军事行政执法与军事司法的衔接问题研究
詹翔宇
摘要：军事行政执法与军事司法的衔接问题包括实体衔接和衔接程序机制两个方面。目前，在实体衔接方面，军事行政执法与军事司法在功能作用、规制对象、制裁措施上的衔接还不够顺畅。在衔接程序机制方面，衔接位序、案件移送与受理、反向衔接等专门程序尚未建立。对此，应强化军事行政执法与军事司法的耦合关系，完善衔接程序，建立配套保障机制。
关键词：军事行政执法；军事司法；衔接机制；案件移送
中图分类号：E266 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018}03-0065-08
近年来，行政执法与刑事司法的衔接（以下简称两法衔接）问题逐渐被学界关注，研究成果丰硕，国家相关部门也相继出台了一系列的行政法规、司法解释，两法衔接机制初步建立，十八届四中全会《决定》又对健全这一机制作出了重要部署。军队作为社会系统的子系统，其内部发生着大量的军事行政执法行为和军事司法行为，然而目前二者的衔接问题尚未得到足够的重视，立法工作较为滞后，实践中还存在着有案不移、以罚代刑的现象。基于此，笔者拟从实体衔接和衔接程序机制两个维度进行探索，以期为进一步健全两法衔接机制提供助力。
一、军事行政执法与军事司法的实体衔接
对于军人的一般违法行为与犯罪行为，中国人民解放军分别通过军事行政执法与军事司法予以分流处理。而军事行政执法与军事司法的衔接，则是分流机制的重要内容，其具体表现为军事行政执法主体将执法中发现的涉嫌犯罪案件移交给军事司法机关处理的一系列程序机制。这种在程序上进行的衔接，又是以两者在功能作用、规制对象、制裁措施等实体方面存在衔接关系为前提的。
（一）功能作用的銜接
在纠治违法行为、维护军事秩序方面，军事行政执法与军事司法呈现出相辅相成的关系。军事行政执法的目的在于实现对军人行为和军事活动的全方位规制，构建和维护集中统一的军事秩序，故其主动性很强，启动门槛低、频率高，渗透于军队管理的方方面面。而军事司法旨在打击和预防军人犯罪，其只关注构成犯罪的严重违法行为，职权范围较窄，但相较于军事行政执法规制力度更强。可以说，军事行政执法与军事司法的差异性特征有助于二者实现功能上的互补。一方面，军事行政执法是发现刑事案件的重要渠道。军事司法机关中的侦查机关虽然具有主动发现刑事案件的职责与权限，但受人力资源、工作覆盖范围等方面的限制难以全面监测到犯罪情况。相较而言，军事行政执法的特点决定了其更容易发现违法犯罪行为，在过滤了危害性不大、不足以科处刑罚的违法行为后，将涉嫌犯罪的案件移交给侦查机关，无疑有助于军事司法的顺畅运作；另一方面，军事司法弥补了军事行政执法对严重违法行为规制强度不足的问题。法律上并不排斥军事行政执法对严重违法涉嫌犯罪行为的规制，但其规制强度较为有限，不足以恢复受损的军事秩序，也难以有效遏制犯罪。军事司法可对实施犯罪的行为人处以最严厉的法律规制手段——刑罚，这样就能够更好地发挥惩戒和预防功能。因此，军事司法机关及时介入涉嫌犯罪的案件，可以充实规制力量，确保罪当其罚。
（二）规制对象的衔接
军事行政执法规制的对象是违法行为，而军事司法规制的对象则是犯罪行为。关于违法与犯罪的关系问题，目前学界主要有三种观点：一是量的差异观点。该观点认为，相较于犯罪，违法只是一种具有较轻的社会危害性的不法行为，或是一种在行为方式上欠缺如犯罪的高度可责性的不法行为。换言之，违法与犯罪之间只有量的区别。二是质的差异观点。该观点认为，违法与犯罪之间具有质的区别。也就是说，犯罪具有较深的社会伦理的非难性，而违法或具有较低的伦理可责性，或不具有社会伦理的非难内容。三是质量的差异观点。该观点认为，违法与犯罪在行为的量和质上均有所不同。笔者赞同质量的差异观点。原因在于：一方面，社会危害性是伦理可责性的客观基础，唯有存在量的差异，方能引起质的差异，脱离了量的差异而讨论质的差异是没有意义的；另一方面，伦理可责性是社会危害性的主观呈现，仅有量的差异并不能自动使违法与犯罪在立法中实现区分，这种差异只有反映于社会公众的主观意识中，才能够转化为立法的内容，如国家立法机关将某些违法行为犯罪化，表面上体现为对刑法的修订，实际上反映的是公民伦理观念的改变过程。同时，质量的差异理论也说明了违法与犯罪之间的联系。在立法环节，两者可以通过犯罪化与非犯罪化实现相互转化，在军事行政执法和军事司法环节，两者也存在转化之可能，即违法行为的社会危害性一旦达到了应当承担刑责的程度，就升格为犯罪行为，而所有的犯罪行为都是军事行政执法规制的违法行为。
军人违法的类型纷繁复杂，但只有具有较大社会危害性的行为，才涉及与犯罪的衔接问题，而这样的行为通常构成《纪律条令》规定的违纪行为（以下简称违纪行为）。因此，军事行政执法与军事司法规制对象的衔接，主要是指违纪行为与犯罪行为在社会危害性上的衔接。分析《中国人民解放军纪律条令》（以下简称《纪律条令》）与《刑法》文本，两者的衔接性体现在以下几个方面：第一，大多数违纪行为都可以升格为犯罪行为。《纪律条令》中设定了37项违纪行为，其中32项能与刑法中的相关罪名相适配。第二，部分违纪行为与犯罪行为具有相同或相似的情节。如：《纪律条令》第85条中的“虐待俘虏”与《刑法》第428条中的“虐待俘虏”就属于表现形式完全相同的情节；《纪律条令》第84条中的“战时故意损伤无辜居民，或者故意侵犯居民利益”与《刑法》第446条中的“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的”，两者表述相近，且后者呈现的行为危害性要高于前者。第三，违纪行为与犯罪行为的概括性情节在轻重程度上进行了衔接。概括性情节是指法律条文使用笼统概括的词语，表述符合或违反某一规范要素的事实情况。《纪律条令》规定的概况性情节只有情节较轻、情节较重、情节严重等三类，《刑法》在此基础上还增加了情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶劣，且以情节严重与情节特别严重为主体，从整体来看，《刑法》中的概况性情节体现了更高的行为危害性。
同时，违纪行为与犯罪行为之间还存在一些不相衔接之处。《纪律条令》为扩大规制范围，满足动态的管理需求，对违纪行为的规定比较笼统，欠缺具体的认定标准，在适用上存在较大的弹性。而《刑法》为防止打击对象的扩大化，相对严格地界定了犯罪的范围，自由解释和裁量的余地比较小。这就导致违纪行为与犯罪行为难以形成鲜明的对应关系，如有的违纪行为口径过大，危害性达到一定程度时可能对应多个罪名，但只能根据违纪的具体情形选择适用的罪名。除此之外，违纪行为与犯罪行为在社会危害性的判定上并非总是一致的。如：《纪律条令》第111条规制的对象包括贪污、行贿、受贿等三类行为，列入同一条款说明它们具有相近的社会危害性。而《刑法》分别规定了贪污罪、行贿罪和受贿罪，且行贿罪的法定刑要明显轻于贪污罪和受贿罪。也就是说，在刑法视野下，三者的社会危害性是不同的；《纪律条令》第114条惩治军人“参与经商”和“偷税漏税”的行为，其中偷税漏税可能升格为逃税罪，而参与经商却不在刑法的规制范围内。
（三）制裁措施的衔接
军事行政执法的制裁措施有两类：一类是纪律处分，是指军队各级党组织对违反纪律规定的军人进行的一种制裁或惩戒。纪律处分包括警告、严重警告、记过、记大过、降职（级）或者降衔（级）、撤职、除名、开除军籍等八种形式，分别用于名誉、职务、军衔、军籍等表征军人身份、等级的要素，而在科层制最为成熟的军队组织中，身份、等级又是影响权力和利益分配的核心因素，对军人至关重要。所以，纪律处分可以实现较强的惩戒功能。另一类是军事行政处罚，即军事行政主体依法对违反军事行政法律规范的军事行政相对人给予财产、资格、名誉等方面的制裁手段。军事行政处罚的措施种类较多，大体可分为财产罚、行为罚、申诫罚三类，这些措施在遏制违法行为的针对性上具有优势。军事司法的制裁措施为刑罚，以剥夺公民的人身自由、生命权、财产权、政治权利为内容。军人严重违法构成犯罪，依据法律规定既要接受纪律处分或军事行政处罚，又要承担刑罚时，如何确定实际执行的制裁措施，属于制裁措施的衔接问题。
学界对于与之相关的行政处罚与刑罚的竞合问题有诸多争论。有学者提出，行政处罚与刑罚在性质上都是公法责任，目的相同，功能和承担责任的形式也类似，两者发生竞合时，应当按照“重罚吸收轻罚”的原则来处理。也有学者认为，行政处罚与刑罚是两种功能、形式和性质均不相同且彼此独立的制裁措施，二者应合并适用。还有学者提出折衷的办法，即对功能相同的行政处罚措施和刑罚措施予以折抵，对功能不同的行政处罚措施和刑罚措施则分别实施。比较来看，折衷观点更符合实际情形。纪律处分、军事行政处罚、刑罚的最终目的都是纠治违法行为，维护秩序，但在形式和功能上又存在明显差异，“重罚吸收轻罚”会导致纪律处分和军事行政处罚的固有功能难以实现。纪律处分除了作为惩戒手段，同时也是调整军人身份、等级的必要机制，如果只对犯罪军人施以刑罚，而未通过纪律处分剥夺其军人身份或降低其等级，犯罪军人刑滿释放后即“官复原职”，显然是不合理的。军事行政处罚的诸多措施根据违法行为的性质、特点而设，有利于发挥惩戒功能，也不宜被刑罚取代。如军队医师在执业活动中存在某些违规行为的，可以依法吊销其执业证书，而刑罚就不具备类似的功能。采取“重罚吸收轻罚”的原则还与刑罚的功能定位不符。相较于纪律处分和军事行政处罚，刑罚本身不具有更优越的法律地位，只是在其他制裁措施不能有效恢复被破坏的军事秩序，或不足以预防违法行为的再次发生时，能够给予力量上的补充和功能上的救济，刑罚与其他制裁措施之间是协同配合而非替代与被替代的关系。此外，完全采取合并适用的原则则可能会不合理地加重当事人的法律责任。如对违反财经法规的责任人员，审计部门依据《解放军审计条例》给予了经济处罚，如果构成犯罪，军事法院又判处了财产刑，则有处罚过重之虞。因此，对于三类制裁措施中功能重叠的部分，应允许相互折抵；对于功能不同的部分，应合并实施。
二、军事行政执法与军事司法衔接的程序机制
军事行政执法与军事司法衔接的关键是程序问题。目前，我军还未出台规范衔接程序的军事法规或军事规章，衔接过程中的许多问题有待解决，需要加以关注。
（一）衔接位序
当发现军人行为涉嫌犯罪时，军事行政执法与军事司法何者优先进行是对两法衔接位序问题的延伸。对于两法衔接问题，传统观点认为，应适用刑事先理原则，先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任，这既可以防止行政机关以罚代刑，有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能，又有利于司法机关对行政权力的运行发挥监督制约职能。对此，也有学者提出质疑：第一，行政管理以效率和秩序为最高目标，行政程序的设计必须主动、积极而快速，刑事先理无疑会造成行政处罚程序的严重延滞，使遭受破坏的行政管理秩序不能及时恢复正常。第二，刑事司法对行政执法具有监督职能，而监督的有效性在于对被监督事项的全程审查和终局裁决，刑事先理要求行政执法完成于刑事诉讼之后，导致了监督职能的根本废弃。第三，行政处罚程序未设立期间中断或者中止制度，立法安排没有容纳刑事程序优先运行的空间。
笔者认为，就军事行政执法与军事司法的衔接而言，宜适用刑事先理原则：第一，刑事先理可以缩短从发现犯罪到启动军事司法程序的时限，减少军事行政执法人员的犹疑时间，客观上避免了一部分影响衔接因素的出现，有利于纠治以罚代刑的现象。第二，要完全恢复因犯罪而受损的军事秩序，仅通过纪律处分是难以实现的，还必须借助刑事制裁、作风整顿、宣传教育等多种方式，如果说刑事优先会使行政处罚迟滞，那么行政优先同样也可能引起刑事制裁的迟滞，所以何者优先与军事秩序的恢复没有必然联系。第三，刑事先理不会使军事司法的监督制约职能完全虚置，根据《纪律条令》，对构成犯罪的军人，应当开除军籍或给予降职（级）、降衔（级）、撤职、除名处分，也就是说，刑事处罚结果会限制纪律处分措施的选择，构成了一种以结果为导向的制约体系。第四，《纪律条令》对处分实施期限的规定比较灵活，在情节复杂或有其他特殊情况时，允许延长实施纪律处分的期限，这就为刑事优先留下了足够的制度通道。
（二）案件移送与受理程序
案件移送是军事行政执法与军事司法在程序上衔接的首要环节。根据《刑事诉讼法》，任何单位发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，其有权利且有义务报案、举报，这是军事行政主体移送涉嫌犯罪案件的法律依据。然而实践中，受移送的机关、移送的标准和权限、移送的期限和法律责任等相关问题尚不明确，从而导致移送案件的随意性较大。因此，有必要建立系统完备的案件移送制度，规范移送程序。
第一，受移送的机关。由于案件移送与刑事程序中的立案侦查阶段相衔接，因此受移送的机关应当是刑事案件的侦查机关，包括保卫部门和军事检察院。根据《中央军委关于军队执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的暂行规定》，军内刑事案件按照犯罪嫌疑人的职务级别确定管辖。对于应由保卫部门管辖的案件，如果犯罪嫌疑人的职务级别较高，其所在单位的保卫部门不具有管辖权时，受移送的机关应该是其所在单位的保卫部门还是有管辖权的上级保卫部门？笔者同意前一个方案。理由在于：犯罪嫌疑人所在单位的保卫部门一般更靠近犯罪现场，由其先行受理，有利于保护和勘察犯罪现场，情况紧急时，也便于采取紧急措施。犯罪嫌疑人所在单位的保卫部门受理案件后认为符合立案条件的，再将案件移送至有管辖权的上级保卫部门。
第二，移送的标准和权限。移送标准是军事行政执法主体作出移送决定的实体标准，主要规定应移送的案件与犯罪的关联程度。有观点认为，由于案件移送与立案侦查阶段具有衔接关系，可以套用侦查机关的立案标准（《刑事诉讼法》中的表述为“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”）确定移送标准。笔者认为，这一观点值得商榷。案件移送只是立案的材料来源之一，是否立案属于侦查机关的职责，军事行政执法主体对照立案标准审查案件，则有代行侦查权之嫌；而且军事行政执法主体的执法手段比较有限，要求其证明案件达到立案标准是相当困难的，可能导致大量应移送的案件不能进入刑事司法程序。因此，移送标准应适当低于立案标准，不必要求军事行政执法主体对需要追究刑事责任的违法事实查证属实，只要有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。设置移送权限，旨在更好地规范案件移送进程和明晰案件移送责任。移送权限不宜定得过高，否则易造成案件移送的迟滞。区分执法层级可按以下原则设置：营级以下单位执法中发现涉嫌犯罪情况需要移送的，由营级单位主官批准；设有机关的团级以上单位执法中发现涉嫌犯罪情况需要移送的，由执法人员报所属机关部门领导批准：未设机关的团以上单位执法中发现涉嫌犯罪情况需要移送的，由单位主官批准；上级单位对下级单位执法，发现涉嫌犯罪情况需要移送的，由执法人员报所属机关部门领导批准。
第三，移送的期限和法律责任。移送期限的设置有利于防止移送的延误，提高移送效率。移送期限具体包括核实情况、提出移送请示的期限，作出批准移送或不批准移送决定的期限以及实施移送的期限，應根据移送所需要的合理时间确定一个固定期限，对于疑难复杂的案件，可适当延长期限。法律责任是确保案件移送规范有序的重要保障，对于应当移送的案件不移送，逾期移送，或者以纪律处分、军事行政处罚代替移送的，应设置相应的法律责任，重点是明确具有移送批准权限的人员违反移送规定不作出移送决定或逾期作出决定的责任。责任形式主要包括通报批评、责令限期移送与纪律处分，涉嫌犯罪的，还应追究责任人员的刑事责任。
侦查机关受理移送的案件，原则上按照《军队保卫部门侦查工作细则》《军事检察机关侦查工作细则（试行）》办理，但考虑到衔接程序的特殊性，还应关注两点：一是规定侦查机关就立案情况的通知义务。侦查机关对移送的案件进行审查，作出立案决定的，应当及时通知移送案件的单位；决定不予立案或移送其他部门的，既要在规定时间内通知移送案件的单位，还要说明理由和依据。二是侦查机关不接受移送的案件或违反规定不予立案时，要设置相应的救济机制，如明确规定移送案件的单位享有提请复议的权利，以及建议军事检察院进行立案监督的权利。
（三）反向衔接机制
根据刑事先理原则，军事司法程序终了后，军事行政执法主体可能需要对违法人员进行制裁，这就涉及反向衔接的问题。
第一，如果军事司法机关认定行为人既未触犯刑法，也未违反其他法律法规时，是否需要启动反向衔接机制，将案件移交军事行政执法主体处理？对此，笔者持肯定观点。刑事先理原则下的衔接设计，只是对军事行政执法和军事司法的一种程序性安排，而未对两者的实际职权作出任何处分，两者在各自责任的追究上仍具有独立性和平等性，军事司法不能代替军事行政执法对军人的一般违法行为作出终局性的评价。如果移交案件后，军事行政执法主体认定行为人违法，导致法律评价出现冲突时，宜按以下原则处理：军事行政执法主体认为军事法院错判的，可以向军事法院或军事检察院提出申述，通过审判监督程序予以纠正；行为人认为纪律处分或军事行政处罚不当，可以提出申述。
第二，如何确定衔接单位是统一规定为原先移交案件的单位，还是由军事司法机关自主选择具有相应执法权限的单位？笔者认为，前一个方案更具合理性。一方面，原先移交案件的单位此前已进行执法，掌握了全部或部分的违法情况，由其继续执法，便于追究违法人员的责任；另一方面，军事行政执法权限的划分不如行政执法严格，对于一个违法行为，往往多个单位同时具有执法权限，如果交由军事司法机关选择，可能因为难以确定衔接单位，导致反向衔接机制运行不畅。
第三，对于反向衔接的形式问题，笔者认为，应根据案件的处理结果确定具体的衔接形式，可建立以下几条规则：行为人的行为既不违反刑法也不违反其他法律法规的，军事司法机关应当将处理结果通告移送案件的单位；行为人的行为不违反刑法，但违反或可能违反其他法律法规的，军事司法机关应将案件移送回移送案件的单位；行为人的行为违反刑法构成犯罪的，军事司法机关应向移送案件的单位通告判决结果，提供案卷材料复印件，并就行为人的纪律处分问题提出司法建议。
三、健全军事行政执法与军事司法衔接机制的一些思考
目前，军事行政执法与军事司法的运行模式有较大差异，制度之间没有实现耦合，而保障两者衔接的程序机制又存在严重缺失。解决这些问题有两条路径：一条路径是消除违法与犯罪的制度区隔，由军事司法系统统一行使处罚职能，并对纪律处分和军事行政处罚进行司法化改造。这一路径有助于彻底遏止有案不移、以罚代刑的现象，但其大幅削弱了军事执法权，不利于维护上级对下级的军事权威，影响军队的集中统一。同时，处罚措施的司法化也必然导致处罚效率的下降，而军事秩序一旦遭到破坏，则难以迅速恢复。此外，军事司法职能如此扩张，也与我国的刑诉制度明显相悖，损害法制统一原则。因此，笔者提倡第二条路径，即在坚持军事行政执法与军事司法二元处罚体系的基础上，对两者衔接中的具体问题进行有针对性的修正，逐步健全军事行政执法与军事司法的衔接机制。
（一）强化军事行政执法与军事司法的耦合关系
军事行政执法与军事司法在规制对象和制裁措施上的衔接尚不够完善，需要修改或新立相关法规，强化二者的耦合关系。第一是要细化和增设违纪行为的类型。《纪律条令》中关于违纪行为的规定，采取了少而笼统的立法例，许多违纪类型与刑法中的罪名不相对应，与犯罪行为的联系较为疏离，有必要重新设定。一方面，将规定得比较笼统的违纪类型进行分解细化。减少口袋条款，对于能够升格为犯罪的违纪类型，情节的设置应尽量贴近犯罪；另一方面，参照刑法中的罪名增补新的违纪类型，尤其是要完善与军人违反职责罪相对应的违纪类型。二是要明确军事行政处罚与刑罚的衔接关系。《纪律条令》已对纪律处分与刑罚的衔接作出制度安排，而军事行政处罚的规定则散见于各类军事法规军事规章中，其与刑罚的衔接关系并不明朗。随着军事司法体制改革的不断推进，军事行政处罚行为的可诉性获得确认，这就要求军事行政处罚的设定和实施更具规范性，对其进行专门立法的必要性也逐渐凸显。有鉴于此，笔者建议制定《军事行政处罚条例》，其中对军事行政处罚与刑罚的衔接关系作出统一规定。
（二）完善军事行政执法与军事司法的衔接程序
军事行政执法与军事司法衔接机制的核心内容是衔接程序。基于当前衔接程序严重缺失的现状，制定一部规范衔接程序的军事法规成为当务之急。该法规应涵盖以下几个方面：一是确立刑事先理原则，明文规定“军事行政执法人员在执法中发现违法违纪涉嫌犯罪的，除特殊情形外，应当暂停执法，及时移送军事司法机关追究刑事责任”。针对纪律处分或军事行政处罚先行实施后发现涉嫌犯罪的情形，还应规定相应的处置办法。二是规范衔接基本流程，使案件移送的标准、权限和期限，受移送的机关，反向衔接程序，法律责任等环节要素法定化。三是健全检察监督机制，充分发挥军事检察机关的法律监督职能。目前的检察监督主要体现为对刑事诉讼的监督，对保卫部门不依法受理移送的案件，军事检察机关可通过立案监督机制予以纠正，而案件受理之前的移送行为因不属于刑事诉讼的范畴，军事检察机关的监督职权尚未覆盖这一领域，对此可考虑引入移案监督机制，赋予军事检察机关对军事行政执法主体不依法移送案件的质询权和督促权。
（三）建立军事行政执法与军事司法相衔接的配套保障制度
健全军事行政执法与军事司法的衔接机制，不仅要完善核心机制，还要引入相关配套保障制度。一是要推动信息共享。衔接机制要真正落地生效，必须消除信息壁垒，实现相关信息的互通共享。一方面，军事行政执法主体应当向侦查机关定期通报执法情况，帮助侦查机关拓宽案源的发现渠道；另一方面，侦查机关受理移送的案件后，也要及时地将案件的立案、查處情况通报给移送案件的单位。二是要加强执法协作。侦查机关在案件定性和证据把握方面具有其他机关难以比拟的优势，为了充分发挥这一优势，对于可能涉嫌犯罪的案件，侦查机关要从被动接受移送转为主动介入执法，协助军事行政执法机关做好调查、取证工作，或与军事行政执法机关进行联合执法，提高案件的衔接效率。三是要开展教育培训。衔接机制能否良性运转，很大程度上依赖于相关业务人员的能力素质和工作经验。因此，要面向这些人员组织专项培训，使其准确掌握制度规定、流程方法和工作要点，衔接机制实施一段时间后，还要结合典型案例，开展问题反思和经验交流活动。
（责任编辑：刘丹）
