民事诉讼法司法解释证据制度的不足
关键词 书证 举证期限 电子数据 证明标准 证据规则
作者简介：程浩，苏州大学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.020一、关于民事诉讼当中书证制度的不足
首先，关于解释第一百二十二条和第一百二十三条关于责令当事人提交书证的条款，如果一味的强迫提交书证用以探知事实，而不对其合理性进行分析，如此滥用法院职权很可能会违悖当事人的处分原则，反而有失偏颇。至此，应当考虑到要求当事人和第三人提供书证要有一定的条件。首先，提出的书证应当是是有作为证据在诉讼中提出的必要性，如果该书证对案件事实的证明力极其微弱且与待证事实关联性极低，那么过于执念于某一书证反而会使得整个诉讼程序显得更加复杂；其次要求提出的书证应当是在诉讼中被当事人引用过的，对被引用的书证可以提出义务的根据在于，既然当事人在诉讼中提到并持有该书证，那么，就不能拒绝对方当事人要求提出该证据的请求；再者该书证应当是为申请人的利益；最后書证应当客观存在且在持有人的控制下。关于书证提交义务和方式或许可以参考台湾地区“民事诉讼法”第344条第二项规定“前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。”其第343条也规定了法院以裁定命相对人提出文书，应当以待证事实的重要性及举证人申请的正当性为要件。
其次，关于对拒不提交书证的当事人进行处罚的几项规定，笔者认为，这几项条款虽然明确了当事人拒不提交书证的责任后果，但是对于要求提交这一命令本身可能存在适用错误的情形，新民诉法司法解释也并没有拟出较为完善的救济措施。权利的保障应当是公平的，因此笔者认为，后续法律发展应当完善对错误要求当事人或第三人提交书证的行为的权利救济措施，如允许当事人对该决定提出异议，确有错误时要求申请人或人民法院赔偿其因提交书证造成的经济损失等。
再者，在我国证据制度体系当中，虽然明确了当事人自行收集证据的相关规定，提出当事人、律师及其他诉讼代理人都有权利自行收集证据，但是对当事人如何收集证据却缺乏相应的制度保障，既未提到收集证据这一权利实现的方式手段，也未明确具体的收集程序。相较于当今越来越频繁的诉讼活动，法律法规的欠缺不能够完全适应现代法制的发展和需要。而除了书证收集的规则没有明细之外，关于书证文书真伪的判断方法和规则在本次修订当中也并未涉及，在我国民事诉讼法中依然是空缺。二、对电子证据的认证规则仍不明晰
关于电子证据应当注意的是，基于电子数据的自身特性，实务当中的认定和适用应当格外审慎。首先，基于生活常识，我们了解到电子数据的真实性是有很大的可质疑性的，原始数据很容易被技术开发者所篡改、伪造和损毁，这对法院认定证据的真实性造成了不小的挑战。其次，除了掌握电子数据本身的人容易对电子数据进行真实性的修改之外，电子数据所基于介质的程序漏洞，黑客的恶意攻击、病毒的侵袭等都会对电子数据造成损害，影响其完整性和真实性。这样一来，如何正确认定和采纳电子数据就对司法者造成了巨大的困惑和挑战。但是目前无论是民事诉讼法还是相关司法解释证据规定等都未对如何认定和判明电子数据做出具体细化的认证规则。所以由于以上电子数据的特性，法律应该进一步的被完善，要有更多更细致的配套规则来保障电子数据这一证据种类在实践当中的应用。三、民事诉讼证据证明标准的盖然性问题
在这一部分，笔者认为应当注意以下两点：
1.关于第九十三条免证事实的条款，第五项至第七项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，有学者认为在司法解释条文当中没有必要加以规定，其认为当事人对上述事实虽不直接证明，但事实上依然需要提出上述相关法律文书间接证明，将其称之为免证事项不够准确。关于必要性的问题笔者认为这一观点从逻辑上说是没有问题的，但联系到第九十三条第二款后半部分对前述条文规定所解释的例外情形的规定则在一定程度上对该条文做了特别提醒的效果，在法条当中明释以上条款可以更好的为民事诉讼实践服务。除了以上提到的三项免证事实究竟应不应该在法条中规定之外，关于在缺席判决的情形下认定的事实是否也当然被认为是免证事实，笔者认为应当对该部分条文的适用条件再加以细化。
2.新解释第一百零三条至第一百零九条主要规定了证据证明规则和证据证明标准的判断方法。关于证据的证明标准，笔者认为可以从两个角度来考虑。首先，从单个证据是否成立这一角度来说，民事诉讼法中规定法院可以围绕证据的真实性、合法性、关联性等来考虑证据的证明力和证明力大小，法官可以根据自由心证在合理的范围内对某一证据与案件待证事实的关系做出自己的判断，只要确信待证事实的存在具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。这一层面上关于证明标准的问题不大，只要法官认真审查案件事实都可以的对证据真伪做出判断。具有争议的是当事人对某一证据存在不同的看法时应当对证据证明力如何判断的情形。由于民事诉讼证据与刑事诉讼证据要求绝对的证明力有所不同，民事诉讼当中的证据证明力更多的是一种推定，民事责任的严厉程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼。低于刑事诉讼的证明标准有两种基本形态：盖然性占优势的证明标准和高度盖然性的证明标准。前者是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，后者是大陆法系国家民事诉讼中实行的证明标准。在这一情形下，我国目前的通说及民事诉讼法所采纳的都是高度盖然性的证明标准，并且也在2002年的民事诉讼证据规定当中明确表明了。但新民诉司法解释第一百零九条却对当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明要求达到排除合理怀疑的程度才予以认定。对于此项规定，排除合理怀疑的证明标准更接近于刑事诉讼证据的证明标准，而在民事怀疑和高度盖然性之间的界限，这两者在高低层次上异常接近，对于该项标准的适用有可能会因法官的经验和自由心证的差异而导致多种多样的结果。笔者认为关于这一条文在日后实践当中会遇到一些令人困惑的问题，还需要司法解释做出更为细化和具有说服性的解释。
四、非法证据排除规则的问题
新民诉法司法解释第一百零六条是对2002年证据规定第六十八条非法证据排除规则的继承，在司法解释当中除了证据规定提到的对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定的方法获得的证据予以排除之外，还增加了对严重违背公序良俗的方法取得证据的排除规则。关于这一规则的争议主要存在两点：一是从该规则在实务中的可适用性的角度学者们有着不同的看法，二是对该规则在民事诉讼中存在的价值有学者认为值得再次考量。
这一规则在实务操作的层面上，从2002年证据规定第六十八条规定非法证据排除规则以来已然实行了十多年，而由于该规则只是对非法证據排除的实体内容做了规定，而并未涉及规则运用的程序问题，所以在法院诉讼活动当中会出现较大差异性适用的情况。审判实务中较为普遍的做法是，根据规则所确立的“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”这两条非法证据认定标准，采用利益衡量的方法，结合案件中收集证据的具体情形来作出排除与否的决定。而关于本条所规定的“侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”、“违背公序良俗”的表述，在理解和把握上是有很大的困难的。首先，关于“合法权益”的概念非常宽泛，在此处提到的合法权益究竟是指严格意义上法律明文规定的权利还是包括法律的基本价值所隐含的各项权利我们不得而知。其次，“法律禁止性规定”所依存的法律也是一个相对模糊的概念，而更为难把握的是“公序良俗”本身就是一个极具感性色彩的标准。因此其笼统地规定“以侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”，似乎既过于片面又过于绝对。过于片面是由于把取证方式与案件中的其他因素割裂开来，带来了只要侵害了他人合法权益、只要违反了禁止性规定、违背了公序良俗就一律排除的效果；过于绝对是因为按此规定不问被侵害权益的大小、也不问侵害的严重程度，只要侵害了他人合法权益、违反了禁止性规定或违背了公序良俗就统统都要排除。
基于上述理论的分析，多数法官在适用这一条文时，都并未严格遵循非法证据排除的规定。对于绝大多数的“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但只要证据的可靠性并未受到影响就并不当然的认为此种证据不得采信，而是综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素最终决定对证据是否采纳。
囿于理论解释的差异，实践适用的多样性，因此有学者认为该项条款可以从民事诉讼证据制度当中剔除。笔者认为，在目前替代该条款的具体规则还未明确之前，非法证据排除规则的存在有其合理性，待法律进一步完善发展后，该条文的存废问题可以进一步讨论。
总之，民事诉讼证据制度是民事诉讼改革的核心，是民事诉讼对案件还原真实的重要工具。通过不断的改革和努力，民事诉讼证据制度已经有了长足的进步，给我们带来了许多惊喜和期待。当然这其中也遇到了许多问题，有许多未决的争议和错误，民事诉讼证据制度的体系化建立必然是一个复杂、长期且系统的工程，但我们相信，通过每一个法律人的继续努力，民事诉讼证据制度的体系一定会原来越完善，越来越科学，越来越适应现代法制发展的需要。
参考文献：
[1]张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善.苏州大学学报.2012（3）.
[2]李浩.民事证据制度的再修订.中外法学.2013（1）.
[3]李浩.民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》.法学研究.2002（2）.
[4]李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012，34（2）.
[5]李浩.民事诉讼非法证据的排除.法学研究.2006（3）.
[6]陈桂明、计格非.民事诉讼证据合法性的重新解读.国家检察官学院学报.2005（2）.
作者简介：程浩，苏州大学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.020一、关于民事诉讼当中书证制度的不足
首先，关于解释第一百二十二条和第一百二十三条关于责令当事人提交书证的条款，如果一味的强迫提交书证用以探知事实，而不对其合理性进行分析，如此滥用法院职权很可能会违悖当事人的处分原则，反而有失偏颇。至此，应当考虑到要求当事人和第三人提供书证要有一定的条件。首先，提出的书证应当是是有作为证据在诉讼中提出的必要性，如果该书证对案件事实的证明力极其微弱且与待证事实关联性极低，那么过于执念于某一书证反而会使得整个诉讼程序显得更加复杂；其次要求提出的书证应当是在诉讼中被当事人引用过的，对被引用的书证可以提出义务的根据在于，既然当事人在诉讼中提到并持有该书证，那么，就不能拒绝对方当事人要求提出该证据的请求；再者该书证应当是为申请人的利益；最后書证应当客观存在且在持有人的控制下。关于书证提交义务和方式或许可以参考台湾地区“民事诉讼法”第344条第二项规定“前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。”其第343条也规定了法院以裁定命相对人提出文书，应当以待证事实的重要性及举证人申请的正当性为要件。
其次，关于对拒不提交书证的当事人进行处罚的几项规定，笔者认为，这几项条款虽然明确了当事人拒不提交书证的责任后果，但是对于要求提交这一命令本身可能存在适用错误的情形，新民诉法司法解释也并没有拟出较为完善的救济措施。权利的保障应当是公平的，因此笔者认为，后续法律发展应当完善对错误要求当事人或第三人提交书证的行为的权利救济措施，如允许当事人对该决定提出异议，确有错误时要求申请人或人民法院赔偿其因提交书证造成的经济损失等。
再者，在我国证据制度体系当中，虽然明确了当事人自行收集证据的相关规定，提出当事人、律师及其他诉讼代理人都有权利自行收集证据，但是对当事人如何收集证据却缺乏相应的制度保障，既未提到收集证据这一权利实现的方式手段，也未明确具体的收集程序。相较于当今越来越频繁的诉讼活动，法律法规的欠缺不能够完全适应现代法制的发展和需要。而除了书证收集的规则没有明细之外，关于书证文书真伪的判断方法和规则在本次修订当中也并未涉及，在我国民事诉讼法中依然是空缺。二、对电子证据的认证规则仍不明晰
关于电子证据应当注意的是，基于电子数据的自身特性，实务当中的认定和适用应当格外审慎。首先，基于生活常识，我们了解到电子数据的真实性是有很大的可质疑性的，原始数据很容易被技术开发者所篡改、伪造和损毁，这对法院认定证据的真实性造成了不小的挑战。其次，除了掌握电子数据本身的人容易对电子数据进行真实性的修改之外，电子数据所基于介质的程序漏洞，黑客的恶意攻击、病毒的侵袭等都会对电子数据造成损害，影响其完整性和真实性。这样一来，如何正确认定和采纳电子数据就对司法者造成了巨大的困惑和挑战。但是目前无论是民事诉讼法还是相关司法解释证据规定等都未对如何认定和判明电子数据做出具体细化的认证规则。所以由于以上电子数据的特性，法律应该进一步的被完善，要有更多更细致的配套规则来保障电子数据这一证据种类在实践当中的应用。三、民事诉讼证据证明标准的盖然性问题
在这一部分，笔者认为应当注意以下两点：
1.关于第九十三条免证事实的条款，第五项至第七项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，有学者认为在司法解释条文当中没有必要加以规定，其认为当事人对上述事实虽不直接证明，但事实上依然需要提出上述相关法律文书间接证明，将其称之为免证事项不够准确。关于必要性的问题笔者认为这一观点从逻辑上说是没有问题的，但联系到第九十三条第二款后半部分对前述条文规定所解释的例外情形的规定则在一定程度上对该条文做了特别提醒的效果，在法条当中明释以上条款可以更好的为民事诉讼实践服务。除了以上提到的三项免证事实究竟应不应该在法条中规定之外，关于在缺席判决的情形下认定的事实是否也当然被认为是免证事实，笔者认为应当对该部分条文的适用条件再加以细化。
2.新解释第一百零三条至第一百零九条主要规定了证据证明规则和证据证明标准的判断方法。关于证据的证明标准，笔者认为可以从两个角度来考虑。首先，从单个证据是否成立这一角度来说，民事诉讼法中规定法院可以围绕证据的真实性、合法性、关联性等来考虑证据的证明力和证明力大小，法官可以根据自由心证在合理的范围内对某一证据与案件待证事实的关系做出自己的判断，只要确信待证事实的存在具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。这一层面上关于证明标准的问题不大，只要法官认真审查案件事实都可以的对证据真伪做出判断。具有争议的是当事人对某一证据存在不同的看法时应当对证据证明力如何判断的情形。由于民事诉讼证据与刑事诉讼证据要求绝对的证明力有所不同，民事诉讼当中的证据证明力更多的是一种推定，民事责任的严厉程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼。低于刑事诉讼的证明标准有两种基本形态：盖然性占优势的证明标准和高度盖然性的证明标准。前者是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，后者是大陆法系国家民事诉讼中实行的证明标准。在这一情形下，我国目前的通说及民事诉讼法所采纳的都是高度盖然性的证明标准，并且也在2002年的民事诉讼证据规定当中明确表明了。但新民诉司法解释第一百零九条却对当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明要求达到排除合理怀疑的程度才予以认定。对于此项规定，排除合理怀疑的证明标准更接近于刑事诉讼证据的证明标准，而在民事怀疑和高度盖然性之间的界限，这两者在高低层次上异常接近，对于该项标准的适用有可能会因法官的经验和自由心证的差异而导致多种多样的结果。笔者认为关于这一条文在日后实践当中会遇到一些令人困惑的问题，还需要司法解释做出更为细化和具有说服性的解释。
四、非法证据排除规则的问题
新民诉法司法解释第一百零六条是对2002年证据规定第六十八条非法证据排除规则的继承，在司法解释当中除了证据规定提到的对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定的方法获得的证据予以排除之外，还增加了对严重违背公序良俗的方法取得证据的排除规则。关于这一规则的争议主要存在两点：一是从该规则在实务中的可适用性的角度学者们有着不同的看法，二是对该规则在民事诉讼中存在的价值有学者认为值得再次考量。
这一规则在实务操作的层面上，从2002年证据规定第六十八条规定非法证据排除规则以来已然实行了十多年，而由于该规则只是对非法证據排除的实体内容做了规定，而并未涉及规则运用的程序问题，所以在法院诉讼活动当中会出现较大差异性适用的情况。审判实务中较为普遍的做法是，根据规则所确立的“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”这两条非法证据认定标准，采用利益衡量的方法，结合案件中收集证据的具体情形来作出排除与否的决定。而关于本条所规定的“侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”、“违背公序良俗”的表述，在理解和把握上是有很大的困难的。首先，关于“合法权益”的概念非常宽泛，在此处提到的合法权益究竟是指严格意义上法律明文规定的权利还是包括法律的基本价值所隐含的各项权利我们不得而知。其次，“法律禁止性规定”所依存的法律也是一个相对模糊的概念，而更为难把握的是“公序良俗”本身就是一个极具感性色彩的标准。因此其笼统地规定“以侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”，似乎既过于片面又过于绝对。过于片面是由于把取证方式与案件中的其他因素割裂开来，带来了只要侵害了他人合法权益、只要违反了禁止性规定、违背了公序良俗就一律排除的效果；过于绝对是因为按此规定不问被侵害权益的大小、也不问侵害的严重程度，只要侵害了他人合法权益、违反了禁止性规定或违背了公序良俗就统统都要排除。
基于上述理论的分析，多数法官在适用这一条文时，都并未严格遵循非法证据排除的规定。对于绝大多数的“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但只要证据的可靠性并未受到影响就并不当然的认为此种证据不得采信，而是综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素最终决定对证据是否采纳。
囿于理论解释的差异，实践适用的多样性，因此有学者认为该项条款可以从民事诉讼证据制度当中剔除。笔者认为，在目前替代该条款的具体规则还未明确之前，非法证据排除规则的存在有其合理性，待法律进一步完善发展后，该条文的存废问题可以进一步讨论。
总之，民事诉讼证据制度是民事诉讼改革的核心，是民事诉讼对案件还原真实的重要工具。通过不断的改革和努力，民事诉讼证据制度已经有了长足的进步，给我们带来了许多惊喜和期待。当然这其中也遇到了许多问题，有许多未决的争议和错误，民事诉讼证据制度的体系化建立必然是一个复杂、长期且系统的工程，但我们相信，通过每一个法律人的继续努力，民事诉讼证据制度的体系一定会原来越完善，越来越科学，越来越适应现代法制发展的需要。
参考文献：
[1]张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善.苏州大学学报.2012（3）.
[2]李浩.民事证据制度的再修订.中外法学.2013（1）.
[3]李浩.民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》.法学研究.2002（2）.
[4]李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012，34（2）.
[5]李浩.民事诉讼非法证据的排除.法学研究.2006（3）.
[6]陈桂明、计格非.民事诉讼证据合法性的重新解读.国家检察官学院学报.2005（2）.
