论社会治理走向德治的进路

    向玉琼

    〔摘要〕

    在人类社会不同的历史阶段中，社会治理的工具与模式都是不一样的。工业社会是一个竞争与协作的社会，社会治理工具主要由法律和政策构成，并基于此建立起法治的治理模式；而在全球化、后工業化进程中，法律的路径遇到了困难。高度复杂性与高度不确定性的社会条件要求灵活性、具体化的治理，要求通过合作行动而不是制度来应对高度不确定的社会问题，这自然就走向了道德的路径。德治不是一种虚妄，德治最终实现的是法治与德治的有机结合，是社会发展的必然选择。

    〔关键词〕

    社会治理；法治；德治；合作；后工业社会

    〔中图分类号〕D602〔文献标识码〕A〔文章编号〕2095-8048-（2018）06-0089-10

    法律和政策是工业社会中开展社会治理的主要工具，在其运作中形成了法治的治理模式。法治遵循着化繁为简的治理思维，依据正式条文对社会开展统一的管理，并因而获得普遍性的治理效果。而在中心—边缘的社会结构下，法律和政策是由部分人制定出来用以管理另一部分人，法治最终落实到了自上而下的单向度的管理上，构建起“他治”的治理模式。法治适应了工业社会对统一性、普遍性的追求，但是，无论法律和政策都是在国家与社会分离的前提下进行管理，所适应的是低度复杂性与低度不确定性的社会。当全球化、后工业化进程推动人类社会进入高度复杂性与高度不确定性的历史阶段，社会治理提出了灵活性与前瞻性的要求，无论法律还是政策都难以应对了。社会需要通过合作行动来开展新的治理，而合作行动唯有在道德的框架下才能发生，这也就是说，社会治理从法治走向德治，这是人类走向合作社会进程中必然的选择。

    一、工业社会中建立起法治模式

    工业化进程实现了人类社会的第一次脱域化，人们摆脱了地域和身份的限制而自由流动起来，获得了平等的身份和权利。权利是人在工业化进程中最为重要的战利品，也是在工业社会的整个历史阶段中都要极力加以维护的。相对于依靠等级制来进行统治的农业社会而言，工业社会是一个全新的历史阶段，需要一种新的途径来获得社会秩序，而且是要基于个人权利来获得社会秩序。这时，法律作为一种抽象的普适性的规范被提出来，并成为了合适的治理工具。法律通过抽象的权利界定来消除个体的差异性，通过普适性的规范来管理具体的个人，从而将流动着的一切不确定的因素都纳入规范之内。法律使得人们的交往有了一定预期，能防止破坏交往的极端行为发生，由此而获得社会秩序。法律成为了社会治理的主要工具，并在不断发展和完善中形成了一个完整而系统的法律体系。苏力在给埃里克森的序言中总结道，法律体系包括三个方面：“一强调宪政，强调违宪审查或司法审查，试图以更高、更抽象一点的权利规则来制约立法和法律。其次，就是区分所谓恶法和善法，强调所谓的自然法。同样是试图用抽象的规则来限制立法。第三种做法就是强调程序，特别是强调程序正义或正当程序，而着重点仍然是‘正义或‘正当这个抽象的概念。”〔1〕而无论哪一个方面，都是希望以抽象的更为便利的解释将所有不确定性都纳入规范中，从而实现对权利的界定和维护。

    在工业社会中，法律几乎等同于立法。工业社会强调的法律主要是指由人所制定出来的成文法，具有文本上明确的法律条文，因而能够形成一个清晰而且正式的法律体系。将法律等同于成文法，这是对法律的一种非常严格的定义，但也是一种相对狭义的理解。成文法是人制定出来的，强调成文法对于社会秩序的重要性也就是强调立法者作为社会治理主体的重要性，并建立起了立法者与被治理者二者之间的结构划分。社会秩序的实现寄望于国家立法机构所制定的法律，这种路径被归结为“法律中心论”，表明法律已经取代权力成为现代社会中的主要治理工具。霍布斯所持有的就是“法律中心论”的观点。在霍布斯看来，政府是必须的，如果没有政府来发布和执行命令，那么社会都会陷入无休止的斗争之中并趋于毁灭。虽然，在人们长久以来所形成的观念中，许多权利，尤其是日常生活中的权利，都可能自发生成，人们也可以用自发生成的规则来形成一种自然秩序。也就是说，不需要政府，也同样可以生成社会秩序。但是，霍布斯不这么认为。“霍布斯显然看不到这样的可能，即哪怕是在无政府的条件下（无政府这个术语在此是用基本含义，没有政府，而不是其通常意义上的某种无序状态），某些非法律的社会控制体系——例如非中心化的规范执行——也许会带来至少是些许秩序。”〔2〕霍布斯所强调的是，强有力的政府通过制定法律来获得秩序，即使所实现的秩序是强制性的也可以接受。实际上，“法律中心论”成为了工业社会中的一个基本观点。虽然经济学家科斯强调个人有能力做出相互有利的安排，而不需要政府的存在，但是科斯的观点中隐含着一个假定，即只有在政府通过规则制定界定好初始产权的基础上，个人之间的交易行为才可能发生。也就是说，个人交往的前提是由政府所制定的法律框架来设定的，法律是社会交往的基础性平台。

    诚然，相对于传统的习惯习俗而言，制定法在获得社会秩序中有着更大的优势。工业社会是一个陌生人的社会，人的流动性使得人们无法形成相同的习惯和习俗，因此习惯和习俗的规范作用失效了。实际上，即使在农业社会中，传统的习惯习俗也并非在任何情况下都有效。例如在面对具有分歧的问题时，就必须要依靠具有权威性的个人或者机构，诸如家族中的长老、宗教中的领袖等等来充当裁决者的角色。可以看出，习惯习俗隐藏着一种不规范的随意性的处置方式，这种随意性出现的几率在工业社会中会高很多，并直接成为社会秩序的破坏性因素了。而法律是由国家机器来强制执行，更具有权威性，因此能更加顺利地执行。“国家的强力以及地域的广阔都给予国家一种无可匹敌的能力来控制次群体的反社会倾向。如果可行，由公道的国家监督反对地方的狭隘规范会给该国所有居民都带来一种有利的回报。在一个健康的政治体系中，国家因此一般会惩罚那些因信守群体的狭隘规范而损害了更大社会的行动者。”〔3〕人的交易和交换行为发生在市场中，但是市场却无法有效解决外部性问题，这时就会求助于政府，进而通过法律来做出规范。正因为此，昂格尔认为，在高度个人主义的现代社会中，“秩序与自由受着法律的保障”。〔4〕工业社会中的社会治理是通过法律的途径去解决一切问题，即使是自由裁量权等无法由法律来规范的空间，也需要在终极意义上得到法律的规范和支撑。这就是张康之教授所说的：“法律渗透到了社会生产和生活的一切领域和一切方面，法律试图调整人们之间的一切关系。在工业社会，法制是一个生存框架，法的精神也是最高意义上的意识形态，我们所思考的一切以及我们的一切行动的开展，都首先要寻找到相应的法律依据。而伦理道德甚至风俗、习惯方面的因素，都是次一级的考虑因素，特别是在它们与法律规定相冲突的时候，都必须从属于法律的规定。”〔5〕

    从生成路径来看，现代社会中法律是在代议制框架下制定出来，遵循合理的程序和步骤，因此获得了形式上的合理性。在启蒙思想家的设计中，通过代议制生产的法律是人民意愿的体现，是选民所达成的共识，因此，用法律来治理社会就是用人民自己的意愿来治理自己，也就是民主的实现。基于这一观点，只要实现法律制定程序上的完善，就能使得人民意愿聚集在法律中，也就能通过法律的运作来实现民主化的社会治理，这成为了工业社会中法治模式的合法性依据。

    在法治模式下，具体的治理工具会出现一些重心上的变化，主要体现为从法律向政策的演进。18、19世纪主要的治理工具是法律，社会通过制定法律来进行治理，进入20世纪之后，政策作为社会治理工具的重要性逐渐显现出来。政策是法律的一种灵活形态，从本质上和法律一样都属于普适性的规范。“一般性、一致性、公开性以及强制性，因此就成了非人格化之法律的突出特性。”〔6〕法律和政策的运行共同构成了工业社会中的法治模式，无论是法律还是政策，所体现的都是法治的思维，遵循化繁为简的治理要求。在法治逻辑中，个人被简化为个体权利，法律通过对权利的界定来规范人的行为，为人们的行为提供统一的抽象的标准化的框架。法律和政策抽象且无形，其效果能有效覆盖社会各个角落，因此能从形式上实现对社会的全方位的管理。通过法律和政策的制定和实施，秩序压倒了无序，规范压倒了例外，常规压倒了偶发，一个具有一致性、连续性和确定性的社会秩序被创制出来。

    工业社会是在中心—边缘的社会结构下开展社会治理，中心—边缘结构是一个具有支配—依附关系的不平等的结构，依附于這一结构的社会治理也必然生成不平等的治理关系。具体来看，当选民选举出代表并将自己的权利委托给代表时，选民与代表之间的委托—代理关系就转变成了中心对边缘的管理关系了。这样，法律的制定从形式上看是意愿的聚合过程，而实质上却是在不平等结构下开展的管理。民选代表作为精英进入到国家治理的中心，进行法律制定，而委托人位于社会治理的边缘，接受法律的规范，二者形成了以民选代表为中心的不平等关系。

    另一方面，在现代社会科学化、理性化进程中，法律制定越来越多地受到技术专家的影响。与民选代表不同，技术专家并非经由选举产生，而是基于其所掌握的专业知识天然地与民众隔离开来。当政策制定过程越来越多的受到技术专家的影响，或者即使是民选代表也要从技术专家那里得到支持才能论证自己的观点时，政策制定者与政策对象之间本来还能推导出的关联性被彻底折断了。最终出现了韦伯所描述的，在一个技术化了的官僚主义的议会中，议员仍然在进行演说和表达，但是，“议员的演说如今已不再是个人的信仰表达，也很少是为了把反对派争取过来。它们是（‘通过这个窗口）为国家准备的官方声明。所有政党的代表轮流发表一两次演说之后，德国国会的辩论即告结束。演说内容都在事先提交给党的会议，或者至少要在所有实质问题上达成一致。这种会议还要决定谁将代表本党发言。各政党就像官僚系统一样拥有每个方面问题的专家。”〔7〕在理性化和专业化的名义下，技术专家掌握了话语权，法律和政策所体现的是技术专家的中心地位及其所建构的话语体系，民众被彻底隔离在外。代议制悄无声息地将精英的意志聚集到法律这一工具上，也将所谓的法治转变成了依靠法律这一工具所开展的社会管理。

    在工业社会所形成的中心—边缘的治理结构中，管理意味着管理主体与管理对象的分离。这也是“管理”一词的本意。根据阿尔维森等的研究，“管理”可以追溯到意大利词语maneggiare，意思是“驾驭马匹”。“‘maneggiare这个隐喻，也传达了这样的理解：管理者们构成了精英群体或精英阶层，不同于、并且优越于他们所‘驾驭的那些人。这一隐喻并不赞同把管理仅仅看做专门的劳动分工中的一个技术要素。相反，它突出了拥有特殊管理技能的‘驾驭者与提供劳动力并接受管理的‘马之间的劳动分工：如果要对劳动力的生产潜力加以最大化的话，那么劳动力必须是接受‘训练的——由学院和大学的教师、或是由工厂和办公室中的管理者来训练——并且要受到不断的监控和推动。”〔8〕当然，法治是否体现民主，其标准并不在于法律制定者是部分人还是全体人民，事实上，现代国家中的法律终归不可能如卢梭所言的是全体人民参与的，而只能是部分人来制定的。但是，在法律制定者与法律规范对象之间是否存在难以跨越的边界，是否存在不平等的关系并固化为一定的结构，是否形成一个单向度的不可逆的权力流程，这是判断一个社会是否实现了民主的关键。如果管理者与被管理者之间严格分开并处于不平等的地位，一部分人作为管理者对另一部分人开展自上而下的管理，那么这个社会就实现了管理型的治理，而不是民主的治理。工业社会中开展的法治就可以归为这种管理型的治理模式。

    通过管理实现了社会秩序，这种秩序是部分人在创建，另一部分人被动地接受或者被规范，因而，通过创制法寻求的社会秩序是一种“他治”的思维，是建立在国家与社会分离的结构之上的。“他治”致力于实现管理的平等，追求形式上的统一和规范，但具体操作中，平等的追求被等同于了对差异的漠视。“形式平等意味着作为国家的公民以及法律人，人们都被法律视为在根本上是平等的，或者将他们当做根本上是平等的来对待。”〔9〕当个人被等同于抽象的个人权利时，便利了法治所开展的平等而且无差别的管理，但实际上个体差异并没有消失，只是被管理在一定的范围之内。当通过外在于人的规范对人的行为进行制约，对人的差异性加以管理时，就生成了强制和控制，一个单向度的社会就此生成。正因为如此，唐纳德·布莱克（Donald Black）认为，法律指的就是政府的社会控制。由此看来，在管理者与被管理者分离的格局下，社会治理顺应了工业社会对形式主义的追求，其中，法律是个人权利基础上的社会协作所必不可少的粘合剂。

    在代议制框架中，法律是人民意愿的表达，用法律来进行社会治理也就是根据人民意愿来开展治理，最终所实现的就是民主，即使法律所实行的是强制，也是人民自己对自己施加强制。但是，当法治被转变为通过精英的意志来对社会进行普适性的治理时，法律只具有工具理性的意义了。法律所集中的就是精英的意志，法律的执行就是要将精英的意志落到实处，至于法律或者政策本身的价值或者伦理导向被忽视甚或被撇弃了。实际上，当法治专注于通过抽象来管理具体的时候，就不免流于空洞了。在康德看来，现代思想的一个宿命就是普遍与特殊之间的分野，也就是说，形式化的分类范畴是普遍性的，但也是空洞的。对于个人而言，法律是一种外在的对自身加以控制的工具，这种工具越是严密和有效，越是强化了其控制意义，法律和政策正是通过强制性的管理来实现有效的社会管理。虽然德国社会学家鲍曼认为，“强调法律是一种强制秩序并不是强调法律通过强制创造了秩序，而是强调法律为强制创造了秩序。”〔10〕但这句话也恰好表明了，法律成为了强制获得秩序或者说使得强制具有合法性的路径。法治所要实现的是自上而下的管理和控制，法律和政策都只是高效管理的工具。在法律的作用下，社会不至于一盘散沙，但也因为无法改变个人中心主义的观念而只能维护形式上的合作，也就是协作。

    反过来说，工业社会是一个以个人主义为基础的竞争与协作的社会，法治正好是与之适应的治理模式。工业社会建立在原子化个体的基础之上，个体在个人利益追求中开展竞争或者协作，协作是为了竞争，是竞争中的个体出于成本—收益分析而做出的行为选择，因此，协作最终是为了个人利益的最大化，是一种形式上的合作。协作需要法律规范来界定个人权利，提供基本的竞争秩序。“协作关系从属于法律的规定，接受法律的调控而不受道德的制约。协作关系的生成和维系，协作行动的开展，都需要明确的规则来提供支持和给予保证，其中，法律是最具有基础性的和最具有典型性的规则。”〔11〕法律正是以个人权利的界定为前提，与协作社会相伴而生。法律为协作和竞争提供了基本的框架和保障，正是在法律框架下，基于个人主义的协作和竞争得以维持下去。

    二、社会呼唤道德的治理

    20世纪中期之后，全球化、后工业化进程开始，信息技术的发展和网络空间的生成都推动社会进入一个高度复杂性与高度不确定性的时期，社会中出现了高度的异质性与高速的流动性，工业社会中所采用的化繁为简的治理思维逐步失效了，法律以及所有在工业社会中发展起来的治理方式受到挑战。张康之教授具体指出了法治不适应社会高度复杂性和高度不确定性的方面。“第一，在高度复杂性和高度不确定性条件下，一切行动都应将创新放在首位，没有可以守成的，甚至可以说，既有的一切都可能会成为包袱；第二，高度复杂性和高度不确定性条件下的一切事项都是具体的，无法在各种事项的具体性之中抽象出普遍性，因而，天然地就是去结构化的，即便存在着某种结构，也是具有弹性的，因而不支持任何刚性的存在因素；第三，高度复杂性和高度不确定性条件下的一切行动都是非控制导向的，控制的不可能性使得人们必须采取回应式的行动。”〔12〕法治强调依照法律条文和法律程序来开展治理，在一个高度复杂性与高度不确定性的社会中，这带来了一个僵化而滞后的治理模式。如果治理是在发现问题之后然后进入政策制定程序，等到政策制定完成，然后再根据政策条文来开展有序的治理，那么，在治理过程中出现“时滞”和循规蹈矩就是无法避免的了。虽然现代社会中政府回应性在逐步加强，遇到突发问题之后政府能很快启动应急程序，但是法治思维仍然强调规则和程序，而高度复杂性的社会问题需要的是前瞻性思维和创新性做法，这是法治途径所无法做到的。

    面对高度异化与高速流动的社会现实，法律通过不断分类细化和完善扩张来加以应对。博登海默阐述了法律作为一种可称之为渐进分化的工具的性质，也就是说，“使法律的分类和区别日益适应生活的复杂多样性与变幻无穷性”。〔13〕从这一角度来看，法律的细分是社会分工和专业化的结果，随着社会的更加多样化，法律可以无限的细分下去，以增强其具体针对性，但博登海默也注意到，这种细分下去的结果可能就是法律会丧失其普适性，这就在专业性与普适性之间出现了矛盾。而且一旦开始通过分类来弥补缺陷，那就难以避免分类无限进行的漩涡。结果，在法治的思维和路径中，社会陷入了通过制定更多的政策来完善政策的思路怪圈。由此可以看到，法治自身无法为自身证明，当法治途径越来越暴露出不适应性时，继续采用法治的途径不仅无法解决问题，而且会由于固化的思维和僵化的方式而把社会进一步推向风险社会中。

    从现代国家法律制定依托的代议制运行来看，法律和政策是人们所达成的共识，是平等的个体之间所制定出来的关于社会治理的契约。法律和政策的治理体现了现代社会人们所追求的契约式的治理，也就是通过双方达成的共识所形成的文本来进行治理。契约为人们的活动提供了权威性依据，将不确定因素转化为确定性的保障。但是，契约都是不完全的。“不完全契约”这一概念是针对“完全契约”而言的。“所谓完全契约是指，缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签订的契约条款，当缔约方对契约条款产生争议时，第三方比如说法院能够强制其执行。不完全契约正好相反。由于个人的有限理性，外在環境的复杂性、不确定性，信息的不对称和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切，就造成契约条款是不完全的，需要设计不同的机制以对付契约条款的不完全性，并处理由不确定性事件引发的有关契约条款带来的问题。”〔14〕

    艾伦·施瓦茨在其《法律契约理论与不完全契约》一文中，指出了契约不完全的五种起因，“第一，一个契约有时因为语言表达模棱两可或不清晰而可能造成契约的模棱两可或不清晰。第二，由于契约当事人的疏忽未就有关的事宜在契约中写明，而使一个契约变成不完全契约。第三，因为契约当事人订立有关条款以解决某一特定事宜的成本超出了其收益会造成契约的不完全。成本中包括信息处理成本，因此第三条原因包括了由于有限理性而引起的不完全性。第四，由于存在不对称信息而导致契约的不完全”。〔15〕由于政策过程中不可能实现完全理性，社会行动中必然存在交易成本，再加上政策文本不可能针对所有事情都做出具体详尽的规定，况且语言本身也是情境性的，因此，无论是法律还是政策都必然是一种不完全的契约。不完全契约意味着契约本身的不完备性，即使是严格按照契约来进行治理，也必然会出现漏洞和无法规制到的地方。在社会的复杂性与不确定性尚且处于较低的程度时，契约的不完全性尚且没有那么明显地体现出来，当社会进入到高度异化与高速流动的发展阶段时，契约的任何一点不完备性都加倍地暴露出来，这时的契约显得千疮百孔，继续通过契约已经无法开展有效的社会治理了。法律就是一种契约，而契约必然是不完全的，因此法律也无法对社会进行一个全面无遗漏的管理。

    法治最重要的原则是明确性与确定性。“一项法律必须具有‘明确而有限的内容、对象、目的和范围，如此才能‘对干涉进行衡量并在确定程度上对一国公民具有可预测性与确定性。”〔16〕法律和政策越是具体，越是清晰，越能消除模糊状态，也就越能实现确定性。但现实中，法治国家不可能对法律的精确性与详细性提出高的要求，如果我们对我们所生活的世界的每一个特点都非常熟知，如果可以就每一个可能性都作出具体的规定，那么在应用规则时将无需进一步选择。但很显然，“这个世界不是我们的世界；人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性”。〔17〕 哈特举了一个例子，如设立任何车辆禁止带进公园的规则时，实际上确定了任何事物要进入该规则范围所必须满足的必要条件，如汽车、公共汽车、摩托车等典型并清晰的情况，这里立法目的是很明确的。但是另一方面，当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到、或许不可能拟想的情况（如电动汽车玩具）相连时，目的变得不确定了。当未想到的情况出现时，就只能视情况而定了，这就是法律所无法应对的场景。

    法律存在的合理性最初来自于其对权力的有效控制，或者说，法律就是在对权力的限制中体现出自己的必要性的。但是，工业社会中法律和政策的发展与完善却并没有完全削减权力机制。“在社会生活的现实中，权力与法律都极少以纯粹的形式出现。如果出现一种完全不受规范限制的社会权力，那么这往往是一种暂时的现象，它表明政府正处于一种极度危机或严重瘫痪的状况。当这一意外情形发生时，那也极少会出现毫无预兆、毫无理性计划的到处施虐的完全专制的统治。从另一方面来看，法律通常也不会渗透于人类活动的所有领域并对之进行调整。在权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放领域。一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为特点。”〔18〕即使是高喊着运用制度进行管理的官僚体制在现代社会中普遍建立起来之后，权力也未真正地退场，只是制度走上了前台，权力悄然隐藏到了制度的背后。最终，“一种社会秩序的典型情形，表现为权力与法律的某种相互渗透”。〔19〕虽然现代社会中的治理工具是以对权力的抑制来发挥作用的，但是最终并没有消除权力，只是在形式上社会治理工具出现了从权力到法律的转变，而实际上权力仍然在隐蔽地发挥作用。这样，政策和法律作为现代社会的治理工具，并没有办法完全限制权力的运用，也就无法避免权力运作所产生的弊端。在工业社会中法治尚能通过形式上的规范来控制权力，但是当后工业带来了更多的主观空间和裁量权的机会时，法律对权力的控制就更加无力了。当权力的滥用达到一定程度时，权利必然受到侵害，这反过来从根本上掏空了法治的根基。

    法律所开展的是一种形式上的普遍性的治理，其强调法律条文的明确性和清晰化，强调法律程序的严密性和可操作性，由此开展有效的管理来实现社会秩序。尽管单向度的管理和控制的可操作性很强，对人的行为的规定非常明确，但是，在面对高度复杂性与不确定性的社会问题时，法律的控制性却带来了规范性的减弱或者不力。法治将人拉到对最低行为标准的关注上，法律划定了人们行动的界限，也固化了人们协作的框架。高度复杂性与高度不确定性的社会现实意味着人类只能通过合作行动才能共同生存和发展，而合作却无法从规则控制中生发出来。合作不同于协作，协作是为了实现个人利益开展的合作，而合作将合作本身作为目的；协作中的各方是消极的被动逃避责任的，而合作的主体是积极的主动的具有责任意识；协作中的行为只具有工具理性的意义，而合作中的行动具有价值追求和道德意义。最为重要的，合作是发生在具有自主性的行动者之间，而自主性是外部控制是无法实现的。规则控制属于外部控制的范畴，通过外在于人的规范体系对人加以管理，使人处于一种非自主的状态中，而非自主的人所开展的只能是协作。因此，在社会从协作走向合作的过程中，法治不再是必需的行动框架了，甚至是不必要的了。

    信息技术的发展使得法律的缺陷更进一步凸显出来。信息技术的发展推动了虚拟空间的建立，这将是一个全新的空间。人之前所生存的自然空间和社会空间都可归为客观性空间，正是因为其客观性占据主导因此可以用法律来进行规范和调整，而虚拟世界中客观性弱化，更多的包含主观空间，这时，无法继续依据法律来进行治理了。“对于社会生活中的一切客观性的方面，都可以实施依法治理，都可以在法律所提供的框架下进行规范，而对于一切主观性的方面，都是无法进行依法治理的。网络作为一个新的生活世界，更多地表现出主观性的一面，所以，一切‘依法治网的构想都是不切实际的，唯有通过一些基本价值的确立，才能找到有效治理它的途径。”〔20〕信息技术的发展不仅形成了网络社会，而且推动了社会网络结构的生成，这样，无论是在网络空间还是在社会空间，都提出了灵活性与主观性治理的要求，这要求我们寻求全新的治理模式，这种新的治理工具就是道德。

    道德在农业社会中是被看重的，其往往作为权力拥有者的个人特性而存在，帮助权力执掌者获得合法性。而在工业化领域分离中，道德是被保留在了日常生活领域，公共领域和私人领域中发挥调节作用的是法律，并且将道德这种“巫魅”作为了首要被祛除的对象。但是，“人类制定了法律，尔后似乎就在不断地解答人类为什么要制定法律，解答得仿佛拥有真理。然而，人的自我认知有限性，人的自我辩解本能（常常体现为特定阶段的科学结论）和强大的依赖心理则遮蔽了一个更为深层的现象，即法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。”〔21〕在全球化、后工业化进程中，我们需要通过合作行动来开展更为灵活性的治理。合作是灵活的、具体的行动系统，没有现成的模式，一切都是基于情境的际遇，因此，合作行动也是以语境的形式出现的，很少需要制度的统一的规范，这时，合作行动所需要的具体的、情境性的平台只有道德才能提供了。

    三、关于德治的几点认识

    在张康之教授关于人类社会走向合作社会的论述中，非常明确地指明了这一点，即法治在当前社会会遇到困难，而唯一的解决路径就是转向道德的路径。“我们知道，近代以来的社会治理是在法制框架下开展的治理，当社会转型提出了社会治理变革的要求时，我们是可以将其理解为一场超越既有法制框架下的治理变革运动。对法制框架下的治理方式的超越，必须扬弃一切用确定性思维应对复杂性和不确定性的方案，应当转而使用一种灵活的、不确定的治理方式去应对现实中日益增长的复杂性和不确定性。高度复杂性和高度不确定性条件下的社会治理应当是一种合作治理，这种治理因为拥有了道德属性而具有灵活性，从而可以矫正既往社会治理体系中客观责任设置上的僵化。”〔22〕但是，道德的路径并不会排斥法律或政策，也不是一种主观任意的随意性的治理，更不是一种仅存在于人们想象中的乌托邦似的治理模式，德治是社会发展指向的必然的治理模式。

    第一，基于道德的框架所开展的是灵活性的治理。无论是法律还是政策，都是基于制度框架的治理，也是一种规范性的治理。從法律到政策的演进体现了治理工具朝向灵活性的发展，但是却仍然没有走出统一性的形式规范的路径，仍然会强调程序、步骤与规范。“政府组织的结构和形式则力求简单和维持在相对不变的状态，作为政府开展社会治理工具的政策，则被要求具有稳定性和连续性，如果不是遇到了强大的不适应压力的话，不会轻易地提出改革的问题。”〔23〕政策力求做到明确、稳定和具有持续性，这样才能使得问题化繁为简，并用具有确定性的方法和技术来解决问题。而在后工业化进程中，社会需要的是更具灵活性的治理方式。面对高度复杂性与高度不确定性，无论法律还是政策都显得左支右绌，漏洞百出了，而道德却能支持灵活的治理行动，道德不存在普遍性的规范，甚至可以说，任何为道德立法的行为都是反道德的，道德只能由人内心生发出来，因而是无法用统一的标准来对人加以限制的。正如鲍曼所说：“道德现象在本质上是‘非理性的，因为只有当它们优先于目的考虑和得失计算时，它们才是道德的，所以它们不适合‘达到目的方法之体系。它们也不必用效用、提供给或者要求提供给道德主题的服务来加以解释。它们不是有规则的、可重复的、单一的、可预测的，不会被表述是由规则引导的。主要是因为这个原因，它们不能为任何‘伦理学法典所穷尽。”〔24〕道德的行为永远没有定式，正是因为文本中留有“空白”才为批判预留了空间，才为想象提供了机会，也才允许人们自由地行动。因此，道德框架下所开展的治理没有固定的范式，不会划出边界，也没有排斥和歧视。一切行动都是为了合作的目标而开展，任何差异和特殊性都得以保存，并成为合作行动所需要的灵活性和丰富性的来源。