等“权利”与水权差异较大，将其纳入水权存在障碍。
首先，水权客体为水资源或定量水体，其权利行使是对特定水量或水质的消耗。而水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等“权利”并不是对特定水量或水质的消耗，而是对水流势能、浮力等“自然力”的利用，水资源本身并未被消耗。作为法律调整对象的水资源，是人类可以控制、利用的天然水体，而诸如地心引力、水流势能、太阳光等“自然力”，由于其不可被人类直接利用而无法成为物权客体。正如卡尔·拉伦茨所言：“根据一般之观点，‘自然力不属于有形的客体，但人类可以控制的能量则属于法律意义上权利的客体。”故水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等“权利”无法纳入物权范畴。
其次，我国对水资源的利用实行取水许可制度和排污许可制度，涉及行政许可必然适用《行政许可法》。在行政法上，许可有普通许可和特许之分。普通许可是指未予一般的禁止，但在权利行使上规定了具体资格与条件的限制，需经行政机关审批的行为。该类许可的目的主要是为了控制社会风险，如核发驾驶证、营业执照、执业资格证等。特许则是对一般情况下严格禁止的行为，只在极其特别的条件下才能解除禁令的行为。包括两种：一是依法向相对人转让某种特定权利或配置有限资源，如允许特定人员持枪、矿产的私人开发等。二是对关乎国计民生和全民利益的行业，允许特定主体专有经营，如铁路、电力、邮政等。水权属于特许中的第一种。而水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等“权利”则属于普通许可，即对水力利用、航行、漂流竹木等行为，法律不做一般性的禁止，但为了控制风险，仅允许符合相应条件的主体从事。由此可见，水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等“权利”与水权在性质上区别较大，将其纳入水权，则破坏水权制度本身的自洽性。故水权应当仅包括以消耗特定水量、水质为使用方式的汲水权、引水权、蓄水权、排污权等类型，不包括水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等类型。
（五）水权与水所有权
有学者认为，水权人行使水权便得到水所有权。业已引入企业储水设施、家庭水容器中的水，不再是水资源所有权的客体，而是水所有权的客体。此处“水所有权”的用法亦有欠斟酌。
水为最广义的概念，包括自然界和人类社会中所有形态的水。水资源仅是自然界中可被人类利用或待利用的那部分水源，除此之外，废水、商品水、未可利用之水（如深层地下水、极地冰川）等都是水的存在形式。水包含水资源，水资源所有权寓于水所有权之中，两者不是同一层次的权利，将水权人利用取水设施引入之水视为“水所有权”的客体，既是对水概念的不当限缩，也会导致水之上诸概念的混乱，应当弃之不用。
水权人对其利用取水设施引入之水究竟享有何种权利仍需分阶段讨论。笔者认为，从水权人取水到用水期间，认为水权人对其取水设施存储之水享有水所有权或者产品水所有权的观点有欠考虑。首先，水权人获得的是水资源用益物权，占有定量之水是水权应有之意，认为水权人占有定量之水即享有其所有权，就如认为农户分得承包土地即享有土地所有权一样，是不可思议的。其次，国家所有的水资源，既指整体也包括部分。换言之，无论将我国法域内的水资源视为一个整体，还是人为划分为特定部分，其所有权均应归属于国家。若仅规定整体意义上的国家所有权，却不禁止其特定部分由其他组织或个人所有，前者将毫无意义。第三，设立水权制度是为了化解水资源危机、公平用水机会，若赋予水权人对其所取之水以所有权，用水行为将更无限制。故水权人对其利用取水设施引入之水不享有所有权，仅在其水权范围内享有权利。正如我国台湾地区学者林柏璋所言：“水权之水，所有权仍属于国家。水权之水已为水权人所占有，为物，为动产，已非为公物之公用物，为公物之特别用物。占有人无民法之所有权，惟适法有使用或收益之权，其使用或收益依水利法及民法占有之规定。”
在水权人用水之后，水表现为瓶装水、自来水等商品水的场合，水权人的确享有所有权，因为水权人对他人（国家）所有的材料（水资源）进行了加工。水权是不动产权益，而定量之水则为动产。民法理论上，加工人一般不能取得加工物的所有权，只有当加工增加的价值明显大于材料的价值时，加工物方可归加工人所有。商品水的价值已远远超过了该部分水资源的价值，水权人可以取得所有权。这也是水权人对其所取之水不享有所有权的原因之一，因为取水不是加工行为，不会使水的价值明显增加。仍需交代的是，若是养殖场取水喂养畜禽、工厂利用水的蒸发来冷却锅炉、庄稼吸收灌溉用水等场合，水体直接被消耗，水权人不会获得商品水所有权。
据此，我们可以得出结论：水权应为水资源用益物权，是权利人依法对定量水体享有的占有、使用和收益的权利，其包括取水权、用水权、排污权等具体权能。水权客体为水资源，但不限于地表水和地下水，只要存在于自然界中，可被人们利用或待利用的作为生产或生活资料的各种形态的水源，都是水资源。水权类型包括汲水权、引水权、蓄水权等以消耗特定水量、水质为使用方式的一系列权利，但不包括水力用水权、航运水权、竹木漂流水权等类型。水权人所取之水，其所有权仍归国家，水权人可以占有、使用、转让。水权人使用所取之水，有三种结果：一是水体直接被消耗，二是降低水体纳污能力，三是获得商品水所有权。水权与一般物权的差异明显主要表现在：客体特定性方面，水权要求的不严格，需承认观念上的特定；占有权能方面，水权人实际取水之前，占有只是一种可能性；使用权能方面，不同于一般用益物权，水权的行使是对用益物（水）的消耗性使用。总之，水权的独特属性和法制需求，既是我们修正某些民法理论的原因，也是调整相关法律规范的动力。此次编纂民法典物权编时，应当整合《物权法》实施近10年来的最新理论成果和实践经验，将水权纳入物权体系之中。对水权涉及的相关问题重新做出立法选择。
（责任编辑：苗政军）
