新中国70年视野下的农村土地制度新一轮改革与创新
张学博 丁卉
〔摘要〕土地制度作为国家对生产关系的一项极重要的安排，是各个制度的重要基石。党的十八届三中全会《决定》明确了农村土地制度改革的方向和任务，这项改革和党的十九大报告中提出的乡村振兴战略密切相关。其中的主要的问题有“三权分置”改革、土地承包关系的稳定、规模经营与小农户发展关系的维护、耕地保护制度的强化以及农村集体经营性建设用地入市、农村集体土地征收制度完善等。要妥善解决这些问题，必须精准掌握此项改革所面临的时代要求和形势变化，抓住改革的重点和主线，注重制度创新，推进乡村振兴。
〔关键词〕农村土地制度改革;“三权分置”;新中国成立70周年;乡村振兴
〔中图分类号〕F321.1?〔文献标识码〕A?〔文章编号〕2095-8048-（2019）03-0015-13
一、问题的提出
中华人民共和国成立以来，农村土地制度改革历来被党和国家高度重视。土地制度作为国家对生产关系的一项极重要的安排，是其他制度的重要基石。党的十九大报告正式提出的乡村振兴战略，成为新时代“三农”工作的总抓手。农村集体土地制度改革作为乡村振兴战略重要组成部分，事关我国改革发展全局，对保障农民合法权利、增加农民收入、缩小城乡差距，全面建成小康社会有着重要意义。
2018年12月23日，国务院在十三届全国人大常委会第七次会议上提出了对《土地管理法》《城市房地产管理法》的修正案草案。这是《土地管理法》自1986年公布以来第4次修订，其主要修订内容涉及几个方面：一是允许集体经营性建设用地入市，删除“从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地”的规定;二是对土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用;三是完善农村征地模式，允许进城落户的村民有偿退出宅基地。另外，这也是《城市房地产管理法》自1994年公布以来第3次修订，主要修订内容为：关于城市规划区内的集体土地必须先征收为国有后才能出让的规定，新增加一句“法律另有规定的除外”，以衔接土地管理法修改，扫清集体经营性建设用地入市的法律障碍。上述修正案草案的有关内容是积极探索和推动农村土地改革的重要理论成果和法治成果。深化土地制度改革的目的是保障农民对土地的使用权，增加农民财产性收入，提高土地利用效率。取消从事非农建设使用土地必须通过国有出让的方式，不仅可以让农村集体对土地使用拥有决定权，同时还能大幅度降低时间成本和寻租成本，优化土地配置利用。允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，有助于增加农民财产性收入，提高农民购买力，缩小城乡收入差距，对于推进城镇化有积极作用。纵观立法沿革，《土地管理法》的出台和修订体现了对经济社会现实发展需求的及时回应。
本文立足于新中国70年来我国农村土地制度改革与发展的历史背景，从法理层面审思近来我国土地改革政策创新中所面临的主要问题，对于农村土地改革“三权分置”法理争议，现行《土地管理法》对集体土地入市严格限制的合宪性等问题进行探讨，为乡村振兴视野中的农村土地制度改革提供建设性意见。
二、我国农村土地制度的历史溯源及现状发展
（一）农村土地制度的实践变迁与制度回应
中华人民共和国成立以来，我国农村土地制度根据现实需要，经历了“农民所有——集体所有——集体土地所有权和经营权分离的统分结合的双层经营体制”等三种形式土地制度改革。
1.农民土地所有制
新中国成立后至1956年三大改造完成前，我国农村土地制度是农民土地所有制。1949年，《中国人民政治协商会议共同纲领》规定了农村土地基本制度，即“有步骤地将封建半封建土地所有制改变为农民土地所有制”，“凡实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地所有权”。1954年中华人民共和国宪法正式确立了农民的土地所有权。①
2.集体土地所有制
1956年三大改造完成后至改革开放前，我国确立了农村集体土地所有制，并且禁止任何形式的集体土地转让。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定：“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”农村土地经营决定权由集体组织作為所有者身份而享有，最终决定权由政府通过计划指令实际掌控，而农民对土地不享有剩余索取权，从而高效地为城市工业快速积累提供剩余产品。〔1〕集体土地基本只能用于农业用途，国家垄断一切非农建设，并通过征收取得土地、依照计划利用土地。〔2〕事实证明，这样的“集体所有、集体经营”的土地制度既导致劳动积极性低下，也桎梏了土地资源优化配置。
3.家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制
1978年改革开放后，我国确立了家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的农村基本土地制度。1978年11月，安徽省凤阳县小岗村18位农民发起“大包干”生产责任制，自此揭开了农村集体土地制度改革的序幕。1982年1月，中央一号文件《全国农村工作会议纪要》指出，目前农村实行的各种责任制，都是社会主义集体经济的生产责任制。1983年1月，《中共中央关于印发〈当前经济政策的若干问题〉通知》，进一步肯定了家庭联产承包责任制是在党的领导下我国农民的伟大创造。〔3〕家庭联产承包责任制实现集体土地所有权和经营权分离，极大提升了农业生产效率。到1980年代中期，“集体土地、家庭承包经营”，这一制度已经在全国范围推广普及。1987年，全国有1.8亿农户实行了这种制度，占全国农户总数的98%。〔4〕大包干制度在全国进行推广，在继续坚持土地集体所有的同时，赋予农户家庭承包经营权。
改革开放后，集体土地转让领域出现两大变化，包括涉及农业用途的集体土地转让和非农业用途的集体土地转让。对于农业用途的集体土地转让，即承包经营权流转日渐普遍。这是由于家庭联产承包制极大解放农村生产力，农村剩余劳动力增加。越来越多的农民认识到单纯靠一家一户的小农生产无法实现持续增收，转而投身工商业，将自己的承包地转让、转包，把土地集中给科技户、种粮大户。〔5〕
与此同时，集体土地从农用地转为建房和企业用地出现井喷式增长。据国家土地管理局统计，1981-1985年间，农村建房用地和集体企业用地的增长量连续五年超过国家建设用地。〔6〕农村建房用地和企业用地不再限于集体自用，而是突破集体范围发生转让，出现了两点实践变迁。一方面，集体建房用地交易在城市郊区、城乡结合部大量出现。據建设部房地产业管理局调查，20世纪80年代末，北京近郊区一些乡村以联营、出租、出卖房屋等形式变相大量出卖集体土地。1987年，北京市审计局对180个自筹资金基建项目审计中，发现多起利用集体土地倒卖、倒租房屋事件，涉及几十个单位。〔7〕另一方面，集体企业用地转让也开始涌现。改革开放之初，集体企业还可以使用本集体原有的存量用房。但由于其规模扩张，原有存量用房不敷所需，集体企业便开始占用本集体以外的土地，导致企业用地在不同集体之间转让。〔8〕随着市场进一步搞活放开，企业用地转让逐渐突破集体的范围，延伸到非集体组织。私营企业开始以与集体联营的名义，租赁集体的土地、厂房，并付给一定租金和管理费。〔9〕
面对上述实践变迁，我国集体土地管理制度给出了差别化的回应——允许和鼓励集体农用地承包经营权转让，禁止或限制集体建设用地转让。〔10〕
近年来，以《土地管理法》修订为契机，中国农村集体土地管理制度正在经历新一轮变革，重点在于突破原有的入市限制。党的十八届三中全会提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。在此背景下，全国人大常委会于2015年初决定授权部分地区暂停实施《土地管理法》有关条文，为试点改革清除法律障碍，明确“对实践证明可行的，修改完善有关法律”。2015年2月27日，《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》中，除《土地管理法》相关条文以外，该决定还暂停实施禁止城市规划区内集体土地入市的《城市房地产管理法》第9条。试点运行一年多后，2017年5月，国土部发布《土地管理法》修正案征求意见稿，增加新的第63条：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”此轮修法突破农地入市限制，但突破的范围仅限于集体经营性建设用地。
与此同时，实践再一次走在法律前面。2017年8月，原国土部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，在北京、上海、南京、杭州、厦门、武汉、合肥等13个城市开始试点，允许存量的集体建设用地不经征收直接入市运营集体租赁住房项目。这一改革在《土地管理法》修正案征求意见稿的基础上又迈了一步，即把准许不经征收入市的集体土地从经营性建设用地扩大到了建设用地，包括经营性的，也包括非经营性的，如宅基地、集体公益用地等。然而，《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》要求：“集体租赁住房出租，应遵守相关法律法规和租赁合同约定，不得以租代售。承租的集体租赁住房，不得转租。”这种突破又是相当有限的，因为该试点下的入市只能采取租赁方式，严禁以租代售或转租。
综上所述，土地集体所有制度和家庭联产承包责任制制度构成我国农村土地制度的核心;对土地用途进行管制，即农村土地不能直接进入二级市场，实行严格耕地保护制度。从1949年开始，中国先后经历了农民土地所有制、农村集体所有集体经营制、农村集体所有家庭联产承包责任制三种形式的符合现实国情的农村土地制度，从制度层面支撑了中国的工业化和城镇化，提升了多数城市市民和城郊农民的整体福利水平，也为中央财政解决中西部问题、“三农”问题等提供了前提条件。当然，面临发展中出现的各种新问题，农村土地制度也不断实践创新，随之进行一系列的变革应对。
（二）农村土地改革的创新：农地“三权分置”改革
1.乡村振兴战略下的农地改革问题
农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，实施乡村振兴战略是全党“三农”工作的重中之重。有学者指出，全面深化农村土地制度改革、完善承包地“三权”分置制度，是乡村振兴战略的重点和推进农业现代化的根本动力。〔11〕要建立乡村振兴的用地保障机制，完善农村土地“三权分置”制度，优化城乡建设用地和乡村建设用地布局。〔12〕
党的十九大报告提出，实施乡村振兴战略，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长30年。深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益，壮大集体经济。
2018年9月，中共中央、国务院印发的《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》（以下简称《规划》）指出，实施乡村振兴战略是以习近平同志为核心的党中央着眼党和国家事业全局、顺应亿万农民对美好生活的向往，对“三农”工作做出的重大决策部署，是决胜全面建成小康社会、全面建设社会主义现代化国家的重大历史任务，是新时代做好“三农”工作的总抓手。坚持把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重，坚持农业农村优先发展，按照产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总要求，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系，统筹推进农村经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和党的建设，加快推进乡村治理体系和治理能力现代化，加快推进农业农村现代化，走中国特色社会主义乡村振兴道路，让农业成为有奔头的产业，让农民成为有吸引力的职业，让农村成为安居乐业的美丽家园。
贯彻落实乡村振兴战略，要巩固和完善农村基本经营制度，落实农村土地承包关系稳定并长久不变政策，衔接落实好第二轮土地承包到期后再延长30年的政策，让农民吃上长效“定心丸”。全面完成土地承包经营权确权登记颁证工作，完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。建立农村产权交易平台，加强土地经营权流转和规模经营的管理服务，加强农用地用途管制。
2.农地“三权分置”改革成效
《土地管理法》是1986年6月由第六届全国人大常委会审议通过的，1988年、1998年、2004年三次修改。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央明确要求“重大改革要于法有据”。党的十九大报告明确要求深化农村土地制度改革。为落实党中央关于深化农村土地制度改革的精神，依法推動农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度改革试点，依法开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点，全国人大常委会采取授权方式，对《土地管理法》《物权法》《担保法》等有关法律的适应范围作出调整。
2015年2月27日，第十二届全国人大常委会作出决定，授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内，暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》，在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破和农民利益不受损的前提下，明确试点地区在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许将存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价;调整宅基地审批权限，明确使用存量建设用地的，下放至乡镇人民政府审批，使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批;完善征收集体土地的补偿标准和保障水平，明确在综合考虑土地用途和区位、经济发展水平及人均收入等情况下，合理确定征收补偿标准，安排被征地农民住房和社会保障，将符合条件的被征地农民全部纳入养老、医疗等城镇社会保障体系，有条件的地方可采取留地、留物业等多种方式，由农村集体经济组织经营。授权改革以来取得了积极成效，截至2017年10月，试点地区共实现农村集体经营性建设用地入市603宗、面积1.6万亩，退出宅基地8万户、面积6万亩，征收集体土地63宗、面积3.9万亩。2017年11月4日，全国人大常委会再次作出授权决定，将试点期限延长至2018年12月31日。
第十二届全国人大常委会还作出决定，授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域内，暂时调整实施《物权法》《担保法》中关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，允许以农村承包耕地的经营权向金融机构抵押贷款;在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域内，暂时调整实施《物权法》《担保法》中关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，允许以农民住房财产权含宅基地使用权向金融机构抵押贷款。
2016年，农村生产经营承包土地“三权分置”拉开序幕。2018年，中央提出农村宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”，显然农村宅基地的“三权分置”与农村生产经营用地的“三权分置”有诸多相同之处：“农村经营用地与宅基地的所有权都归农民集体所有;土地之上权属功能复杂;‘资格权来源于集体经济组织成员的‘成员权;目的都是为了盘活农地，增加人民收入。”〔13〕
截至2017年9月，全国232个试点地区农村承包土地的经营权抵押贷款余额295亿元，试点以来累计发放贷款448亿元;59个试点地区农民住房财产权抵押贷款余额196亿元，试点以来累计发放贷款261亿元，试点的农村地区融资难、融资贵问题得到一定缓解。2017年12月27日，全国人大常委会再次作出授权决定，将试点期限延长至2018年12月31日。
2018年12月29日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），正式将农村土地“三权分置”制度法制化。从制度层面正式确立了农村土地集体所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”制度，有利于促进农业适度规模经营，提高农地资源使用效率，促进农民增收，同时也使转让土地经营权的农户不失去权利的保障。
3.农地“三权分置”改革的法理困境
《土地承包法》新增土地经营权，正式确立集体所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”制度。《土地承包法》第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”该法第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。”
然而，土地经营权作为法律新设的民事权利，究竟是何种性质的权利，引发学界讨论。经济学界普遍认为，“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”，以“权利束”来解释物权或产权的分解，可将土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行。法学界对此认识分歧颇大，存在“总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四类观点。〔14〕
从文义解释来看，《土地承包法》对土地经营权主要规定了如下几个方面：一是规定土地承包经营权的概念，承包方可以自己享有土地经营权，也可以流转土地承包经营权;二是规定土地承包经营权的流转方式，该法第三十六条规定“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案”;三是规定土地承包经营权的登记制度，该法第四十一条规定“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”;四是规定土地经营权的融资担保规则，该法第四十七条规定“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保”。
我们认为，三权分置的关键在于构建一种具有相当稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权。从权利来源来看，土地经营权派生于土地承包经营权，土地承包经营权是承包人基于集体经济组织成员身份享有承包经营土地的合法权利，具有福利和保障功能，而土地经营权是承包人基于土地承包经营权享有的使用土地的财产权利。从权利性质来看，土地承包经营权是现行法律明确规定的用益物权;农户承包权是一种社员权，即基于其农村集体组织成员而拥有的权利，而土地承包经营权则是法律基于农民的承包权赋予农民的土地权利;土地的经营权则不可能来自于承包权这种社员身份权的分离，而只能是来自于土地承包经营权。
因此，需要从以下几个方面理解“三权分置”的法理逻辑。〔15〕第一，坚持土地所有权集体所有不变，在目前农民仍占中国多数人口的前提下，动摇土地基本宪制具有较大风险，没有必要动摇作为国家根本制度的土地宪制。第二，土地承包权不仅不是从土地承包经营权中分离出来，而且是其权利的源头。正确的逻辑是：土地所有权→土地承包权→土地承包经营权（土地经营权），而非土地所有权→土地承包经营权→土地承包权+土地经营权。第三，关于放活土地经营权的问题，土地经营权作为土地承包经营权的一种权能，并不需要单独由法律来予以重新赋权，按《土地承包法》土地经营权的流转和担保规则即可解决农地流转和抵押问题。
综上，对于“三权分置”改革的实现路径，应当在坚持土地集体所有权不动摇的基础上，厘清土地所有权、土地承包权和土地经营权三者之间的关系，稳定土地承包权，即在此次确权中，把土地所有权和土地承包权都尽量明确到户，从而使得农民放心把自己的土地承包经营权（土地经营权）进行流转，从实践问题出发来进行放活土地经营权的改革。
三、我国土地体制改革的必要性及现实需求
我国土地体制改革是伴随着农村集体土地制度的实践变迁与差异化的制度回应进行的相应改革，是适应市场化、城市化、农业现代化的必然要求进行的改革。
纵观新中国70年这三次农村土地制度改革，第一次是将官僚地主集中的土地平均分配给农民，使农民有其田;第二次是社会主义改造后确立的农村集体土地所有制;第三次是改革开放后将集体耕地由农民承包使用，使农民有了土地的承包使用权。而这一次土地体制调整，从土地只是农民生产和生活资料，变成农民的资产财富和创业资本;从政府行政计划分配土地要素，到市场决定分配土地要素;从农民没有土地财产性收入和以地为本创业收入，到农民获得土地财产性收入以能够以地为本进行创业投资。此次因《土地管理法》《城市房地产管理法》修正案草案有关内容的修改带来的农村土地改革，是中国现行国民经济形势所需，也是对征地制度中造成一些不可避免的问题的现实回应。
首先，土地体制改革是稳定国民经济增长的形势所需的重大举措。从经济学上描述劳动力、土地、资本、技术各要素投入产出的索洛增长模型而言①，中国国民经济索洛投入产出模型中最大的一个不满足“一切要素由竞争性市场配置”假设条件的是土地要素。农村土地要素不能市场交易，城镇企业占有的土地也不能由法人交易，城市建设用地由政府征收，再由行政寡头垄断的市场进行配置。这样規模巨大的土地要素，因在农村不能交易而没有价值，在城镇中也大量企事业中的划拨土地没有价值。既没有进入索洛模型的资本变量，也形成了价值隐匿的生活资料和生产资料，无法计入GDP。②“从索洛模型假设条件还原法测算，也就是用土地要素市场经济体制还原改革，形成未来中国经济增长潜能的60%到70%之间。从这个结论看，没有土地要素配置市场化体制的深化改革，就不可能稳定住中国经济增长的下行，更不可能有未来中国经济中高速度的增长。”③
①索洛模型描述了一个完全竞争的经济、资本和劳动投入的增长引起产出的增长，而新古典生产函数决定了在劳动供给不变时，资本的边际产出递减。这一生产函数与储蓄率不变、人口增长率不变、技术进步不变的假设结合，形成了一个完整的一般动态均衡模型。
其次，土地市场的行政寡头垄断导致地方政府推高地价，进而推动城镇房价高涨，与中央对房价的宏观调控政策背道而驰。改革前的土地体制未能形成竞争性的土地市场，地方政府行政寡头垄断土地市场，导致了地方政府有动力通过先征收后出卖土地的方式来谋取更高的地方财政收入。1994年的分税制改革减少了地方的财政收入，而公共支出却未见减少，为填补地方财政的窟窿，地方就需要在公共预算之外寻找新的财政来源，“土地财政”由此产生。〔16〕1990年代开启的国企改革，“让地方政府从企业直接所有者变成了税收征收者和基础设施提供者”〔17〕，改变了地方政府的行为模式，地方政府从积极保护本地国企转向“区域竞争”，形成“区域竞次”模式下的土地出让策略：低价转让工业用地、高价出售商业用地。〔18〕在这个模式下，地方政府成为利益一方，追求利益的最大化，并形成了地方经济对土地财政的依赖，进而导致了现有土地征收制度中所存在的一系列问题。1988年宪法修正案在宪法第10条增加了第4款关于“土地使用权转让”的规定之后，1988年随之对《土地管理法》进行了修改，在《土地管理法》第2条增加了第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”但实践中，国务院仅仅在1990年制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，并没有制定集体土地使用权转让的具体办法。1998年《土地管理法》再次进行修改时，这一条款也被废除了，反而增加了第43、63条的规定。结合1994年制定、2007年修改的《城市房地产管理法》第9条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让”，形成了后来集体土地使用权转让的局面：农用地如果要用于非农业建设，只能经国家征收将其变为国有建设用地，由“国家”（事实上主要是地方政府）垄断土地一级市场，从而形成庞大的“土地财政”。国家作为利益主体，形成了国家既制定政策、又参与市场，既当球员、又当裁判员的局面，造就了政府通过征地低价拿地、高价出手的奇怪现象，使商业开发被囊括为土地征收中的“公共利益”，农民的财产利益则尽可能被压至最低。
此外，先前的土地制度使得农民仅能获得农业生产收入，很少获得土地财产性收入。相比之下，韩国、日本等国农民则都有务农收入、务工收入、财产性收入和以地为本的创业收入。2017年，农村常住居民人均可支配收入13400元，城镇非户籍居民（包括农民工）人均可支配收入22500元，而城镇户籍居民人均可支配收入为41100元。①二者之间的差距一定程度源于作为农民重要财产性资本的土地，无法在现行土地制度之下获得土地财产性收入和创业投资。
最后，农村各类土地交易机制的断绝，导致社会资金无法流入农村，而农村的储蓄资金通过信用社和银行等机构流向城镇。从多年数据的观察来看，全社会固定资产投资中，每年农村住宅建设和农业等投资只占全部投资的5%，95%的投资流入了城镇。现行土地体制之下，即便中央积极号召城镇中的社会资金、信贷资金流入农村和农业，但实际情况总是事与愿违，其根源在于法律对于农村集体土地交易的限制，导致农村集体土地无法自由流转交易，因而农村各类土地不能形成对应价值，在投资领域审视就是风险极大的垃圾资产。实践中，丽江商铺客栈、画家村等一些土地长期租用（实际上是购买）等投资最后都是损失惨重，也证明了法律对于农地流转交易的限制，导致到农村投资服务业、加工业或购买土地办农场具有极高投资风险，因而很难吸纳社会资本流入农村建设。
四、农村土地制度改革的破局之路
（一）优化农村集体土地征收制度
1.征地范围过宽：“公共利益”的明晰与界定
我国农村集体土地征收征用领域一个突出问题是征地范围过宽。现阶段我国实行严格的土地用途管制制度，尤其是集体土地，在一段时间内实现完全意义上的自由流转和入市几无可能。〔19〕然而城市化的建设需要大规模征地，《宪法》和有关法律并未对公共利益作出明确界定，因而在现实中不仅存在着基于“公共利益”的征地行为，还存在着大量基于“商业利益”的征地行为。〔20〕现实中的普遍做法是，给经营性用地贴上“公共利益”标签，启动实施土地征收行为。城郊地区或城乡结合部地区的土地靠近城市，土地价值和增值随着城市扩张而扩张。经常出现打着公共利益的旗号征收农村集体土地，但实质进行经营性项目建设的情形。因此亟需通过修法界定“公共利益”的范围，以此抑制经营性用地征地行为。主流观点认为，现行集体土地征收制度的症结在于“公共利益认定的泛化”和“征收程序的缺位”。〔21〕
《宪法》第 10 条第 3 款、《物权法》第 42 条第 1 款、《土地管理法》第 2 条第4 款均规定，国家只有在“为了公共利益的需要”之时才能发动土地征收和征用权。一方面国有建设用地的存量十分有限，要进行城市化建设必然需要征收大量集体土地。但是另一方面，并非所有的城市化建设都必然基于“公共利益”，诸如商场、写字楼、住宅等的建设很难认定属于“公共利益”目的还是“商业利益”目的〔22〕，但这些设施的建设却需要大量的土地，这些土地从何而来？ 现行法律，尤其是《土地管理法》并未对此作出回应。因此在现实中，对于非基于公共利益的建设项目，如果地方政府按照《土地管理法》第43条的征地程序对集体土地进行征收，那么就会违反《宪法》第 10 条、《物权法》第42条和《土地管理法》第 2 条中所规定的“为了公共利益的需要”; 然而如果严格恪守“非基于公共利益不得征收”，绕开土地征收程序，允许集体土地权利人有偿出让集体建设用地，那显然又与《土地管理法》第43条和第63条相悖。
现实中的做法是直接越过对“公共利益”的认定，一律“先征后用”。可见，现行征地制度中征地范围过宽，部分源于“公共利益”认定的宽泛甚至是架空。
因此，需要从立法角度明晰“公共利益”的情形。从比较法来看，公共利益具有显著的广泛性、社会历史性和主观性特征，对公共利益的认定也处于一个相对动态的过程，并主要形成了列举式、概括式和折中式三种主流的立法例。〔23〕2011年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》采取了折中式，第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要;（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”本次《征求意见稿》也采用了“折中式”的立法模式，其将“政府为实施城市规划而进行开发建设的需要”也界定为“公共利益”，可能会有打着“缩小征地范围”的旗号但实质是城市扩张的“合法化”的嫌疑。〔24〕综合试点经验以及国外和我国台湾地區对公共利益界定的成熟经验，此次修法的第44条从六个方面对公共利益明确界定。①一方面缩小了土地的征收范围，另一方面也基本保障公共利益用地的需求。
此外，可以将民主因素贯彻“公共利益”界定机制中。当公共利益难以界定的时候，可以通过政府、被征地农村集体经济组织、人大代表、政协委员等组成审议机构，审议过程中充分听取公众意见，按照法定程序确定。同时，加强人大对征收征用农村集体土地的法律监督。征收征用符合“公共利益”需要的农村土地，应符合土地用途管制，必须用于公益性项目建设，一方面不得改变用途，另一方面强化土地后续开发利用的监督。
2.征地补偿标准过于简化：补偿制度从政府定价到市场定价的变革
学者对我国土地征收补偿标准的批判括而言主要有以下几点：补偿原则不统一、补偿标准不清晰且过低、补偿捆绑的社会功能过多却缺乏对财产本身之补偿、未按市场价值进行补偿等。〔25〕〔26〕
目前我国土地征收补偿制度是按土地的农业产值确定土地补偿费和安置费。〔27〕《物权法》第42条规定“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。《土地管理法》第47条规定“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”。从法条文义解释看，我国征地补偿标准是按照原土地用途进行补偿，以土地年产值的一定倍数确定的，而被征收征用土地的区位、经济发展水平、土地供求状况、土地征收后的用途等则与补偿无关，土地被征收征用的市场价值、政府收取土地的土地出让金高低与对农民的补偿无关。“招拍挂”可以取得“天价”土地出让收入，但给农民的补偿、安置标准游离于土地市场价值之外，没有体现出土地的生产资料和社会保障双重功能。因此，为确保被征收人得到公正合理的补偿，应由宪法明确补偿的基本原则，补偿标准应以市场价格为主，兼顾物价变化、土地增值等多种因素，补偿范围包括直接损失、预期损失和其它因征收而造成的附带损失，使失地农民合法权益得到充分的保障，补偿方式可以探索采取货币补偿为主，实物补偿、留地安置、就业安置等多种方式并存的补偿机制。〔28〕
