“一带一路”背景下新疆企业“走出去”法律保障研究
摘要：本文以克拉玛依市能源企业“走出去”为视角，梳理了克拉玛依市城市发展转型面临的一系列风险与问题，围绕克拉玛依市城市经济发展转型和产业升级的特点，以遵守国际贸易规则及沿线国家法律为基础，提出了破除贸易壁垒、培养实用性涉外法律服务人才、发展海外保险业务、构建双方互认的争端解决机制等法律保障建议。
关键词：投资准入；海外投资；争端解决机制
中图分类号：D922.295 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）01-0057-08
收稿日期：2017-05-23
作者简介：宋伟锋（1984-），男，陕西岐山人，克拉瑪依市人民检察院法律政策研究室助理检察员，法学硕士，研究方向为民商事、刑事法律。
2013年9月和10月。习近平总书记在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出了共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。2015年3月28日，国家发展和改革委员会、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。在“一带一路”背景下。新疆企业纷纷“走出去”，对外贸易额不断提高。据相关统计数据显示：2016年新疆外贸进出口总额179.63亿美元，同比下降8.7%，外贸进出口降幅收窄。2017年前两个月，新疆外贸进出口总值实现213亿元人民币，同比增长74.1%。其中出口增长73.5%，进口增长77.7%。据克拉玛依市招商局统计数据显示：2016年克拉玛依市共完成进出口总额1.32亿美元，同比上涨38.4%。2012-2016年，克拉玛依市外贸企业数量从104家增加到185家。然而，在新疆企业纷纷“走出去”的同时。也面临着许多亟待解决的现实难题，如部分“一带一路”沿线国家设置了投资门槛，税收法律政策之间存在冲突且多变。贸易争端解决困难等，严重影响了新疆企业“走出去”的积极性。因此，本文结合海外投资的基本法律，提出了相关法律服务保障建议，以期为新疆企业“走出去”有所裨益。
一、“一带一路”背景下克拉玛依市企业对外投资发展现状
一是对外投资发展缓慢。据相关资料显示：2016年，克拉玛依市完成对外承揽工程及对外技术服务总额1.6亿美元。2012年-2016年6月期间累计完成对外承揽工程及对外技术服务总额17.22亿美元，但从对外投资额度来看，全疆排名靠后。另据克拉玛依市招商局统计数据显示：目前，克拉玛依市从2012年全疆对外投资额度的11名滑落到13名，对外投资增长速度落后于全疆其他地州。二是具有对外投资资质企业数量增大。2012年-2016年6月，克拉玛依市政府累计帮助企业争取国家、自治区以及本市的各类资金共计5251万元。其中，2016年就为22家企业争取各类资金660万元。与此同时，市政府积极主动协调其他部门，为克拉玛依市正通公司、皓泰投资集团公司、金牛工程3家公司办理了对外工程承包资格证书，新增对外承揽工程资格企业6家。目前，全市共有10家企业具有对外工程承包资质（外经权），全市取得该项资质的企业占到全疆外经资质企业总数的近1/4。截至2016年底，全市企业在境外共设立30处办事机构。三是海外投资环境复杂，金融安全风险较高，资金回笼成本大。克拉玛依市本地企业海外投资结构单一，紧扣中石油海外投资服务，受国际油价走低影响，业务逐渐下滑。同时，对外投资主体不完整造成海外生产连续性得不到有效保障，如新疆油田公司作为中石油分公司，缺乏对外投资的决定权。海外投资受中石油影响，对外劳务输出缺乏主体资格，东道国要求劳务输出保函，而中石油不愿为分公司出具劳务保函。使新疆油田公司对外投资受限。相比之下，本地企业虽然船小但具有主体资格，因而，本地企业成为对外投资的主力军。
二、“一带一路”背景下克拉玛依市企业“走出去”的法律障碍
（一）海外投资准入问题
投资准入是指东道国有权决定外国投资的自由程度，即投资者的资金进入外国主权管辖范围参与市场活动的机会及资质。外资准入门槛包括行业准入、投资主体准入等。例如：在行业准入方面，巴基斯坦《投资政策指南》规定武器弹药、放射性物质为禁止领域；在投资准入主体方面，澳大利亚《外资投资指导原则》要求投资者具备政治独立性等因素。在能源投资权规定方面，乌兹别克斯坦规定了最低注册资本15万美元以上、外资持股比例30%以下、石油开采区歧视性分配、高资源税。在企业设立形式方面，中亚国家法律规定对外资入驻企业形式要求不同。如哈萨克斯坦相关投资法律规定，外国法人或公民投资本国要求的企业形式规定为哈萨克斯坦法人实体、外国公司的分公司、代表处。投资准入包括外国可接受的投资种类、投资形式、投资领域、投资审批程序，等等。受中石油限制，新疆油田公司对外投资缺乏主体资格，不能自主对外投资项目。都是以中石油的名义对外投资，因此，投资领域受东道国影响较大。如哈萨克斯坦《投资法》第3条规定：“（1）除哈萨克斯坦共和国另有规定外，投资商有权从事任何项目和商业活动。（2）基于保障国家安全的需要，哈萨克斯坦共和国法律文件可以确定限制或禁止进行投资的活动种类和地区。”同时，哈萨克斯坦《投资法》规定所有外资必须进行强制性审批和登记，并指定哈萨克斯坦国家投资委员会作为唯一的管理机构。
（二）海外投资待遇问题
投资待遇问题既关系到投资国企业“走出去”是否享有公平竞争的机会，也关系到投资国企业在东道国的法律地位。国际上通行的待遇准则主要是公平待遇、最惠国待遇、国民待遇，但实际上海外投资待遇参差不齐，外国企业很难享受到国民待遇。如土库曼斯坦要求外国投资者在购买设备、雇佣员工时优先使用本国产品及劳工。哈萨克斯坦则要求投标项目必须在当地注册公司，并要求中标项目所需原材料、设备等本地化的比例逐年提高。基本上要求80-90%以上。劳务许可的发放也是逐年减少，由原来10个哈方人可发一名中方劳务许可提高为33个哈方人发放一名中方劳务许可，施工队伍除中石油外很难进入哈萨克斯坦，使得很多当地企业不得不通过非正规的方式引进劳务人员，因而易引发工作人员的安全问题。同时，当地不同部门包括警方反复以查验证件、安全检查为名来干扰，使企业经常被罚款，工期也受到影响。此外，哈萨克斯坦《土地法典》规定，本国公民可以拥有私人农业用地、工业用地、商业用地和住宅用地，但外国自然人和法人只能租用土地，且有年限限制。这些对外国投资者准入履行作出的要求，实质上属于投资壁垒。
（三）海外投资保护问题
投资保护是对外投资的核心利益，也是企业关注的重点。投资回报的利润再大也无法与投资资金安全回笼相比。在海外投资，最大的风险莫过于东道国政局动荡。新执政者上台后实行的国有化或征收政策。克拉玛依市对外投资主要集中在中亚国家，投资多涉及能源领域等国家命脉。投资利润很容易招致中亚国家的征收或国有化。中亚国家法律频繁修改，对投资者已签署合同项目影响较大，政策变动频繁，也使总统令等政策文件的法律效力不断被削弱。如哈萨克斯坦在1991-2005年间，四次修改《投资法》，政府通过修改法律强化已签署合同控制力，法律稳定性较差，增加了投资者的财产风险。哈萨克斯坦《投资法》第4条规定：投资商享有哈国宪法、本法和本国其他法律文件及哈国批准的国际条约保障下完全的、无条件的权利和利益保护。哈国保障投资商与哈国国家机关签署的合约条件，但例外条款不适用于哈国法律变更或国家安全修改法律。再如乌兹别克斯坦政府以总统令和内阁文件形式经常l生地修改法律，一旦外国投资形成规模就有被征收的风险。虽然中亚国家对外国资产因征收措施启动而规定补偿措施，但补偿的比例波动较大，易造成投资商资产被低价收购的风险。哈萨克斯坦《投资法》第8条规定：投资商财产收归国有时向其支付市场价值，财产市场价值由哈国法律确定。此外，目前我国与中亚国家签署的双边协定对间接征收未作规定，而间接征收成为中亚国家征收的新措施。
（四）投资争端解决机制不健全
当前。企业海外争端纠纷照搬或直接适用WTO争端解决机制仍存在较多问题。根据WTO争端解决机构公平公正裁决的情况不容乐观，所谓的国际贸易争端机构纠纷裁决公信力有限。此外，“一带一路”沿线国家非WTO成员国有15个之多。例如：中亚五国中，除塔吉克斯坦和哈萨克斯坦为WTO成员国外，其他三个国家都不是成员国。非WTO成员国不受WTO争端解决机制约束，强行照搬WTO规则解决非WTO成员国与WTO成员国贸易争端容易导致抵触。国际争端解决机制缺乏执行力，争议一方抵触，就会导致另一方利益得不到有效保障。另外，投资争端是否高效解决直接影响到对企业海外投资利益的保护。如果争议不能及时解决，也容易致使投资商错失其他市场投资机会，影响资金回笼，更有可能拖垮企业经营。因此，企业海外投资最为担心的就是陷入投资争议的泥潭难以自拔。
三、克拉玛依市企业海外能源投资法律原则与法律基础
（一）海外投资的法律原则
根据中亚国家宪法法律要求。结合中亚国家签署或承认的国际条约，海外投资的法律原则主要包括遵循国家主权原则、互惠互利原则、能源安全原则及保护环境原则。
1.国家主权原则。国家主权原则是主权国家有权根据本国发展需要，自主决定开展内政外交，国家主权是国际法领域的重要原则。在能源领域，国家主权原则是主权国家对境内能源享有主权权利及排他性管辖权。在海外投资谈判中，企业海外投资不得盲目一味追求利益最大化。否则投资项目容易陷入违反东道国宪法，有被国有化或被没收的风险。
2.互惠互利原則。互惠互利原则是“一带一路”沿线国家开展经济合作时遵循的互利基础，目的是谋求双方共赢。互惠互利原则有助于合作双方增强合作的主动性和积极性，从而实现投资项目的顺利完成，使各方利益得到保障。在国际能源合作领域，大型能源合作项目都是遵循互惠互利原则，利益共享，风险共担。例如：中哈原油管道项目和中亚天然气管道项目共同构成了中国四大能源通道的西北能源通道。在有效保障我国能源安全的同时。也为东道国的经济发展提供了资金支持。中石油阿克纠宾项目成为当地纳税大户，占当地税收总额的70%。中亚天然气管道项目负责哈萨克斯坦沿线地区的冬季供暖，赢得了哈国政府和社会的赞誉。
3.能源安全原则。能源安全原则关系到主权国家经济发展的命脉，是各国关注的重要议题，各国立法均体现出国家安全的需要，东道国有权终止合作项目，不保障海外投资商的投资利益。在哈萨克斯坦《投资法》中，对能源安全就有要求。因此，克拉玛依市在鼓励本地企业“走出去”的同时，应兼顾外商投资本市的能源产业合作项目，通过促进本市能源开发来带动能源开采技术的提高。在招商引资上，一方面要为外商提供优质投资环境，另一方面不能忽视国家能源安全和经济安全。
4.保护环境原则。保护环境原则是保障海外投资可持续发展的重要原则，是海外投资企业社会责任的彰显。在能源开发中，能源项目要采用节能环保技术，避免对东道国的环境造成污染，做到项目的开发具有可持续性。中亚国家的相关法律对涉及环境污染的项目是不受法律保障的。如哈萨克斯坦《石油法》规定：“在没有国家矿产资源保护机关同意的情况下禁止火炬燃烧。”乌兹别克斯坦《地下资源法》规定：地方政府有权终止对环境造成威胁的矿产开发活动。
（二）海外投资的法律基础
1.东道国相关立法。东道国关于对外投资立法主要是招商引资，以鼓励保护、监管等原则为主，分为四个方面：一是各国宪法关于对外投资的规定。如哈萨克斯坦《宪法》规定人人享有自由从事经营活动、自由利用财产从事任何合法经营活动的权利。二是各国对外投资的立法规定。如乌兹别克斯坦《外国投资法》、哈萨克斯坦《投资法》等。其中，哈萨克斯坦《投资法》对海外投资的规定较为完整，详细规定了投资主体、外资准入的比例和领域、限制投资领域、企业注册、并购等程序。三是专门领域的立法规定。如哈萨克斯坦《矿产资源法》《石油法》《国家直接投资保护法》均规定了外资投资的要求。四是总统令与内阁文件规定。中亚国家多为议会制国家，设有内阁，总统令和内阁文件具有法律效力，有时可以修改法律规定。如哈萨克斯坦就有《关于经济特区的总统令》《关于哈萨克斯坦海关事务总统令》《总统关于放宽对外经济活动的命令》等。
2.投资国相关立法。目前，我国还未建立完整的对外投资立法体系，有关对外投资的法律按效力分为四个层次：一是宪法规定。宪法规定是我国对外投资的最高法律效力依据。二是司法解释。2015年6月16日，最高人民法院出台了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。三是部门规章。部门规章从境外投资企业管理、投资项目管理、外汇管理、海关管理、投诉服务等方面对海外投资作了规定。如2009年3月，商务部发布的《境外投资管理办法》。2015年3月，国家发展和改革委员会、外交部、商务部联合出台的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。四是地方政府规章。如2015年4月，南通市政府出台了《关于抢抓“一带一路”建设机遇进一步做好境外投资工作意见》等。
3.国际条约。关于克拉玛依市企业海外投资的国际条约主要是中亚国家与我国签署的关于投资的双边协议、多边协议。如我国与哈萨克斯坦签订的《关于在天然气和石油领域合作协议》《避免双重征税协定》等。我国与土库曼斯坦签订的《关于实施天然气管道项目和土库曼斯坦向中国出售天然气的总协议》等。另外，部分企业问的协议不具条约性质，类似于合同，在符合东道国法律要求下才具有法律效力，如中石油与哈萨克斯坦签署的《天然气管道建设和运营的基本原则协议》等。
四、克拉玛依市本地企业“走出去”的法律保障
（一）破解海外投资准入壁垒的法律对策
1.注重谈判细节，使协议更加具体化、更具有可操作性。克拉玛依市的对外投资主要集中在中亚国家，因而研究中亚国家与我国多边协议谈判显得尤为重要。在上海合作组织框架下，我国在签署的多边协议中，要努力寻找自身利益保护的着力点，积极参与多边条约谈判，扩大投资准入范围，以清单列举方式对允许投资范围和禁止投资的范围予以规定，促使协议内容更加具体化，具有可操作性，为我国企业在中亚国家的投资提供有效操作规范。如在双边协议中，要求增加条款的公开性，东道国有义务向投资商及时提供公开的法律和政策文本，对法律和政策规定理解进行适当磋商，增加负面清单规定，以保障我国海外投资预期利益安全。负面清单是有效排除东道国以涉及国家安全名义临时改变对外投资政策法律而对投资商造成损失的“安全阀”。
2.做好法律环境及投资项目的调研。法律环境调研应从东道国国家法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环保以及外汇管理制度等方面着手。就克拉玛依市本地企业海外投资来看，应针对中亚国家的上述法律环境进行调研。投资项目调研要结合书面审查与实地走访相结合，审查投资项目书面材料，走访项目地员工、管理层、当地政府相关部门，保障收购资产的合法性及权属清晰，有效防止项目债务风险和诉讼隐患。
3.合同签署。项目合同签署过程中，在合同内容涉及东道国国家安全或法律强制性规定的事项时。克拉玛依市企业应当慎重签署或者修改条款。如哈萨克斯坦《矿产法》规定：企业在准备转让或矿产开发权、直接收购或出卖哈萨克斯坦石油公司股份，需要能源礦产部门审批，其有权拒绝发放许可证。克拉玛依市企业在直接收购或购买哈萨克斯坦石油股份时。如果未经其能源和矿产部门审批直接签署合同，就容易造成项目流产。此外，塔吉克斯坦对劳工有严格的许可管理规定，雇主雇佣外国劳动力须事先获得塔国劳动部配额许可证，许可证有效期要与劳动合同一致，否则将面临合同无效的风险。
4.国际税收协定。鉴于中外双方都存在各自的税收管辖权，中外双方投资必然存在国际税收管辖权冲突，企业面临着重复纳税的风险。为此，应发挥国际税收协定的优势，即中外双方应本着平等互利、相互尊重主权原则，协调税收分配关系，以双边谈判形式，达成书面协议，避免企业重复纳税。2005年，国家税务总局颁布的《中国居民申请启动税务相互协商程序暂行办法》规定：我国企业在与我国有税收协定国家遭受不公正待遇的，可以申请启动相互协商程序，借助政府维护权益。在国际税收协定与国内税法发生冲突时，税收协定条款原则上优先适用。克拉玛依市企业要善于合理利用双边税收协定保护自身利益，避免重复征税。
（二）做好法律服务人才的培养工作
当前，法律服务人才主要涉及检法、政府专门法律服务及律师团体。截至2017年底，克拉玛依市法律服务人才总数约为583人，检法、政府民事法律服务人员约为58人，律师队伍115人。其中，克拉玛依市法院系统在编人数275人。从事民事审判工作的41人；检察系统在编人数185人，从事民事监督工作的9人；律师团体15个，执业律师115人（包括公职律师）。这583人中真正从事过涉外民事法律服务工作的人员则寥寥无几，导致在克拉玛依市企业海外投资中，政府提供的涉外法律服务十分有限，企业只能依靠自身法律顾问或外聘其他地方涉外律师，这就增加了企业海外投资的成本及风险。
笔者认为，解决涉外法律服务人才短板要从以下两个方面着手：一是建立政府主导的法律涉外服务团队。整合现有法律人才进行集中培训，在此基础上建立涉外法律服务团队，对海外项目考察调研，出台海外投资风险评估预警意见，为企业“走出去”降低法律风险。投资风险预警主要包括：东道国投资准入、相关项目领域专门法律、税收政策、劳动法律、环保政策及外汇管理制度等。预警范围不易太广，抓住项目直接涉及的事项分析即可。二是注重实用型涉外人才培养。借助中国石油大学克拉玛依分校的平台，围绕克拉玛依市海外投资项目范围，加大对石油能源产业链法律服务人才的培养，从东道国法律业务语言培训、涉外石油能源项目框架式学习、东道国法律政策学习等，培养出一支真正打破专业限制、服务海外投资的实践性涉外法律服务人才队伍。
（三）发展海外投资保险
海外投资保险制度是海外投资利益的有效保障，能够为企业出海解决后顾之忧。我国信用出口保险机构正积极参加“一带一路”倡议，如中巴经济走廊能源合作项目、中哈产能合作等。目前，我国信用出口保险机构限于政治风险，保险范围和融资能力有限，对企业吸引力较小。政府应对信用出口保险进行宣传推广，尤其借助“中巴经济走廊论坛”“亚欧博览会”等大型活动推广、介绍海外投资保险，强化企业海外投资经济补偿能力，出面协调中国信用出口保险公司放宽企业投保条件及承保范围，降低投保费率，鼓励企业投保，保障本地企业海外投资利益。
（四）构建双方互认的争端解决机制
1.争议法律适用问题。当东道国及其企业与海外投资者发生争议时，一般适用东道国国内法，若东道国国内法与东道国缔结的国际条约发生冲突时，优先适用国际条约。如哈萨克斯坦《石油法》规定：适用哈国《石油法》和《矿产资源使用法》时，不能与哈国参加国际条约相抵触。哈萨克斯坦《投资法》规定：哈国批准的国际协议优先于国家法律。对当事人履行合同时发生争议的。基于国家主权原则。适用东道国法律排除他国法律。如哈萨克斯坦与外国石油公司签订石油勘探开发公司，适用的法律条款规定：合同条款的优先权是以哈国现行法律严格确定。在能源合作过程中发生争议时，在不违反东道国国内强制法情况下，当事人可以自主选择适用的法律。
2.争议的解决方式。仲裁是双方在签订协议时或发生争议后共同选择的解决争端方式。有学者认为，仲裁是当事人基于仲裁协议将争议交给第三者评判，该裁决对双方都有拘束力。仲裁解决贸易争端方式被“一带一路”沿线大部分国家所认可，如哈萨克斯坦《投资法》规定：投资争议可以通过国际仲裁法庭解决：土库曼斯坦《油气资源法》规定：由于合同执行发生争端，可以谈判解决，若3个月内不能解决争端，可将争端提交合同确定的国家仲裁机构解决。国家仲裁机构多由不确定国家的贸易、法律专家组成，在处理贸易争端时，公信力较高。诉讼也是常见的解决贸易争端的方式，但更多地适用于国际贸易争端。虽然国际贸易争端一方可选择在东道国法院或投资国法院，但双方互相信任度有限，都会认为在一国审判，会偏袒一方。“一带一路”沿线国家法律都有规定本国法院受理本国企业海外投资争议，主张国际贸易司法管辖权。如哈萨克斯坦《投资法》规定：投资纠纷通过谈判无法解决时，通过哈国法院根据国际条约和现行法律处理。
（责任编辑：苗政军）
