传统出版向云出版转型中的版权保护

    李光曼+胡骏平

    【摘要】在传统出版向云出版转换迁移的过程中，版权保护呈现新的特点，对出版社的版权管理提出了更高要求，包括合理的利益分配机制、较高的版权安全保障、有效的法律风险防范等。为了应对云出版涉及的版权问题，出版社要不断提高版权保护能力，比如：自律管理能力、技术保护能力、谈判磋商能力、责任规避能力等。

    【关键词】计算；云出版；版权；版权法

    【作者单位】李光曼，南昌大学；胡骏平，南昌大学。

    出版模式的演进受制于技术的发展。尽管云出版在我国方兴未艾，但实践意义却尚未得到充分体现，但是其相对于传统出版的诸多优势早已跃然于理论观点之中。业界普遍认为，云出版将是出版产业基于技术创新的一场海啸式革命，是产业布局再调整的指针与产业竞争新的制高点，是传统出版转型的重要方向。然而与传统出版比较，云出版也将出现更多的版权问题[1]。一方面，传统出版的版权问题会向云出版延伸并出现新的特点。另一方面，云出版环境下将产生一系列版权矛盾和利益冲突。随着云出版的深入发展，权利博弈必将趋于激烈化、复杂化，这对出版社平衡利益关系、保护版权的能力与水平提出了新的要求。

    一、版权保护在云出版环境中的新特点

    1.合同机制在保护版权中的意义更加突出

    合同是版权交易的保障，是“意思自治”原则下分配版权利益必不可少的工具。在传统出版中，出版社主要通过与作者、渠道商签订合同来厘清彼此的法律关系，界定权利与义务。合同机制的重要意义在云出版的环境下更加凸显。一方面，除非法律明确规定，版权法适用约定优于法定原则，否则用合同来解决云出版的版权问题更有效率，也更符合版权的私权性质。另一方面，现行版权法对云出版碰到的诸多版权问题不能提供可行的解决方案，各方权利主体转而寻求以充分表达真实诉求为前提的合同机制作为解决问题的替代措施。从某种角度来看，在云出版环境中，“合同即是版权”。但是，除了基本理论，传统出版模式下的合同缔结规则不能完全照搬进云出版。一方面，云出版合同的标准化程度较高。另一方面，云出版合同的灵活性较强。同时，云出版服务商对缔结合同有较大的主导权，这与出版社在传统出版的合同谈判中处于强势地位、享有决定性的话语权有明显区别。

    2.保护版权适用的法律规则变得更加复杂

    邻接权（neighboring rights），是指一切传播作品的媒介所享有的专有权，包括那些与作者创作的作品尚有一定区别的产品、制品或其他既含有“思想的表达形式”，又不能称为“作品”的内容[2]。将出版社纳入邻接权享有者的范围，是中国版权制度的独创。在云出版环境中，出版社的版权地位将从邻接权人向多元复合化角色转变。比如，当出版作品时，出版社是邻接权人，而当利用云储存服务器中的资源创作出衍生作品时，出版社又是作者。另外，对于有实力的出版社，当其向用户提供云服务时，又具有了云服务提供商的身份。出版社版权角色的变化，必然导致其承担的责任与义务的不同，意味着与其相关的法律关系要进行调整。比如，在传统出版中，出版社作为编辑出版者，承担的主要是直接侵权责任，而在云出版环境中不仅可能承担直接侵权责任，而且还可能承担间接侵权责任，或者同时承担多种性质的法律责任。

    二、云出版对保护版权的基本要求

    1.合理的利益分配机制

    版权保护是否有效果的衡量标准是产业链条上各主体是否达到了“利益共赢”，而这取决于商业模式的合理与成熟。云出版产业链涉及平台提供商、平台运营商、内容提供商，以及作者、最终用户等主体[3]。任何主体的诉求得不到有效回应，既得利益未被满足，都会造成产业链的梗阻与割裂，制约云出版的发展。我国云出版“雷声大，雨点小”的原因之一，是版权利益分配的不均衡影响了掌握着大量优质资源的传统出版社的积极性。目前，国内外流行的云出版模式可以归结为三种类型：其一，租赁模式。以科学云、方正云出版平台为代表。其二，售卖模式。以亚马逊、云中书城、CNKI为代表。其三，混合模式。以Google Play、BookServer、番薯网等为代表。这些商业模式在顾客价值、伙伴价值，以及业务与收费模式等方面有各自的特点和适用条件，同时又有局限性。为了解决云出版利益格局不平衡的问题，国内业界进行了富有成效的探索。比如，参与方正帕比云服务平台的出版社不仅可以在该平台上分发布自己的产品，而且可以任意选择服务内容收费或者免费、广告收费等商业模式。又比如，上海引跑信息科技有限公司推出了包含AppOne、MasterOne、EngineOne等产品的云出版平台，将出版社、渠道商、用户联系起来打造一套新的商业模式，实现了“自主管理、灵活运营、透明结算、快速对接”[4]。云出版战略的实施是围绕解决版权问题这个核心展开的，必将推动商业模式打造、体系建构与进化发展。

    2.较高的版权安全保障

    《中国云计算产业发展白皮书》指出，信息安全是中国云计算产业发展的关键障碍之一。相对于传统出版，由于云出版安全由专业化的云服务提供商维护，因此具有更高的安全性、可靠性。但是，有加密技术就有解密技术，目前还没有不能被破解的安全技术[5]。加之，云出版本身的技术特点，决定了其仍然面临不可低估的安全威胁。其一，云出版模式下，版权资源由原来存储在出版社的档案室或者服务器中转由属于第三方的云服务提供商监管，处在出版社的控制之外。云服务提供商本身的恶意使用、未尽合理注意义务，以及内部人员的攻击，都可能造成版权资源被窃取、盗版或者篡改。其二，版权资源存储在云端的服务器中，具有开放性，加之云服务平台整合了多种应用程序，如果系统出现难以处理和恢复的故障，也有可能造成版权资源的灭失和更改。其三，版权资源可能分散存储于多个服务器中，也可能存储于“异国他乡”，物理位置不确定，由于不同国家和地区的法律规定不同，那么在本国受到严格保护的版权资源，在其他国家与地区可能就不得不公开、删除或者接受政府部门与其他组织的调查。其四，在云“分包”服务模式下，出版社不了解分包云服务提供商的运营状况，与其更无直接的服务协议，使得他们对版权资源的控制力被削弱，而分包云服务提供商由于不受出版社的约束，就会对存储在其服务器里的版权资源疏于管理。另外，云出版技术标准的不统一、不兼容，也给出版社对出版资源的迁移、恢复以及监管等带来困难。

    3.有效的法律风险防范

    云出版“看上去很美”，但其实暗潮涌动，充满风险。就版权保护而言，云出版的法律风险首先来自法律规定的缺失或者不明晰。比如，在云出版模式下，出版社可以使用云服务器中存储的文字、音频、视频、图片等类型的版权资源，不可避免地会在多个服务器中形成缓冲，那么“临时复制”是否侵权就是法律必须回答的问题。对此，欧盟采取了纳入复制加一定限制的立法模式，而美国与澳大利亚等国家虽然承认临时复制属于复制范畴，但是对责任承担主体的认定却不同[6]。我国著作权法第10条第5款没有明确临时复制的法律地位，所列举的印刷、复印、翻拍等都属于“长期复制”，而“等方式”是否包容“临时复制”，学术界仍存在分歧。就现行立法而言，出版社的临时复制行为在我国是被允许的，而在其他国家与地区就可能涉嫌侵权。云出版存在法律风险的另一个原因是，出版社对自身版权角色变化，以及对新的法律规则的不适应。比如，出版社在开展云存储服务，或者提供云链接服务时，必须掌握“避风港”规则的操作程序和细节，特别要对采取措施的时间期限、合格通知的判断等问题有全面的了解。否则，就很可能因为对法律法规要求的不知悉，或者不能正确运用而失去豁免责任的机会。云出版模式下，版权资源呈现大数据特征，出版社很难对拟使用资源的可版权保护性、权利主体、授权条件等都鉴别清楚，稍有不慎，就可能涉嫌侵权。

    三、出版社保护版权能力的提升

    1.自律管理能力的提升

    在传统出版向云出版转型的过程中，能否妥善处理解决版权问题对任何出版社都是新的考验。出版社应转变观念，牢固树立“版权保社、版权强社”的思想，把版权保护纳入云战略的总体部署，使版权对策前置，促进版权管理由单纯应对诉讼和消极被动防御，朝着主动研判版权保护形势，发现和解决新问题，挖掘与盘活版权资源，增强版权竞争力，防范法律风险的方向转变。除了要搞好版权保护规划、建立组织、健全制度、规范流程，出版社还要开展版权知识的宣传教育，提高从业人员的版权觉悟、版权意识和保护版权的技能，重点加强版权专业人才的培养，打造理论与实践相结合的版权管理队伍。目前，我国出版界尚未有行业性的版权政策，这是部分出版社面对版权问题感到茫然，不知如何应对的重要原因之一。针对云出版涉及的版权问题的复杂性、多变性，我国出版界亟待国家出台行业性版权政策，指导出版社的实践。

    2.技术保护能力的提升

    数字出版管理系统（DRM）为云出版提供了新的产业化方式，将是云出版领域涉及最广泛、最深入，影响最大的版权管理机制。从理论上讲，云出版可以整合出版资源，通过DRM对出版资源进行加密与全程监控管理，不仅能有效保护版权，而且还能使出版社、作者、用户以及云服务提供商实现各自的诉求。但目前DRM的产业链仍比较混乱，一方面由于DRM可能制约消费者权益，因此遭到用户的抵制，使云服务提供商放弃DRM机制和做出有利于用户的改进[7]。另一方面，产业竞争与技术壁垒影响了DRM的研发。DRM本身也存在一些问题，包括加密技术有被破解的风险，云出版服务器的加密与用户的解密对配置设备提出了更高要求，加密后用户体验感大大降低等。目前，一些新的技术方案被提了出来。比如，把数据保存、数据解析与内容呈现这三个过程完全分开，建立基于云计算的版权保护框架[8]；针对内容的细粒度访问控制需求，建立基于属性加密的版权保护机制等[9]。

    3.谈判磋商能力的提升

    云计算是版权利益重新分配的新工具[10]。云出版的利益分配十分复杂，在没有法律与政策的调控下，各主体之间的利益诉求只能通过谈判后签订合同来解决。与传统出版模式下出版社在合同缔结中处于强势地位不同，在云出版合同的沟通、谈判和签约过程中出版社处于弱势地位，云服务提供商往往会拿出一份事先拟好的格式合同让出版社签署，出版社只能被动接受，否则将无法使用云出版服务。由于云服务提供商没有关照出版社利益的法定义务，合同中的某些条款就可能对出版社利益构成明显挤压，甚至给出版社带来极大的法律风险。解决云出版合同的相关问题，一方面要开展立法规制，加强政策干预，营造公平诚信的云出版市场机制。比如，政府有关部门可以出台云出版合同范本，要求云出版各方遵照执行。另一方面，出版社要提高合同谈判、磋商能力，防止承担过重的合同义务，保障自身的权益。

    4.责任规避能力的提升

    既然开展云出版要不可避免地面对法律风险，那么责任规避就是出版社需要认真研究的重要问题。一方面，出版社规避法律责任必须认真解决授权问题。云服务器储存的资源不仅类型多、数量庞大，而且版权状态复杂，并不是所有资源都附带了完整明确的版权信息，对这些资源的利用不能贸然行事，否则会有直接侵权的风险。另一方面，在云出版模式下，出版社规避法律责任要切实按照既定规则行事。比如，出版社在向用户提供云存储服务、链接服务时，虽然没有版权资源的审查义务，但是合理注意义务概不能免，除了对明显的侵权行为要主动采取措施制止，在接到权利人发出的侵权通知后，还要尽可能“及时”删除、屏蔽特定作品，或者断开链接，进入“避风港”，争取获得免责。否则，如果受到权利人指控，出版社就可能要承担间接侵权责任。

    [1]周勇. 云时代版权将出现更多新问题[EB/OL]. http：//tech.qq.com/a/20120612/000187.htm，2016-06-13.

    [2]孙雷.邻接权研究[M]. 北京：中国民主法制出版社，2009：2 .

    [3]刘昊. 传统出版社数字出版的“云”模式[EB/OL] . http：//study.ccln.gov.cn/fence/xinwenchuanboxue/xwxmt/254711.shtml.

    [4]引跑科技. 引跑科技推出国内首个商业化数字出版平台[EB/OL] . http：//www.intple.com/case-page/publication.html.

    [5]杜健.版权现实困境与未来发展研究──以云计算技术为研究视角[J] . 出版科学，2014（5）：55-60.

    [6]张体锐. 云计算时代临时复制的著作权属性[J]. 中国版权，2014（2）：36-39.

    [7]刁胜先. 我国的版权法治建设的问题与建议——以云计算为视角[J]. 中国软科学，2013（1）：13-23.

    [8]刘益凡，周昕，王涛.数字版权保护的云计算解决方案[J]. 科技与出版，2013（2）：76-78.

    [9]黄勤龙. 云计算平台下数据安全与版权保护技术研究[D]. 北京：北京邮电大学，2014：58.

    [10]陈一丹. 云计算是版权权益重新分配的新工具[EB/OL] . http：//tech.qq.com/a/20111115/000214.htm.