比例原则在知识产权法中的适用
毕文轩
〔摘要〕 比例原则作为公法领域内的重要原则，其在私法领域也同样具有适用性。知识产权法作为传统私法的一部分也应当遵循比例原则，如商标无效宣告制度、专利侵权不停止规则等均是比例原则在知识产权法领域的体现。比例原则的独特价值在于，其可以对现有法律规范进行评价并对司法实践作出正确的指导，因而商标先用权制度中对在先使用商标要求具备一定知名度的规定，并不符合狭义比例原则之规定，应当予以删去。
〔关键词〕 比例原则，知识产权法，商标先用权，商标无效宣告，专利侵权不停止
〔中图分类号〕D923.4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）06-0118-06
比例原则是行政法中的一项基本原则，其核心思想在于禁止公权力对社会生活的过度干预。比例原则作为一项法律原则首次被适用于19世纪的德国警察法 〔1 〕72，之后比例原则被逐渐推广至行政法的各个领域中，被誉为行政法中的“帝王条款”。比例原则又被分为三个子原则，其体现的是比例原则在考量“目的-手段”正当与否时所采取的一种严谨的态度。三项子原则具体为适当性原则、必要性原则及狭义比例原则，其在适用过程中需遵循次序，经过检验后的行为则符合比例原则的基本要求 〔2 〕84。近年来对比例原则跨领域的研究已不鮮见，尤其集中于讨论比例原则在传统私法领域的适用问题 ①。笔者认为，比例原则之所以在当代法律领域引起如此广泛的关注，很大程度上与现代法律自身的发展有着极为密切的关系。当法律仅仅是概念与规则的简单叠加时，比例原则很难成为一种基本的原则被固定下来，只有比例的精神尚可以通过部分法律规范得以体现。但随着法律的不断发展，时至当代，法律除了包含有概念、条文、原则之外，还具有基本价值 〔3 〕50。同时，由于不断受不同的法律思想影响，法的基本价值种类也逐渐具有多样性特征。故而此时“目的-手段”间的关系应当合乎比例的观念才可能得以被一种法律原则的方式固定下来。知识产权法作为传统私法的一部分，当然可以将比例原则作为一项具体的法律原则并加以适用。本文通过对比例原则应用于知识产权法领域的相关理论与实践问题进行探讨和分析，期望为现行知识产权法律研究提供一个新的视角与补充。
一、比例原则在知识产权法领域适用的可行性
（一）比例原则与利益衡量论互补。利益衡量论自20世纪60年代以来，作为日本民法解释的一种方法论被广泛宣扬，其不但主张法的解释中应作利益衡量或重视利益衡量，且更为强调民法等私法解释实则取决于利益衡量的思考方法。〔4 〕316而后利益平衡理论又广泛出现于美国判例之中，之后不断被用来指导司法实践和立法的修改与完善，并成为知识产权法的基本理论。其核心观点在于建立一套完善的机制以实现知识产权的专有性与社会对知识产品合理需求间的平衡 〔5 〕。但利益平衡理论对于如何具体实现知识产权与社会公众间利益的平衡往往只具有理论上的指导，而缺乏实际的支持，进而也就使得无论是立法还是司法实践都只能将其束之高阁，无法发挥利益平衡的真正效用，但比例原则的进入则更好地解决了利益平衡理论“落地难”的问题。
比例原则是利益衡量论的进一步延伸和细化。利益衡量论是对排斥法官自我价值判断的传统概念法学形式解释论的一种再造和创新，其最大的优点在于，要求裁判者根据具体案件事实和可预期的社会导向做出符合立法精神和法解释的判决，可以避免法官因教条适用法律而做出与社会现实“水土不服”的判决。但利益平衡理论因其本身相对抽象、概括的特点，进而导致其很难直接被运用到司法实践中。此时比例原则就很好地解决了这一问题，因其分析逻辑更具有层次性，即将一个相对抽象复杂的法律行为划分为从易到难、从事实判断到价值判断的过程。正如哈贝马斯所言：“由于理性萎缩成了形式合理性，因此，内容合理性变成了结果有效性。而这种有效性又取决于人们解决问题所遵循的操作程序的合理性” 〔6 〕34当我们首先运用适当性原则和必要性原则进行审查时，因其主要着眼于一种事实判断，很容易达成相对客观的标准，因而我们在该层面上很容易证成或证伪。而狭义比例原则则更侧重于价值判断本身，其实质是对利益衡量论的一种补充。
比例原则的适用尤其体现在通过限制公权力进而控制权利人对知识产品的垄断方面。例如，法律通常会赋予著作权人、发明人等一定期限的权利保护，使其得以在该段期限内自由行使权利，以实现激励创新的目的，相应地会匹配一定的公权力保护作为辅助手段。此时，部分权利人则有借助公权力所给予的保护间接实现知识产品垄断之虞。又加之近年来，许多国家的立法和国际条约都在不断加大对知识产权的保护力度并提高知识产权保护水平②，行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权人的利益。因为科学技术的迅猛发展，经贸活动的全球化再加上知识产权保护高标准和强调注重保护权利人的复合因素，都有可能使得权利人违背公平原则，滥用权利，以致损害社会公共利益。此时，比例原则便成为可以检验现有法律规范妥适与否并合理限定权利人保护范围的有效工具之一。从这个角度上讲，比例原则是利益平衡原则的有效实施工具，可以有效地在知识产权各部门法下贯彻利益平衡的观念，真正实现回报智力成果创造者与满足公众需求的平衡。
（二）比例原则在知识产权法中适用符合“成本-效益”的要求。比例原则中的适当原则和必要原则是有关事实上可能性的最大化实现，故而其也表达了帕累托最优的观念 〔7 〕23。根据“帕累托最优”标准要求：效率的提高必须对每个人都有利，以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。〔8 〕306在比例原则中，作为所要实现的目的与其所采用的手段之间必须符合一定的比例，不得仅以实现正当目的为由而采取过当的手段，这样即便最终实现了相应的法效果，也依然违背了“禁止过度”的核心精神。在这一点上，比例原则与经济学中的帕累托最优标准可谓是不谋而合。
在很多经济学领域的学者甚至是法经济学领域的学者会认为，用比例原则对价值判断的考查实际上显得非常粗糙，甚至是不堪一击的。很重要的原因在于，比例原则并非可以完全依据确切的数据对“成本-收益”之间的关系进行准确的衡量。但笔者认为，此类主张虽确有一定的合理性，但并非完全无懈可击。首先，在法律世界中我们通常会遇见一些并不能运用简单数据、公式即能得出的结论，因其更多的是一种主观层面的价值判断。例如，民事诉讼的证明标准采取的是“高度盖然性”，因此可以使法官产生更强信赖感的证据往往左右着最终的判决。那么，对于优势证据的判断是否可以简单地依据当事双方所提供证据的数量来认定呢？结果显然是否定的，其很大程度上往往取决于法官综合考量当事双方所提供证据的证明力、证据种类等因素，并非是提供证据多的一方就可以取得最终的胜利，而提供证据少的一方必然承担失败的损失。因为此种判断属于一种主观的价值判断，虽然法律为其拟定了一个框架，但其中还有许多尚需法官自主裁量的地方。其次，虽然有学者也将经济分析的方法引入分析法律的过程中并得出一个结果，但由该结果推出的结论有时却可能荒谬至极。例如，“人活的寿命越长，那么其将会过更多的生日”的结论是正确的，但由此推导出的“要想获得更长的寿命，就应该多过生日”结论的荒谬之处不言自明。
在知识产权侵权的赔偿认定中，我们往往发现当事双方看似都是依据“自己因侵权所受损失”或“被告侵权所获收益”来计算自身损失，但我们最终发现绝大多数法院都会选择采用法定赔偿数额的方式来最终认定金额。其原因之一就在于当事双方计算的方式存在很大的不同，且因计算方式的不同会导致结果产生巨大的变化。例如，在商标侵权案件中，商誉是很难被直接评估出来的，因此，当权利人计算损失商誉时，有的直接按照被告侵权获利的一定比例计算，有的则是将企业合并在会计中计算商誉的方法用以估算商誉额度。此种做法虽然看似科学，但依然存在两个问题：首先，多数情况下当权利人被侵权时并未发生企业合并，因而多数公司所采用的方法在于类比从前公司在企业合并中对商誉的计算所得，那么对于依照之前合并计算商誉的方式计算损失，势必需要考虑利率和摊余成本计算的问题。由于利率的多变性以及成果的多样性，势必会影响最终的计算数额，也进一步提高了计算商誉的成本。同时，部分公司为规避此问题有时也会采取类比同期经营规模、产值收益等类似的公司进行比较，但是对于“类似公司”的认定似乎始终还是停留在一个价值层面的考量，无法做到完全的一致。因此即便最终的结果看似精确，但似乎永远也无法逃脱价值层面的迷宮。其次，在美国的专利类赔偿案件中我们看到许多当事人引入了经济模型计算赔偿数额的方法，这样的形式确为增加结果的科学性提供了一定的依据，但司法实践证明，该种方法并非可以迅速弥合双方主张赔偿数额的鸿沟，相反地，有时因这些看似客观、准确的模型更增加了双方最终和解的难度。究其原因即在于，任何一个经济模型的引入都并非是固定不变的，其都需要根据具体案件中的因素来组成自己推演中的自变量，进而构建相关的经济模型，并最终获得结论。所以就个案而言，对于自变量的选择将在很大程度上影响因变量的变化以及最终结论的产生，但对自变量的选择又是一个相对主观的价值判断。因此，法律在其适用过程中是始终离不开价值判断与主观考量的，纯粹依据经济分析所得出的看似合理科学的结果，终究难逃测量者的价值判断，绝对的计算中立是不存在的。
二、比例原则适用于知识产权法的独特价值
比例原则在知识产权法中不但具有现实可行性，同时还拥有独特的适用价值，其主要体现在对于现有立法规范重新审查以及指导司法实践的法律适用两方面。
（一）立法层面：比例原则有利于评价与完善现有法律规范。判断衡量立法条文的优劣得失并予以修正，是立法研究的基本内容。在知识产权法领域，比例原则对相关法律条文发挥着评价与完善的重要功用。商标先用权制度即如此。所谓商标先用权是指商标在先使用者即便未将商标注册，在特定情况下其也可以在原有范围内继续使用其商标而不被宣告无效。商标先用权制度的核心理念在于，合理地平衡在先使用人和在后权利人间的关系，避免“一刀切”式地直接禁止在先使用人对商标的使用，体现了比例原则“禁止过度”的思想。故而笔者将从比例原则的视角对该条款进行分析，并就其中问题提出相应的建议。
首先，商标先用权制度符合适当性原则之要求。商标法的目的在于保护可以识别商品或服务来源的商标，商标注册的主要功能在于确定权利边界以及避免权属纠纷。商标的功能需要在商标使用中得以体现，使用是商标得以存续的前提。因此，在先商标使用人已经于相同或类似的商品上使用商标，并在一定范围内产生了特定的影响，此商标在该范围内已然实现了识别商品或服务来源之功能，在不违反《商标法》绝对禁止使用文字、标识等情况下不应当被宣告无效。此即适当性原则所要求的：在面对多种选择时，仅选择能够达到所追求目的的方法而为之。
其次，商标先用权制度符合必要性原则之要求。在先商标使用人与在后商标注册权人之间就同一商标产生纠纷时，依照传统《商标法》注册取得的原则，商标在先使用人因未注册商标故而难以寻求商标法的保护，只得拱手将自己苦心经营并取得一定影响力的商标让与在后注册人。此种“一刀切”的手段看似合理，但却忽视了在先使用人对商标所付出的努力和贡献。因为在此类案件中，与其说是由在先使用人自身缺乏法律意识或行政手续繁琐复杂所导致，毋宁说是在先使用人并无将其商品或服务做进一步扩大规模的打算。因其商标在特定区域内早已具备了指示来源、品质保证与广告宣传之功能，故而直接认定未注册商标无效的做法并不符合法律公正的原则，也难以起到定纷止争的作用。因此，商标先用权制度即对未注册但有一定知名度的商标采用了一种更为和缓、适度的手段，符合必要性原则的要求。
最后，商标先用权制度要求商标具有知名度要件违反狭义比例原则，应当将该要件删去。比例原则的精髓在于狭义比例原则，即目的和手段之间要合乎比例，不得超过必要限度。虽然商标使用取得制更加公平，但由于其往往会导致权利人难以举证、商标权不稳定等现实问题，故而包括我国在内的许多国家都选择以商标注册制为基础，进而推定商标权的存在，以达到增强商标权的稳定性，降低确定何者最先使用商标难度的目的。因此，商标注册取得制度有着现实的合理性，相关制度设计不得与其相抵牾。这样一来，商标先用权为未注册商标使用人所提供的这种保护就必须被限定在一定范围内，否则将会直接架空现有商标注册取得制度，使得《商标法》第3条沦为一纸具文。首先，先用权人的适用范围被严格限制，即必须在原来的商品或服务上，不得超过原有生产规模和销售区域内且不得改变原来使用商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等。〔9 〕其次，在先使用人必须附加适当的区别标识，以防止消费者对商品或服务来源发生混淆。最后，在先使用人必须是出于善意，不得以损害他人商标或者不正当竞争为目的的使用。当然本条还要求在先使用商标应具有一定的知名度，笔者认为该项规定过度强调了注册商标的重要性，不符合先用权的立法本意，不符合比例原则中目的与手段合比例的要求。商标先用权制度保护的是善意在先使用商标者对其使用商标的合法权益，而商标知名度的高低主要影响商标申请人的主观状态及其后续的使用范围，二者并无必然联系。换言之，此时如果可以证明商标使用人确系先于商标注册人对商标进行使用，那么便应坚持实质上的公平，肯定在先使用人对商标产生声誉所作出的贡献，这是对在先使用人劳动成果的尊重，也反映了商标得以被保护的本质。如果此时一味要求在先使用人所使用的商标必须具备一定的知名度，那么在实现保护未注册商标在先使用人这一目的与手段之间便不符合比例。因为要求具备“知名度”的手段相对更为严格，故而应当被适用于使用人不能证明使用行为在先或者使用人具有明显过错的情形。因此笔者认为，商标先用权制度本身符合比例原则，但其中要求在先使用商标应当具备一定知名度要件的规定无法通过狭义比例原则的审查，故应予以删去。
（二）司法层面：比例原则有助于正确指导法律适用。知识产权法的适用并非机械、教条地使用法条，将法律适用于复杂鲜活的生活中即面临着对争议事实的认定、对相关法条的解释以及对法律漏洞的补充。知识产权法具有地域性和专业性，大量蕴含特定政策目的及贸易考量的规范的出现使得新问题层出不穷，这就要求在对争议事实进行利益衡量的同时，需要以比例原则作为保证个案处理公平、正义的判断标准。在遵循知识产权法定主义的前提下，当法律适用出现漏洞时，相比生硬地估算双方利益，若辅之以比例原则的精神则更能平衡各方利益，彰显法律公平之理念。
例如，福建高院曾在一起知识产权侵权案件（福建省高级人民法院（2015）闽民终字第562号民事判决书）中，通过比例原则最终确定了被告的赔偿数额。在此案中，原告珍视明公司分别对“珍视明”文字及其滴眼液“包装盒”享有商标权和外观设计专利权，被告未经许可制造并销售仿冒原告的滴眼液产品，原告因此起诉被告侵犯其商标权和外观设计专利权，并要求赔偿。法院经过审理后认为本案中在涉案商品上聚合了多项知识产权，一种侵权行为可能构成对多项知识产权的侵害，在判决赔偿数额上需要根据不同知识产权权利类型对产品整体的价值贡献度来确定。在此案中，虽然商标权和专利权权利属性并无优劣之分，但“珍视明”商标无论对品牌声誉还是消费者购买均发挥重要影响，相比之下，外观设计则主要发挥美观性作用。换言之，从价值贡献度方面，“珍视明”商标对整体价值的贡献起主要作用。因此，法院最终判决被告因商标侵权赔偿原告3万元，因专利侵权赔偿原告1万元。
在本案专利侵权纠纷一案中，法院之所以只判决被告赔偿1万元，与商标侵权的赔偿额有所区别，正是贯彻了比例原则，通过衡量权利类型对产品整体价值的贡献度来分别确定赔偿额。〔10 〕首先，判决被告侵权成立并赔偿损失符合知识产权保护在先权利人智力创新与劳动成果的基本目的，即符合适当性原则；其次，法官在确定损害救济时综合考虑案情，选择以要求被告支付一定数额赔偿金的方式作为手段，而并未采取诉前禁令或者惩罚性赔偿等方式进行处罚，符合必要性原则；最后，法院在对被侵犯的两项知识产权赔偿数额进行考量时综合考虑了二者对于产品声誉的影响及消费者的认知，最终根据商标权和专利权分别对产品整体价值贡献的多寡认定了不同的赔偿数额，符合目的与手段相一致的狭义比例原则。因而比例原则并非是一项只能被束之高阁的宣誓性原则，其可以在司法实践中成为法官裁判的依据，指导法官做出符合法律规定和社会期待的判决。
三、比例原则在知识产权法领域适用的主要表现
根据权利状况与保护领域给予其不同程度调节保护的做法，也可称为知识产权保护的比例原则。 〔11 〕79事实上，在知识产权立法与司法实践中，比例原则都有着广泛的适用。本文主要以商标无效宣告和善意专利侵权人不停止使用这两种典型的知识产权制度为例，对比例原则在知识产权法领域中的具体运用进行探讨和分析，以展示知识产权法与比例原则的内在关联，凸显比例原则在知识产权领域中宽广的应用前景与实践价值。
（一）比例原则在知识产权法中的适用体现之一：商标无效宣告制度。当一件专利或者商标被宣告无效时，其所产生的法律效果具有高度相似性，分别体现于我国《专利法》第47条和《商标法》第47条中。故而此处笔者以商标被宣告无效（即《商标法》第47条）为例进行论述，并将商标被宣告无效时存在的特征归纳如下：其一，被宣告無效的商标专用权视为自始不存在；其二，商标专用权的无效宣告原则上具有溯及力。但对于无效宣告前法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。最后，法律又作出了例外规定：（1）若因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿；（2）若不返还商标转让费、商标使用费等明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。笔者将以比例原则的视角对这一规定进行分析。
运用比例原则探求商标无效宣告制度首先即要满足合目的性要求。商标被宣告无效主要可以分为申请商标无效的绝对事由与申请商标无效的相对事由。有关绝对事由的规定集中在《商标法》第10、11、12条中，其主要是为了保护公共资源不被私人通过法律的途径纳入自己的怀中。因为知识产权的授予会在一定程度上给与权利人一定的垄断性，如果未加仔细审查使私人通过公权力的力量垄断公共资源，为己所用，那势必将导致社会公共利益受到损害。〔12 〕相较于商标无效的绝对事由，商标无效的相对事由在主体与时间的适用方面均有限制：其一，申请商标无效的主体仅限于在先权利人或利害关系人；其二，申请商标无效的期限为五年，当然恶意注册驰名商标不受五年时效限制的规定。因为商标无效的相对事由侵犯的并非公共利益，而是他人的在先利益。可以看出，无论是基于防止公共资源私有化抑或保护在先权利的观点，当事人所注册的商标都不具有合法性。为了将无效后的法律效果造成的影响降至最低，原则上应对其宣告无效且视为自始不存在，这是符合适当性要求的做法。
在适当性满足的基础上，需要确定是否存在既能实现目的且所造成的损害也更轻微的其他手段，即必要性考量。在商标无效宣告中，对待自始被注册即有瑕疵的商标而言，最简单的手段便是一概认定其无效且自始不存在，但很明显这种方式并非是众多可行手段中损害最小的。因为根据民法的一般原则，被宣告无效的商标专用权的权利人因行使商标专用权所获得的利益属于不当得利。因此当被宣告无效的商标专用权视为自始不存在时，商标权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到商标专用权的无形财产属性、社会更迭的即时性以及授权情况的复杂性，因而很难保证每一项被授予的商标专用权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。若商标权一旦被宣告无效即要溯及法院已经作出并已执行的判决、裁定、调解书以及工商行政管理部门作出并已执行的处理决定，这会使法院出具的相关文书及工商行政管理部门的处理决定处在不确定状态，进而影响社会经济秩序的稳定。对商标转让或使用合同而言，被许可人以及商标专用权受让人由于商标专用权被宣告无效前已经因商标专用所受的保护而获得了实际的利益，不返还相关的商标转让费与商标使用费也是合理的。因此，在上述《商标法》第47条在几种特殊情形下所作规定符合必要性要求。
最后，在前述要件均满足的基础上，还须进一步衡量采用该最和缓手段所造成的不利益与其所追求的目的之间是否成比例，即狭义的比例原则。虽然基于必要性考虑，商标许可合同一般不具有溯及力，但特定情形依然要给予考虑。例如当履行实施许可合同或转让合同才发生不久，被许可人几乎还未使用时该商标即被宣告无效。此时被许可人并未从商标的实施中获得实际利益，相反还可能支出了大量的使用费或许可费。在这一现象中必须坚持“目的-手段”合乎比例，对于明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。可见，商标法第47条相关规定弥补了目的正当与手段和缓之间的空隙，满足狭义比例原则的要求。
（二）比例原则在知识产权法中的适用体现之二：善意专利侵权人不停止使用。2016年3月24日最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下文简称《解释二》），其中第25条作出了一项有关“善意停止使用责任的例外规定”，也即“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能举证证明该产品合法来源的，且已支付该产品的合理对价”的善意侵权人可以继续上述使用、许诺销售或销售行为，而不会被禁止。作为《解释二》众多亮点中的一项，“善意侵权者无需停止使用”的规定实则是比例原则在知识产权法领域适用的又一典型例证。因为在传统的民事侵权中，无论侵权人善意与否，权利人都可以主张其停止侵害、排除妨害等。而行为人的善意与否，只影响对其是否承担损害赔偿后果的认定。但是，在保护权利人利益与公共利益的同时，采取绝对禁止手段禁止行为人侵权行为是否是最合乎比例的做法尚存疑虑。例如，历史上美国法院在一起涉及专利侵权的案件中判决被告侵权成立，但最终法院以其“关闭被告的污水处理厂，那么其所在的整个社区将失去污水处理功能，未经处理的污水将被直接排放到密歇根湖，湖水将受到严重污染，从而对本社区及邻近社区50余万居民的健康和日常生活造成威胁，这危害到了社区的公共利益”为由拒绝颁发禁令。因此，在达成保护专利权人利益与公共利益最大化的前提之下，我们依然存在多种可供选择的手段。传统侵权法囿于其客体相对特定且更为偏重私权保护的特征，多主张对侵权行为人行使停止侵害请求权，以期防止侵害范围的进一步扩大。但知识产权相较于传统的物权、债权等而言更具社会公益性，因而无论是立法者抑或司法者均应恪守利益平衡的法律观念，探寻实现合法目的与采取必要手段之间最为适度的比例构成。此次《解释二》中的“善意停止使用责任的例外规定”便采取了一种更为和缓的手段调和了专利侵权停止侵害请求权的适用限制问题。这样就在实现适当性与必要性的基础上，通过要求侵权人“善意”且支付“合理对价”，产品有“合法来源”等要件，严格限制了“侵权但不停止”的使用前提，防止其被恶意扩大适用，满足狭义比例原则的要求，为日后更加妥适地处理科技飞速发展下频发的知识产权纠纷案件提供了一条可资借鉴的路径。
综上，比例原则虽然自其被创设至今多用于约束立法机关，以防止公权力侵害私权利。但是，比例原则本身可以作为法律规定的“客观目的”，也即任何法规范的客观目的都要求以符合比例原则（不过度）的方式来实现其目的，因此符合比例原则的处理方式往往就是客观目的。虽然在知识产权法乃至传统私法领域内，比例原则至今尚未被明文规定为一项法律原则，但其实质上却起到弥补利益衡量理论的重要作用，因而无论是在立法层面（例如先用权制度、无效宣告制度等）抑或司法实践中都有许多比例原则适用及体现的例证。纵然比例原则作为一项法律基本原则出现至今也不过百年历史，但其“禁止过度”的思想却早已成为人类思想智慧的结晶，应当被立法者和司法者尊重并执行。
注 释：
①相關研究详见：诺伯特·赖希著，金晶译.欧盟民法的比例原则〔J〕.财经法学， 2016（3）：110；纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证〔J〕.政法论坛， 2016（3）：95；郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开〔J〕.中国法学， 2016（1）：143；兰磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例〔J〕.东方法学， 2015（3）：68；黄忠.比例原则下的无效合同判定之展开〔J〕.法制与社会发展， 2012（4）：46；范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴〔J〕.浙江大学学报（人文社会科学版）， 2000（5）：98.
②比例原则同样在美国宪法中得以体现，同时还被明确适用到美国的刑法、反垄断法、财产法等领域。详见：E. Thomas Sullivan & Richard S. Frase， Proportionality Principles in American Law： Controlling Excessive Government Actions， Oxford University Press， 2009.
参考文献：
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责任编辑 杨在平
〔摘要〕 比例原则作为公法领域内的重要原则，其在私法领域也同样具有适用性。知识产权法作为传统私法的一部分也应当遵循比例原则，如商标无效宣告制度、专利侵权不停止规则等均是比例原则在知识产权法领域的体现。比例原则的独特价值在于，其可以对现有法律规范进行评价并对司法实践作出正确的指导，因而商标先用权制度中对在先使用商标要求具备一定知名度的规定，并不符合狭义比例原则之规定，应当予以删去。
〔关键词〕 比例原则，知识产权法，商标先用权，商标无效宣告，专利侵权不停止
〔中图分类号〕D923.4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）06-0118-06
比例原则是行政法中的一项基本原则，其核心思想在于禁止公权力对社会生活的过度干预。比例原则作为一项法律原则首次被适用于19世纪的德国警察法 〔1 〕72，之后比例原则被逐渐推广至行政法的各个领域中，被誉为行政法中的“帝王条款”。比例原则又被分为三个子原则，其体现的是比例原则在考量“目的-手段”正当与否时所采取的一种严谨的态度。三项子原则具体为适当性原则、必要性原则及狭义比例原则，其在适用过程中需遵循次序，经过检验后的行为则符合比例原则的基本要求 〔2 〕84。近年来对比例原则跨领域的研究已不鮮见，尤其集中于讨论比例原则在传统私法领域的适用问题 ①。笔者认为，比例原则之所以在当代法律领域引起如此广泛的关注，很大程度上与现代法律自身的发展有着极为密切的关系。当法律仅仅是概念与规则的简单叠加时，比例原则很难成为一种基本的原则被固定下来，只有比例的精神尚可以通过部分法律规范得以体现。但随着法律的不断发展，时至当代，法律除了包含有概念、条文、原则之外，还具有基本价值 〔3 〕50。同时，由于不断受不同的法律思想影响，法的基本价值种类也逐渐具有多样性特征。故而此时“目的-手段”间的关系应当合乎比例的观念才可能得以被一种法律原则的方式固定下来。知识产权法作为传统私法的一部分，当然可以将比例原则作为一项具体的法律原则并加以适用。本文通过对比例原则应用于知识产权法领域的相关理论与实践问题进行探讨和分析，期望为现行知识产权法律研究提供一个新的视角与补充。
一、比例原则在知识产权法领域适用的可行性
（一）比例原则与利益衡量论互补。利益衡量论自20世纪60年代以来，作为日本民法解释的一种方法论被广泛宣扬，其不但主张法的解释中应作利益衡量或重视利益衡量，且更为强调民法等私法解释实则取决于利益衡量的思考方法。〔4 〕316而后利益平衡理论又广泛出现于美国判例之中，之后不断被用来指导司法实践和立法的修改与完善，并成为知识产权法的基本理论。其核心观点在于建立一套完善的机制以实现知识产权的专有性与社会对知识产品合理需求间的平衡 〔5 〕。但利益平衡理论对于如何具体实现知识产权与社会公众间利益的平衡往往只具有理论上的指导，而缺乏实际的支持，进而也就使得无论是立法还是司法实践都只能将其束之高阁，无法发挥利益平衡的真正效用，但比例原则的进入则更好地解决了利益平衡理论“落地难”的问题。
比例原则是利益衡量论的进一步延伸和细化。利益衡量论是对排斥法官自我价值判断的传统概念法学形式解释论的一种再造和创新，其最大的优点在于，要求裁判者根据具体案件事实和可预期的社会导向做出符合立法精神和法解释的判决，可以避免法官因教条适用法律而做出与社会现实“水土不服”的判决。但利益平衡理论因其本身相对抽象、概括的特点，进而导致其很难直接被运用到司法实践中。此时比例原则就很好地解决了这一问题，因其分析逻辑更具有层次性，即将一个相对抽象复杂的法律行为划分为从易到难、从事实判断到价值判断的过程。正如哈贝马斯所言：“由于理性萎缩成了形式合理性，因此，内容合理性变成了结果有效性。而这种有效性又取决于人们解决问题所遵循的操作程序的合理性” 〔6 〕34当我们首先运用适当性原则和必要性原则进行审查时，因其主要着眼于一种事实判断，很容易达成相对客观的标准，因而我们在该层面上很容易证成或证伪。而狭义比例原则则更侧重于价值判断本身，其实质是对利益衡量论的一种补充。
比例原则的适用尤其体现在通过限制公权力进而控制权利人对知识产品的垄断方面。例如，法律通常会赋予著作权人、发明人等一定期限的权利保护，使其得以在该段期限内自由行使权利，以实现激励创新的目的，相应地会匹配一定的公权力保护作为辅助手段。此时，部分权利人则有借助公权力所给予的保护间接实现知识产品垄断之虞。又加之近年来，许多国家的立法和国际条约都在不断加大对知识产权的保护力度并提高知识产权保护水平②，行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权人的利益。因为科学技术的迅猛发展，经贸活动的全球化再加上知识产权保护高标准和强调注重保护权利人的复合因素，都有可能使得权利人违背公平原则，滥用权利，以致损害社会公共利益。此时，比例原则便成为可以检验现有法律规范妥适与否并合理限定权利人保护范围的有效工具之一。从这个角度上讲，比例原则是利益平衡原则的有效实施工具，可以有效地在知识产权各部门法下贯彻利益平衡的观念，真正实现回报智力成果创造者与满足公众需求的平衡。
（二）比例原则在知识产权法中适用符合“成本-效益”的要求。比例原则中的适当原则和必要原则是有关事实上可能性的最大化实现，故而其也表达了帕累托最优的观念 〔7 〕23。根据“帕累托最优”标准要求：效率的提高必须对每个人都有利，以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。〔8 〕306在比例原则中，作为所要实现的目的与其所采用的手段之间必须符合一定的比例，不得仅以实现正当目的为由而采取过当的手段，这样即便最终实现了相应的法效果，也依然违背了“禁止过度”的核心精神。在这一点上，比例原则与经济学中的帕累托最优标准可谓是不谋而合。
在很多经济学领域的学者甚至是法经济学领域的学者会认为，用比例原则对价值判断的考查实际上显得非常粗糙，甚至是不堪一击的。很重要的原因在于，比例原则并非可以完全依据确切的数据对“成本-收益”之间的关系进行准确的衡量。但笔者认为，此类主张虽确有一定的合理性，但并非完全无懈可击。首先，在法律世界中我们通常会遇见一些并不能运用简单数据、公式即能得出的结论，因其更多的是一种主观层面的价值判断。例如，民事诉讼的证明标准采取的是“高度盖然性”，因此可以使法官产生更强信赖感的证据往往左右着最终的判决。那么，对于优势证据的判断是否可以简单地依据当事双方所提供证据的数量来认定呢？结果显然是否定的，其很大程度上往往取决于法官综合考量当事双方所提供证据的证明力、证据种类等因素，并非是提供证据多的一方就可以取得最终的胜利，而提供证据少的一方必然承担失败的损失。因为此种判断属于一种主观的价值判断，虽然法律为其拟定了一个框架，但其中还有许多尚需法官自主裁量的地方。其次，虽然有学者也将经济分析的方法引入分析法律的过程中并得出一个结果，但由该结果推出的结论有时却可能荒谬至极。例如，“人活的寿命越长，那么其将会过更多的生日”的结论是正确的，但由此推导出的“要想获得更长的寿命，就应该多过生日”结论的荒谬之处不言自明。
在知识产权侵权的赔偿认定中，我们往往发现当事双方看似都是依据“自己因侵权所受损失”或“被告侵权所获收益”来计算自身损失，但我们最终发现绝大多数法院都会选择采用法定赔偿数额的方式来最终认定金额。其原因之一就在于当事双方计算的方式存在很大的不同，且因计算方式的不同会导致结果产生巨大的变化。例如，在商标侵权案件中，商誉是很难被直接评估出来的，因此，当权利人计算损失商誉时，有的直接按照被告侵权获利的一定比例计算，有的则是将企业合并在会计中计算商誉的方法用以估算商誉额度。此种做法虽然看似科学，但依然存在两个问题：首先，多数情况下当权利人被侵权时并未发生企业合并，因而多数公司所采用的方法在于类比从前公司在企业合并中对商誉的计算所得，那么对于依照之前合并计算商誉的方式计算损失，势必需要考虑利率和摊余成本计算的问题。由于利率的多变性以及成果的多样性，势必会影响最终的计算数额，也进一步提高了计算商誉的成本。同时，部分公司为规避此问题有时也会采取类比同期经营规模、产值收益等类似的公司进行比较，但是对于“类似公司”的认定似乎始终还是停留在一个价值层面的考量，无法做到完全的一致。因此即便最终的结果看似精确，但似乎永远也无法逃脱价值层面的迷宮。其次，在美国的专利类赔偿案件中我们看到许多当事人引入了经济模型计算赔偿数额的方法，这样的形式确为增加结果的科学性提供了一定的依据，但司法实践证明，该种方法并非可以迅速弥合双方主张赔偿数额的鸿沟，相反地，有时因这些看似客观、准确的模型更增加了双方最终和解的难度。究其原因即在于，任何一个经济模型的引入都并非是固定不变的，其都需要根据具体案件中的因素来组成自己推演中的自变量，进而构建相关的经济模型，并最终获得结论。所以就个案而言，对于自变量的选择将在很大程度上影响因变量的变化以及最终结论的产生，但对自变量的选择又是一个相对主观的价值判断。因此，法律在其适用过程中是始终离不开价值判断与主观考量的，纯粹依据经济分析所得出的看似合理科学的结果，终究难逃测量者的价值判断，绝对的计算中立是不存在的。
二、比例原则适用于知识产权法的独特价值
比例原则在知识产权法中不但具有现实可行性，同时还拥有独特的适用价值，其主要体现在对于现有立法规范重新审查以及指导司法实践的法律适用两方面。
（一）立法层面：比例原则有利于评价与完善现有法律规范。判断衡量立法条文的优劣得失并予以修正，是立法研究的基本内容。在知识产权法领域，比例原则对相关法律条文发挥着评价与完善的重要功用。商标先用权制度即如此。所谓商标先用权是指商标在先使用者即便未将商标注册，在特定情况下其也可以在原有范围内继续使用其商标而不被宣告无效。商标先用权制度的核心理念在于，合理地平衡在先使用人和在后权利人间的关系，避免“一刀切”式地直接禁止在先使用人对商标的使用，体现了比例原则“禁止过度”的思想。故而笔者将从比例原则的视角对该条款进行分析，并就其中问题提出相应的建议。
首先，商标先用权制度符合适当性原则之要求。商标法的目的在于保护可以识别商品或服务来源的商标，商标注册的主要功能在于确定权利边界以及避免权属纠纷。商标的功能需要在商标使用中得以体现，使用是商标得以存续的前提。因此，在先商标使用人已经于相同或类似的商品上使用商标，并在一定范围内产生了特定的影响，此商标在该范围内已然实现了识别商品或服务来源之功能，在不违反《商标法》绝对禁止使用文字、标识等情况下不应当被宣告无效。此即适当性原则所要求的：在面对多种选择时，仅选择能够达到所追求目的的方法而为之。
其次，商标先用权制度符合必要性原则之要求。在先商标使用人与在后商标注册权人之间就同一商标产生纠纷时，依照传统《商标法》注册取得的原则，商标在先使用人因未注册商标故而难以寻求商标法的保护，只得拱手将自己苦心经营并取得一定影响力的商标让与在后注册人。此种“一刀切”的手段看似合理，但却忽视了在先使用人对商标所付出的努力和贡献。因为在此类案件中，与其说是由在先使用人自身缺乏法律意识或行政手续繁琐复杂所导致，毋宁说是在先使用人并无将其商品或服务做进一步扩大规模的打算。因其商标在特定区域内早已具备了指示来源、品质保证与广告宣传之功能，故而直接认定未注册商标无效的做法并不符合法律公正的原则，也难以起到定纷止争的作用。因此，商标先用权制度即对未注册但有一定知名度的商标采用了一种更为和缓、适度的手段，符合必要性原则的要求。
最后，商标先用权制度要求商标具有知名度要件违反狭义比例原则，应当将该要件删去。比例原则的精髓在于狭义比例原则，即目的和手段之间要合乎比例，不得超过必要限度。虽然商标使用取得制更加公平，但由于其往往会导致权利人难以举证、商标权不稳定等现实问题，故而包括我国在内的许多国家都选择以商标注册制为基础，进而推定商标权的存在，以达到增强商标权的稳定性，降低确定何者最先使用商标难度的目的。因此，商标注册取得制度有着现实的合理性，相关制度设计不得与其相抵牾。这样一来，商标先用权为未注册商标使用人所提供的这种保护就必须被限定在一定范围内，否则将会直接架空现有商标注册取得制度，使得《商标法》第3条沦为一纸具文。首先，先用权人的适用范围被严格限制，即必须在原来的商品或服务上，不得超过原有生产规模和销售区域内且不得改变原来使用商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等。〔9 〕其次，在先使用人必须附加适当的区别标识，以防止消费者对商品或服务来源发生混淆。最后，在先使用人必须是出于善意，不得以损害他人商标或者不正当竞争为目的的使用。当然本条还要求在先使用商标应具有一定的知名度，笔者认为该项规定过度强调了注册商标的重要性，不符合先用权的立法本意，不符合比例原则中目的与手段合比例的要求。商标先用权制度保护的是善意在先使用商标者对其使用商标的合法权益，而商标知名度的高低主要影响商标申请人的主观状态及其后续的使用范围，二者并无必然联系。换言之，此时如果可以证明商标使用人确系先于商标注册人对商标进行使用，那么便应坚持实质上的公平，肯定在先使用人对商标产生声誉所作出的贡献，这是对在先使用人劳动成果的尊重，也反映了商标得以被保护的本质。如果此时一味要求在先使用人所使用的商标必须具备一定的知名度，那么在实现保护未注册商标在先使用人这一目的与手段之间便不符合比例。因为要求具备“知名度”的手段相对更为严格，故而应当被适用于使用人不能证明使用行为在先或者使用人具有明显过错的情形。因此笔者认为，商标先用权制度本身符合比例原则，但其中要求在先使用商标应当具备一定知名度要件的规定无法通过狭义比例原则的审查，故应予以删去。
（二）司法层面：比例原则有助于正确指导法律适用。知识产权法的适用并非机械、教条地使用法条，将法律适用于复杂鲜活的生活中即面临着对争议事实的认定、对相关法条的解释以及对法律漏洞的补充。知识产权法具有地域性和专业性，大量蕴含特定政策目的及贸易考量的规范的出现使得新问题层出不穷，这就要求在对争议事实进行利益衡量的同时，需要以比例原则作为保证个案处理公平、正义的判断标准。在遵循知识产权法定主义的前提下，当法律适用出现漏洞时，相比生硬地估算双方利益，若辅之以比例原则的精神则更能平衡各方利益，彰显法律公平之理念。
例如，福建高院曾在一起知识产权侵权案件（福建省高级人民法院（2015）闽民终字第562号民事判决书）中，通过比例原则最终确定了被告的赔偿数额。在此案中，原告珍视明公司分别对“珍视明”文字及其滴眼液“包装盒”享有商标权和外观设计专利权，被告未经许可制造并销售仿冒原告的滴眼液产品，原告因此起诉被告侵犯其商标权和外观设计专利权，并要求赔偿。法院经过审理后认为本案中在涉案商品上聚合了多项知识产权，一种侵权行为可能构成对多项知识产权的侵害，在判决赔偿数额上需要根据不同知识产权权利类型对产品整体的价值贡献度来确定。在此案中，虽然商标权和专利权权利属性并无优劣之分，但“珍视明”商标无论对品牌声誉还是消费者购买均发挥重要影响，相比之下，外观设计则主要发挥美观性作用。换言之，从价值贡献度方面，“珍视明”商标对整体价值的贡献起主要作用。因此，法院最终判决被告因商标侵权赔偿原告3万元，因专利侵权赔偿原告1万元。
在本案专利侵权纠纷一案中，法院之所以只判决被告赔偿1万元，与商标侵权的赔偿额有所区别，正是贯彻了比例原则，通过衡量权利类型对产品整体价值的贡献度来分别确定赔偿额。〔10 〕首先，判决被告侵权成立并赔偿损失符合知识产权保护在先权利人智力创新与劳动成果的基本目的，即符合适当性原则；其次，法官在确定损害救济时综合考虑案情，选择以要求被告支付一定数额赔偿金的方式作为手段，而并未采取诉前禁令或者惩罚性赔偿等方式进行处罚，符合必要性原则；最后，法院在对被侵犯的两项知识产权赔偿数额进行考量时综合考虑了二者对于产品声誉的影响及消费者的认知，最终根据商标权和专利权分别对产品整体价值贡献的多寡认定了不同的赔偿数额，符合目的与手段相一致的狭义比例原则。因而比例原则并非是一项只能被束之高阁的宣誓性原则，其可以在司法实践中成为法官裁判的依据，指导法官做出符合法律规定和社会期待的判决。
三、比例原则在知识产权法领域适用的主要表现
根据权利状况与保护领域给予其不同程度调节保护的做法，也可称为知识产权保护的比例原则。 〔11 〕79事实上，在知识产权立法与司法实践中，比例原则都有着广泛的适用。本文主要以商标无效宣告和善意专利侵权人不停止使用这两种典型的知识产权制度为例，对比例原则在知识产权法领域中的具体运用进行探讨和分析，以展示知识产权法与比例原则的内在关联，凸显比例原则在知识产权领域中宽广的应用前景与实践价值。
（一）比例原则在知识产权法中的适用体现之一：商标无效宣告制度。当一件专利或者商标被宣告无效时，其所产生的法律效果具有高度相似性，分别体现于我国《专利法》第47条和《商标法》第47条中。故而此处笔者以商标被宣告无效（即《商标法》第47条）为例进行论述，并将商标被宣告无效时存在的特征归纳如下：其一，被宣告無效的商标专用权视为自始不存在；其二，商标专用权的无效宣告原则上具有溯及力。但对于无效宣告前法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。最后，法律又作出了例外规定：（1）若因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿；（2）若不返还商标转让费、商标使用费等明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。笔者将以比例原则的视角对这一规定进行分析。
运用比例原则探求商标无效宣告制度首先即要满足合目的性要求。商标被宣告无效主要可以分为申请商标无效的绝对事由与申请商标无效的相对事由。有关绝对事由的规定集中在《商标法》第10、11、12条中，其主要是为了保护公共资源不被私人通过法律的途径纳入自己的怀中。因为知识产权的授予会在一定程度上给与权利人一定的垄断性，如果未加仔细审查使私人通过公权力的力量垄断公共资源，为己所用，那势必将导致社会公共利益受到损害。〔12 〕相较于商标无效的绝对事由，商标无效的相对事由在主体与时间的适用方面均有限制：其一，申请商标无效的主体仅限于在先权利人或利害关系人；其二，申请商标无效的期限为五年，当然恶意注册驰名商标不受五年时效限制的规定。因为商标无效的相对事由侵犯的并非公共利益，而是他人的在先利益。可以看出，无论是基于防止公共资源私有化抑或保护在先权利的观点，当事人所注册的商标都不具有合法性。为了将无效后的法律效果造成的影响降至最低，原则上应对其宣告无效且视为自始不存在，这是符合适当性要求的做法。
在适当性满足的基础上，需要确定是否存在既能实现目的且所造成的损害也更轻微的其他手段，即必要性考量。在商标无效宣告中，对待自始被注册即有瑕疵的商标而言，最简单的手段便是一概认定其无效且自始不存在，但很明显这种方式并非是众多可行手段中损害最小的。因为根据民法的一般原则，被宣告无效的商标专用权的权利人因行使商标专用权所获得的利益属于不当得利。因此当被宣告无效的商标专用权视为自始不存在时，商标权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到商标专用权的无形财产属性、社会更迭的即时性以及授权情况的复杂性，因而很难保证每一项被授予的商标专用权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。若商标权一旦被宣告无效即要溯及法院已经作出并已执行的判决、裁定、调解书以及工商行政管理部门作出并已执行的处理决定，这会使法院出具的相关文书及工商行政管理部门的处理决定处在不确定状态，进而影响社会经济秩序的稳定。对商标转让或使用合同而言，被许可人以及商标专用权受让人由于商标专用权被宣告无效前已经因商标专用所受的保护而获得了实际的利益，不返还相关的商标转让费与商标使用费也是合理的。因此，在上述《商标法》第47条在几种特殊情形下所作规定符合必要性要求。
最后，在前述要件均满足的基础上，还须进一步衡量采用该最和缓手段所造成的不利益与其所追求的目的之间是否成比例，即狭义的比例原则。虽然基于必要性考虑，商标许可合同一般不具有溯及力，但特定情形依然要给予考虑。例如当履行实施许可合同或转让合同才发生不久，被许可人几乎还未使用时该商标即被宣告无效。此时被许可人并未从商标的实施中获得实际利益，相反还可能支出了大量的使用费或许可费。在这一现象中必须坚持“目的-手段”合乎比例，对于明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。可见，商标法第47条相关规定弥补了目的正当与手段和缓之间的空隙，满足狭义比例原则的要求。
（二）比例原则在知识产权法中的适用体现之二：善意专利侵权人不停止使用。2016年3月24日最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下文简称《解释二》），其中第25条作出了一项有关“善意停止使用责任的例外规定”，也即“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能举证证明该产品合法来源的，且已支付该产品的合理对价”的善意侵权人可以继续上述使用、许诺销售或销售行为，而不会被禁止。作为《解释二》众多亮点中的一项，“善意侵权者无需停止使用”的规定实则是比例原则在知识产权法领域适用的又一典型例证。因为在传统的民事侵权中，无论侵权人善意与否，权利人都可以主张其停止侵害、排除妨害等。而行为人的善意与否，只影响对其是否承担损害赔偿后果的认定。但是，在保护权利人利益与公共利益的同时，采取绝对禁止手段禁止行为人侵权行为是否是最合乎比例的做法尚存疑虑。例如，历史上美国法院在一起涉及专利侵权的案件中判决被告侵权成立，但最终法院以其“关闭被告的污水处理厂，那么其所在的整个社区将失去污水处理功能，未经处理的污水将被直接排放到密歇根湖，湖水将受到严重污染，从而对本社区及邻近社区50余万居民的健康和日常生活造成威胁，这危害到了社区的公共利益”为由拒绝颁发禁令。因此，在达成保护专利权人利益与公共利益最大化的前提之下，我们依然存在多种可供选择的手段。传统侵权法囿于其客体相对特定且更为偏重私权保护的特征，多主张对侵权行为人行使停止侵害请求权，以期防止侵害范围的进一步扩大。但知识产权相较于传统的物权、债权等而言更具社会公益性，因而无论是立法者抑或司法者均应恪守利益平衡的法律观念，探寻实现合法目的与采取必要手段之间最为适度的比例构成。此次《解释二》中的“善意停止使用责任的例外规定”便采取了一种更为和缓的手段调和了专利侵权停止侵害请求权的适用限制问题。这样就在实现适当性与必要性的基础上，通过要求侵权人“善意”且支付“合理对价”，产品有“合法来源”等要件，严格限制了“侵权但不停止”的使用前提，防止其被恶意扩大适用，满足狭义比例原则的要求，为日后更加妥适地处理科技飞速发展下频发的知识产权纠纷案件提供了一条可资借鉴的路径。
综上，比例原则虽然自其被创设至今多用于约束立法机关，以防止公权力侵害私权利。但是，比例原则本身可以作为法律规定的“客观目的”，也即任何法规范的客观目的都要求以符合比例原则（不过度）的方式来实现其目的，因此符合比例原则的处理方式往往就是客观目的。虽然在知识产权法乃至传统私法领域内，比例原则至今尚未被明文规定为一项法律原则，但其实质上却起到弥补利益衡量理论的重要作用，因而无论是在立法层面（例如先用权制度、无效宣告制度等）抑或司法实践中都有许多比例原则适用及体现的例证。纵然比例原则作为一项法律基本原则出现至今也不过百年历史，但其“禁止过度”的思想却早已成为人类思想智慧的结晶，应当被立法者和司法者尊重并执行。
注 释：
①相關研究详见：诺伯特·赖希著，金晶译.欧盟民法的比例原则〔J〕.财经法学， 2016（3）：110；纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证〔J〕.政法论坛， 2016（3）：95；郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开〔J〕.中国法学， 2016（1）：143；兰磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例〔J〕.东方法学， 2015（3）：68；黄忠.比例原则下的无效合同判定之展开〔J〕.法制与社会发展， 2012（4）：46；范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴〔J〕.浙江大学学报（人文社会科学版）， 2000（5）：98.
②比例原则同样在美国宪法中得以体现，同时还被明确适用到美国的刑法、反垄断法、财产法等领域。详见：E. Thomas Sullivan & Richard S. Frase， Proportionality Principles in American Law： Controlling Excessive Government Actions， Oxford University Press， 2009.
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责任编辑 杨在平
