财产保全申请错误的判断依据及司法认定
梁建明
财产保全制度是一把双刃剑，在给予申请人权益保障的同时，也可能造成被申请人权益的损害，由于法院只对财产保全申请进行形式审查，因此保全错误的情形，在实践中也常发生。虽然我国民诉法第105条规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，但各地法院基于法律上的不同理解，在对财产保全申请错误案件进行判决时存在较大差异。因此，有必要对财产保全申请错误案件进行深层次的解剖与分析，以期统一该类案件的裁判标准。
一、财产保全申请错误的判断依据
财产保全申请错误是申请人不当限制了被申请人对自己财产的使用和处分，符合侵权责任的构成要件，应属一般的民事侵权行为。最高人民法院关于案由的规定中，也将因为财产保全申请错误引发的纠纷在第九部分侵权责任纠纷中加以列举，也从另一侧面证实申请人因财产保全申请错误所承担的责任为侵权责任，因而本文将其置于一般侵权的理论下进行讨论。
（一）主客观相统一的过错理论
过错的表现形式是客观的，但本质是主观的。“一方面，行为人的主观过错只有表现为外在行为才具有可归责性，另一方面，行为人的外在行为也必然在一定程度上反映其主观状态。” [1] “过错是一个主客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。” [2]由此可见，判断申请人的主观过错应当建立在主客观相统一的认识基础上。
注意义务是一种行为标准与范式，具有行为引导的功能。注意义务是营造社会生活所必要的，其确立的行为标准必然以保障社会的正常有序为中心，因此它脱离了个体的主观态度和能力，成为一个客观的、社会性的标准。然而，注意义务标准的确定还必须充分考虑社会成员普遍能达到的能力和水平，“高标准”虽然是美好的，却是不现实的。理论上讲，每个个体的判断力、识别力、反应力和控制力各不相同，注意标准应根据每个个体的具体能力才能确定。但实践中对每个个体进行能力测试是不可能的。为了简化操作成本，法律只能借鉴生物科学知识，将个体的注意能力及程度与生理发育成长和精神健全状况联系起来，与一般人在通常情形下具有的心理能力结合起来，抽象地概括出适用一般人的判断标准。因此，注意标准是一个中等程度的标准，是一种主客观相结合的标准。其主观性并不以个体的主观态度表现出来，而是以某一类群体的共同特征的形式表现出来。
根据主客观相结合的要求，将众多个体的人进行类群的划分是必要和合适的。划分标准是多元的，既可以根据年龄的因素，如成年人的注意义务、儿童的注意义务；也可以根据智力的因素，如心智健全的人的注意义务、心智缺陷的人的注意义务；还可以根据身体状况，如健康人的注意义务、残疾人的注意义务；以及根据行为人的职业，如律师的注意义务，医生的注意义务等等。每个个体所属的类群是不同的，其履行的注意义务标准也就各不相同，这样既肯定了不同类群人的能力的差异性，也肯定了同种类群人的能力的相似性。一旦某一类群的人的行为超越了自已所属类群应为行为的范围，则应负担其行为所属的类群的注意义务。这种注意义务标准的细分必然有利于过失判断的实践。
（二）权利行使的比例原则
对个人自由权利的侵犯必须具有目的正当、行为适当且符合必要性与均衡性，这种产生于德国法律秩序的观念一直以来为人们所确信。[3]比例原则强调不能因公权力措施的采取使相对人承受过多的不利益。[4]比例原则允许适用法律争端在有合理理由及论据的基础上解决。这使得对以相反方式变得合理与公正的利益及想法、价值与事实的比较与评估成为可能。比例原则占据核心角色的正当理由文化不仅保留了权利非明确的、基于标准的方面，还保留了裁决性权利的理性与客观方面。[5]一般来说，比例原则由目的正当性原则、妥当性原则、必要性原则和均衡原则四个子原则构成。
目的正当性原则是指对公民基本权利的限制必须服务于正当目的，符合保護民主社会中道德的目的要求。对权利限制的目的必须具有紧迫性与实质性，否则限制权利就不正当；[6]妥当性原则指法律或公权力措施的采取必须能实现目的或至少有助于目的的达成，并且手段正确；必要性原则也被称为最少侵害原则，指法律或公权力措施选择的手段不能逾越实现目的的必要限度。换言之，当存在多种手段或措施可以实现目的时，应当选择对相对人权利侵害最小的措施；均衡原则又称狭义比例原则，指公权力措施的采取虽然是达成目的必需的手段，但是不得与其所得比例不符。
财产保全作为一种权利，其行使当然要遵循比例原则。财产保全是否符合比例原则，可从四个方面进行判断：一是关于财产保全的目的是否正当，如果财产保全是为了打击竞争对手，使对方因财产被保全而丧失市场竞争力，其目的明显不正当，属于恶意保全，而不是维护自身权益的合法行为，如美国在知识产权诉讼中，为抑制权利人机会主义的诉讼行为，已经减少了临时禁令的颁发；二是关于财产保全的法律规定是否明确，以确立对财产权利的限制条件，这是判断权利行使的依据；三是财产保全的手段是否以理性的方式有助于立法目标的实现；四是对财产保全的权利行使不能超过所要达到的目的，必须是必要的。
（三）侵权法中的诚实信用原则
有学者指出：“诚信可分解为主观诚信和客观诚信。主观诚信是主体对其行为符合法律或者具有符合道德内容的个人确信；客观诚信是一种课加给主体的行为义务，该义务具有明显的道德内容。二者可以统一于一般诚信。” [7]由此可见，无论是哪种诚信，都涉及对当事人行为的评价。在主观诚信的场合，是要评判当事人是否基于诚实的确信而行为；在客观诚信的场合，是要判断当事人是否已按照诚实的要求做他应该做的。做此评判的则只能是法官，一言以蔽之，主观诚信和客观诚信最终都要归结于裁判诚信。裁判诚信强调法官通过对公共政策和社会整体利益的考虑，根据诚信原则授予的自由裁量权，依据正义衡平的观念，以一定的法律手段为媒介，综合评估行为人主观上和客观上是否具有诚信，从而做出能为社会公众道德所接受的判决。这样，经过特定的法律程序，反映道德准则的主观诚信和客观诚信就转化为具有法律约束力的裁判诚信。可以说，诚信原则归根到底是一个诉讼问题。
正如史尚宽先生所言，诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法。因为，一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，很难一一预见而全部加以规定或约定，因此，一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下，法官应当从衡平原则出发，站在立法者的角度裁决这些关系。[8]
法官根据没有明确内容的裁判诚信原则，通过解释法律来适应社会和价值观的变化，在每个个案的处理中赋予该原则以具体的含义，从而以宣示法律对社会主体行为的价值判断的方式向民众树立正确的行为标准。这种对待新事物的立法技术在大陆法系得到了广泛的承认。诚实信用原则作为赋予了法官自由裁量权的法律依据，作为道德化的原则为法官的司法审判过程提供了很强的伸缩性和适应性，为法官在审理疑难的案件或者新型案件时能够提供更多地运作手段。
二、财产保全申请错误的司法认定
由于案情不同，对法律关系判断的复杂及难度不同，在判断财产保全申请是否错误时，可以根据“过错理论—比例原则—诚实信用原则” 三个层次依次进行判断。
（一）根据过错理论判断
财产保全申请错误的认定，实际上是如何为诉讼保全确立正确行使的边界，由于财产保全是诉讼权利的一种，是从申请人的诉权派生出来的，财产保全的合理性在于申请人正当行使诉权。只有诉讼请求有合法性支撑，财产保全权利的行使才有正当性，否则皮之不存，毛将焉附。以下几类案件可简单作出判断，据此推定属于保全不当。
1.诉前财产保全后未提起诉讼或仲裁
保全是依附于主诉存在的，它必须通过主诉体现其内在价值，没有主诉，便失去了存在的意义。申请人申请财产保全的目的是保障自己胜诉后得以顺利执行，顺利实现其实体权利，所以其申请保全的行为必须依附于其诉讼行为，如其不提起相应的诉讼，则其保全即使已被允许也会因其未在法定期限内起诉或仲裁而被解除。
2.财产保全后未和解撤诉
对于当事人申请财产保全后，未和解就撤诉的，相应的诉讼程序即告终结，申请人的诉讼请求也无法得到法院的支持，其申请保全已无实际意义，不仅恶意损害了被保全人的财产自由支配权，还损害了诉讼秩序，浪费司法资源，是更明确的恶意不诚信行为，应当受到法院的制裁。
3.事实、理由、证据明显不充分
申请人进行保全申请时，所依据的事实和理由不充分、证据不充足，诉讼请求明显不可能被法院支持的情况下，申请财产保全，都是明显不诚信的诉讼行为，违反了民事诉讼法的诚实信用原则，也是一种滥用财产保全权利的行为。
4.被申请人申请复议成立
我国民事诉讼法及其解释赋予了案件当事人及利害关系人对保全裁定申请复议的权利，并对复议的程序作了明确的规定，作出保全裁定的人民法院对复议进行审查后，认为复议不成立的可裁定驳回复议申请，如认为复议成立的则应变更或撤销原裁定，在复议成立的情况下，申请人申请保全的行为即可认为是保全错误，对此造成的损失其应承担赔偿责任。
（二）根据比例原则判断
对于难以判断裁判结果的，区分保全错误过错大小的问题，需要借助权利行使的比例原则来加以确定。在认定申请保全错误时，不仅要考虑申请方的诉请被支持情况，还要考虑保全方保全方式及内容是否适当，并符合权利行使的比例原则。笔者赞成在认定保全错误行为的过错判断上参照因果关系的比例原则。[9]对此叶金强教授有精辟的论断：“原因力越大，责任应越大；行为社会有用性越高，责任应越小；可预见程度越高，责任越大；被侵害时利益越重大，责任越大；过错程度越高，责任越大。” [10]
根据比例原则的衡量定律，确定申请保全方与被申请人的优先关系在于如何保护申请保全的权利，申请保全方权利越大，支撐其权利正确及合法的依据必须越充分。在申请人诉请低于 50%但没有被全部驳回的情况下，申请财产保全人的过错程度难以准确判断。因为申请财产保全人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要的认识，并不总是和客观实际以及法院的判断相一致。申请人认为合理的诉请和保全可能并不为法院认同，在很多时候，申请财产保全人对法律规定的了解或理解存在误区，在一些法律规定不明确的领域，也谈不上认识错误。因此，在申请人诉请低于 50%但没有被全部驳回的情况下，不应当认定保全申请错误，应留出申请保全人认识不足的空间。否则，可能会造成对当事人申请财产保全权利的过度遏制，加大当事人申请财产保全的风险和成本，使被保全人随意就能以申请保全错误对申请人进行报复性索赔，当事人因担忧承担财产保全损害赔偿责任而放弃申请必要的财产保全，这不仅会威胁到财产保全制度的现实基础，也会使更多的生效裁判面临执行不能的风险。因此，权衡利弊，对财产保全申请错误的判断，除非有证据证明申请保全人主观上有故意或重大过失，否则对于认识上的不足或错误，在诉讼请求未被全部驳回的情况下，不能认定申请保全错误。
（三）根据诚实信用原则进行判断
无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，覆盖一切具体案件。因此，立法者总是有意识地为法官预留自由裁量的空间。由于侵权行为法所担负的社会使命和其自身体系的复杂性，这种必要性更加突出。侵权行为法诚实信用原则以“一般条款”的形式出现在现代民法中，目的就是为了借助法官的智识、经验和道德观来预见和解决各种社会侵权纠纷，以求得社会公共道德观的彰显和社会利益的平衡。侵权行为法诚实信用原则本身就是一个无所不包的法律原则，它的使命在于适应不断变化发展的社会形势，保持法律规定与社会现实的一致性。因此，作为侵权行为法诚信原则载体的注意义务的范围也不应是一成不变的。法官应不断适应法律政策的要求去把握注意义务的概念。
对于难以分清是非的案件，如新类型案件中的证券赔偿、公司清算纠纷等，此类案件由于存在举证难、维权难的问题，对财产保全申请错误的认定应提高要求和标准。对于专家都难以明确责任大小及处理结果的，申请保全方应考虑保全的后果，司法不能因此放纵当事人滥用保全措施，以体现权利义务相一致原则，在此情况下，法院应加强对诉讼保全法律责任的释明工作，对财产保全的后果进行说明，并对是否需要财产保全进行审查，必要时进行听证。对于确实不具备财产保全事由的，应依法不准许财产保全，以避免权利人机会主义的诉讼行为，尤其在我国存在虚假诉讼多发的领域（如民间借贷案件）。对于因虚假诉讼进行财产保全的，因其财产保全目的不正当，是滥用诉讼程序的违法行为，被保全人提起保全赔偿诉讼的，应当依法认定申请人财产保全错误，并赔偿损失。当然，保全错误不认定及不赔偿的例外是存在的，如法律关系或者法律规定在诉讼期间发生了巨大变化，导致原适用法律有变，在这种情况下，有可能不认定保全错误及进行赔偿。在司法实践中，还存在对保全错误责任成立的因果关系与保全错误责任范围因果关系不分的现象。[11]很多判例中，为了判决申请人不赔偿，而主观臆断地认为申请人无过错或被申请人无证据证明损失，而对保全错误的事实不予以认定，这是违反法律规定的，需要加以注意。
参考文献：
[1]江平，费安玲.中国侵权责任法教程[M].北京：知识产权出版社，2010年版，第249页.
[2] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M]. 北京：中国政法大学出版社.1992年版，第213页.
[3]欧洲基本权利保护的理论与方法—以比例原则为例[J].比较法研究，刘权，译.2014 年第 1 期，第 183 页.
[4]陈新民.德国公法学基础理论（下）[M].山东：山东人民出版社，2001 年版，第 368～369 页.
[5] 南京大学法律评论：比例原则与正当理由文化[M].刘权，译.载2012 年秋季卷，第 53 页.
[6]刘权.目的正当性与比例原则的重构[J].中国法学.2014 年第 4 期，第 140～141 页.
[7] 徐国栋.诚实信用原则二题[J].法学研究，2002年第4期.
[8] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版，第332页.
[9]王泽鉴.侵权行为法（第 1 册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 191 页.
[10] 叶金强.相当因果关系理论的展开[J].中国法学，2008 年第 1 期，第 44 页.
[11]王泽鉴.侵权行为法（第 1 册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 189 页.
作者单位：重庆市合川区关心下一代工作委员会
责任编辑：宋英俊
财产保全制度是一把双刃剑，在给予申请人权益保障的同时，也可能造成被申请人权益的损害，由于法院只对财产保全申请进行形式审查，因此保全错误的情形，在实践中也常发生。虽然我国民诉法第105条规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，但各地法院基于法律上的不同理解，在对财产保全申请错误案件进行判决时存在较大差异。因此，有必要对财产保全申请错误案件进行深层次的解剖与分析，以期统一该类案件的裁判标准。
一、财产保全申请错误的判断依据
财产保全申请错误是申请人不当限制了被申请人对自己财产的使用和处分，符合侵权责任的构成要件，应属一般的民事侵权行为。最高人民法院关于案由的规定中，也将因为财产保全申请错误引发的纠纷在第九部分侵权责任纠纷中加以列举，也从另一侧面证实申请人因财产保全申请错误所承担的责任为侵权责任，因而本文将其置于一般侵权的理论下进行讨论。
（一）主客观相统一的过错理论
过错的表现形式是客观的，但本质是主观的。“一方面，行为人的主观过错只有表现为外在行为才具有可归责性，另一方面，行为人的外在行为也必然在一定程度上反映其主观状态。” [1] “过错是一个主客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。” [2]由此可见，判断申请人的主观过错应当建立在主客观相统一的认识基础上。
注意义务是一种行为标准与范式，具有行为引导的功能。注意义务是营造社会生活所必要的，其确立的行为标准必然以保障社会的正常有序为中心，因此它脱离了个体的主观态度和能力，成为一个客观的、社会性的标准。然而，注意义务标准的确定还必须充分考虑社会成员普遍能达到的能力和水平，“高标准”虽然是美好的，却是不现实的。理论上讲，每个个体的判断力、识别力、反应力和控制力各不相同，注意标准应根据每个个体的具体能力才能确定。但实践中对每个个体进行能力测试是不可能的。为了简化操作成本，法律只能借鉴生物科学知识，将个体的注意能力及程度与生理发育成长和精神健全状况联系起来，与一般人在通常情形下具有的心理能力结合起来，抽象地概括出适用一般人的判断标准。因此，注意标准是一个中等程度的标准，是一种主客观相结合的标准。其主观性并不以个体的主观态度表现出来，而是以某一类群体的共同特征的形式表现出来。
根据主客观相结合的要求，将众多个体的人进行类群的划分是必要和合适的。划分标准是多元的，既可以根据年龄的因素，如成年人的注意义务、儿童的注意义务；也可以根据智力的因素，如心智健全的人的注意义务、心智缺陷的人的注意义务；还可以根据身体状况，如健康人的注意义务、残疾人的注意义务；以及根据行为人的职业，如律师的注意义务，医生的注意义务等等。每个个体所属的类群是不同的，其履行的注意义务标准也就各不相同，这样既肯定了不同类群人的能力的差异性，也肯定了同种类群人的能力的相似性。一旦某一类群的人的行为超越了自已所属类群应为行为的范围，则应负担其行为所属的类群的注意义务。这种注意义务标准的细分必然有利于过失判断的实践。
（二）权利行使的比例原则
对个人自由权利的侵犯必须具有目的正当、行为适当且符合必要性与均衡性，这种产生于德国法律秩序的观念一直以来为人们所确信。[3]比例原则强调不能因公权力措施的采取使相对人承受过多的不利益。[4]比例原则允许适用法律争端在有合理理由及论据的基础上解决。这使得对以相反方式变得合理与公正的利益及想法、价值与事实的比较与评估成为可能。比例原则占据核心角色的正当理由文化不仅保留了权利非明确的、基于标准的方面，还保留了裁决性权利的理性与客观方面。[5]一般来说，比例原则由目的正当性原则、妥当性原则、必要性原则和均衡原则四个子原则构成。
目的正当性原则是指对公民基本权利的限制必须服务于正当目的，符合保護民主社会中道德的目的要求。对权利限制的目的必须具有紧迫性与实质性，否则限制权利就不正当；[6]妥当性原则指法律或公权力措施的采取必须能实现目的或至少有助于目的的达成，并且手段正确；必要性原则也被称为最少侵害原则，指法律或公权力措施选择的手段不能逾越实现目的的必要限度。换言之，当存在多种手段或措施可以实现目的时，应当选择对相对人权利侵害最小的措施；均衡原则又称狭义比例原则，指公权力措施的采取虽然是达成目的必需的手段，但是不得与其所得比例不符。
财产保全作为一种权利，其行使当然要遵循比例原则。财产保全是否符合比例原则，可从四个方面进行判断：一是关于财产保全的目的是否正当，如果财产保全是为了打击竞争对手，使对方因财产被保全而丧失市场竞争力，其目的明显不正当，属于恶意保全，而不是维护自身权益的合法行为，如美国在知识产权诉讼中，为抑制权利人机会主义的诉讼行为，已经减少了临时禁令的颁发；二是关于财产保全的法律规定是否明确，以确立对财产权利的限制条件，这是判断权利行使的依据；三是财产保全的手段是否以理性的方式有助于立法目标的实现；四是对财产保全的权利行使不能超过所要达到的目的，必须是必要的。
（三）侵权法中的诚实信用原则
有学者指出：“诚信可分解为主观诚信和客观诚信。主观诚信是主体对其行为符合法律或者具有符合道德内容的个人确信；客观诚信是一种课加给主体的行为义务，该义务具有明显的道德内容。二者可以统一于一般诚信。” [7]由此可见，无论是哪种诚信，都涉及对当事人行为的评价。在主观诚信的场合，是要评判当事人是否基于诚实的确信而行为；在客观诚信的场合，是要判断当事人是否已按照诚实的要求做他应该做的。做此评判的则只能是法官，一言以蔽之，主观诚信和客观诚信最终都要归结于裁判诚信。裁判诚信强调法官通过对公共政策和社会整体利益的考虑，根据诚信原则授予的自由裁量权，依据正义衡平的观念，以一定的法律手段为媒介，综合评估行为人主观上和客观上是否具有诚信，从而做出能为社会公众道德所接受的判决。这样，经过特定的法律程序，反映道德准则的主观诚信和客观诚信就转化为具有法律约束力的裁判诚信。可以说，诚信原则归根到底是一个诉讼问题。
正如史尚宽先生所言，诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法。因为，一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法，根据当事人间具体情况的不同而不同，很难一一预见而全部加以规定或约定，因此，一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下，法官应当从衡平原则出发，站在立法者的角度裁决这些关系。[8]
法官根据没有明确内容的裁判诚信原则，通过解释法律来适应社会和价值观的变化，在每个个案的处理中赋予该原则以具体的含义，从而以宣示法律对社会主体行为的价值判断的方式向民众树立正确的行为标准。这种对待新事物的立法技术在大陆法系得到了广泛的承认。诚实信用原则作为赋予了法官自由裁量权的法律依据，作为道德化的原则为法官的司法审判过程提供了很强的伸缩性和适应性，为法官在审理疑难的案件或者新型案件时能够提供更多地运作手段。
二、财产保全申请错误的司法认定
由于案情不同，对法律关系判断的复杂及难度不同，在判断财产保全申请是否错误时，可以根据“过错理论—比例原则—诚实信用原则” 三个层次依次进行判断。
（一）根据过错理论判断
财产保全申请错误的认定，实际上是如何为诉讼保全确立正确行使的边界，由于财产保全是诉讼权利的一种，是从申请人的诉权派生出来的，财产保全的合理性在于申请人正当行使诉权。只有诉讼请求有合法性支撑，财产保全权利的行使才有正当性，否则皮之不存，毛将焉附。以下几类案件可简单作出判断，据此推定属于保全不当。
1.诉前财产保全后未提起诉讼或仲裁
保全是依附于主诉存在的，它必须通过主诉体现其内在价值，没有主诉，便失去了存在的意义。申请人申请财产保全的目的是保障自己胜诉后得以顺利执行，顺利实现其实体权利，所以其申请保全的行为必须依附于其诉讼行为，如其不提起相应的诉讼，则其保全即使已被允许也会因其未在法定期限内起诉或仲裁而被解除。
2.财产保全后未和解撤诉
对于当事人申请财产保全后，未和解就撤诉的，相应的诉讼程序即告终结，申请人的诉讼请求也无法得到法院的支持，其申请保全已无实际意义，不仅恶意损害了被保全人的财产自由支配权，还损害了诉讼秩序，浪费司法资源，是更明确的恶意不诚信行为，应当受到法院的制裁。
3.事实、理由、证据明显不充分
申请人进行保全申请时，所依据的事实和理由不充分、证据不充足，诉讼请求明显不可能被法院支持的情况下，申请财产保全，都是明显不诚信的诉讼行为，违反了民事诉讼法的诚实信用原则，也是一种滥用财产保全权利的行为。
4.被申请人申请复议成立
我国民事诉讼法及其解释赋予了案件当事人及利害关系人对保全裁定申请复议的权利，并对复议的程序作了明确的规定，作出保全裁定的人民法院对复议进行审查后，认为复议不成立的可裁定驳回复议申请，如认为复议成立的则应变更或撤销原裁定，在复议成立的情况下，申请人申请保全的行为即可认为是保全错误，对此造成的损失其应承担赔偿责任。
（二）根据比例原则判断
对于难以判断裁判结果的，区分保全错误过错大小的问题，需要借助权利行使的比例原则来加以确定。在认定申请保全错误时，不仅要考虑申请方的诉请被支持情况，还要考虑保全方保全方式及内容是否适当，并符合权利行使的比例原则。笔者赞成在认定保全错误行为的过错判断上参照因果关系的比例原则。[9]对此叶金强教授有精辟的论断：“原因力越大，责任应越大；行为社会有用性越高，责任应越小；可预见程度越高，责任越大；被侵害时利益越重大，责任越大；过错程度越高，责任越大。” [10]
根据比例原则的衡量定律，确定申请保全方与被申请人的优先关系在于如何保护申请保全的权利，申请保全方权利越大，支撐其权利正确及合法的依据必须越充分。在申请人诉请低于 50%但没有被全部驳回的情况下，申请财产保全人的过错程度难以准确判断。因为申请财产保全人对诉讼请求能否得到支持、保全是否必要的认识，并不总是和客观实际以及法院的判断相一致。申请人认为合理的诉请和保全可能并不为法院认同，在很多时候，申请财产保全人对法律规定的了解或理解存在误区，在一些法律规定不明确的领域，也谈不上认识错误。因此，在申请人诉请低于 50%但没有被全部驳回的情况下，不应当认定保全申请错误，应留出申请保全人认识不足的空间。否则，可能会造成对当事人申请财产保全权利的过度遏制，加大当事人申请财产保全的风险和成本，使被保全人随意就能以申请保全错误对申请人进行报复性索赔，当事人因担忧承担财产保全损害赔偿责任而放弃申请必要的财产保全，这不仅会威胁到财产保全制度的现实基础，也会使更多的生效裁判面临执行不能的风险。因此，权衡利弊，对财产保全申请错误的判断，除非有证据证明申请保全人主观上有故意或重大过失，否则对于认识上的不足或错误，在诉讼请求未被全部驳回的情况下，不能认定申请保全错误。
（三）根据诚实信用原则进行判断
无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，覆盖一切具体案件。因此，立法者总是有意识地为法官预留自由裁量的空间。由于侵权行为法所担负的社会使命和其自身体系的复杂性，这种必要性更加突出。侵权行为法诚实信用原则以“一般条款”的形式出现在现代民法中，目的就是为了借助法官的智识、经验和道德观来预见和解决各种社会侵权纠纷，以求得社会公共道德观的彰显和社会利益的平衡。侵权行为法诚实信用原则本身就是一个无所不包的法律原则，它的使命在于适应不断变化发展的社会形势，保持法律规定与社会现实的一致性。因此，作为侵权行为法诚信原则载体的注意义务的范围也不应是一成不变的。法官应不断适应法律政策的要求去把握注意义务的概念。
对于难以分清是非的案件，如新类型案件中的证券赔偿、公司清算纠纷等，此类案件由于存在举证难、维权难的问题，对财产保全申请错误的认定应提高要求和标准。对于专家都难以明确责任大小及处理结果的，申请保全方应考虑保全的后果，司法不能因此放纵当事人滥用保全措施，以体现权利义务相一致原则，在此情况下，法院应加强对诉讼保全法律责任的释明工作，对财产保全的后果进行说明，并对是否需要财产保全进行审查，必要时进行听证。对于确实不具备财产保全事由的，应依法不准许财产保全，以避免权利人机会主义的诉讼行为，尤其在我国存在虚假诉讼多发的领域（如民间借贷案件）。对于因虚假诉讼进行财产保全的，因其财产保全目的不正当，是滥用诉讼程序的违法行为，被保全人提起保全赔偿诉讼的，应当依法认定申请人财产保全错误，并赔偿损失。当然，保全错误不认定及不赔偿的例外是存在的，如法律关系或者法律规定在诉讼期间发生了巨大变化，导致原适用法律有变，在这种情况下，有可能不认定保全错误及进行赔偿。在司法实践中，还存在对保全错误责任成立的因果关系与保全错误责任范围因果关系不分的现象。[11]很多判例中，为了判决申请人不赔偿，而主观臆断地认为申请人无过错或被申请人无证据证明损失，而对保全错误的事实不予以认定，这是违反法律规定的，需要加以注意。
参考文献：
[1]江平，费安玲.中国侵权责任法教程[M].北京：知识产权出版社，2010年版，第249页.
[2] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M]. 北京：中国政法大学出版社.1992年版，第213页.
[3]欧洲基本权利保护的理论与方法—以比例原则为例[J].比较法研究，刘权，译.2014 年第 1 期，第 183 页.
[4]陈新民.德国公法学基础理论（下）[M].山东：山东人民出版社，2001 年版，第 368～369 页.
[5] 南京大学法律评论：比例原则与正当理由文化[M].刘权，译.载2012 年秋季卷，第 53 页.
[6]刘权.目的正当性与比例原则的重构[J].中国法学.2014 年第 4 期，第 140～141 页.
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[10] 叶金强.相当因果关系理论的展开[J].中国法学，2008 年第 1 期，第 44 页.
[11]王泽鉴.侵权行为法（第 1 册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 189 页.
作者单位：重庆市合川区关心下一代工作委员会
责任编辑：宋英俊
