行政法平衡理论新探

    靳澜涛

    摘 要：作为现代行政法理论基础之代表的平衡理论，经过二十余年的演进，已经形成了较为成熟的理论框架和较为完备的学说体系。但是，正在兴起的公共治理和不断革新的行政实践，彻底改变了平衡理论创立之初的制度背景，使其在主体、内容、目标、结构等环节都面临着新的理论张力。公法仍在变迁，平衡理论亦应当与时俱进不断发展。因此，应建立多元行政主体参与机制，推进合法性和最佳性的二维结构互动，关注行政行为与行政环境的融合，以真正实现“合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽”的理论革新目标。

    关 键 词：平衡理论；合法性；最佳性；新行政法；主观行政法；客观行政法

    中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）05-0079-10

    一、引言

    世界上既不存在没有体系的行政法学，也不存在没有理论基础的行政法学，只是人们是否自觉而已。如果说法学体系是现代行政法存在的“空间”，那么理论基础就是现代行政法学存在的“基石”。[1]围绕现代行政法理论基础的探索与争鸣，是贯穿改革开放以后行政法学和行政法治发展的一条主线，“控权论”“管理论”“公务论”“平衡论”等观点此消彼长，纷争不断。这场学术讨论持续时间之长、涉及学者之多、理论探讨之深，令法学界瞩目。“没有哪个学科像行政法学一样热衷于理论基础的讨论，历经三十余年的热议而经久不衰；没有哪个法律部门像行政法一样，其规范的制定与实施如此依赖一个统一的理论基础。”[2]应松年认为，“关于行政法基础理论的讨论如此热烈，实是这门学科得以重大发展的良好契机。”[3]何海波认为，“对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨，显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的殷切关怀。”[4]沈岿认为，“这是一次难得的行政法学整体思维训练”。[5]章志远认为，“行政法理论基础的兴起既是社会变革所提出的时代课题，也是行政法学科自身发展的热切呼唤。”[6]可以说，对行政法理论基础的研究是我国行政法學界主动回应社会变革的一次自觉的“集体行动”。

    在这场理论竞争中，以北京大学法学院罗豪才教授为主要代表所提出的行政法“平衡论”脱颖而出，经过同道学者的讨论、参与和深化阐释，历经“规范平衡论”（应当平衡）到“实证平衡论”（如何平衡）的艰难而富有创造意义的发展，已经初步形成了中国行政法学的一种新颖而系统的认知模式、解释范式和理论发展框架，并具有一定的域外理论影响。正如沈岿所言，“平衡论是一个开放的认知模式，它已经并将继续汲取其他认知模式的合理内核，以求发展和更加完善。……目的不在于确立一个理论的最高权威以取代所有其他的认知模式，而是尽可能地提供一种较完善的认知模式，为行政法的发展提供一种可选择的方案。”[7]因此，结合现代行政任务的变迁，对平衡论的理论框架进行拓补，既是为了“合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽”，也是对新行政背景下“行政法当向何处去”这一问题的积极回应。

    二、行政法平衡理论的核心观点

    平衡理论诞生的标志为罗豪才教授等在1993年发表于《中国法学》第一期的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文，随后姜明安、王锡锌、沈岿、宋功德等同道学者不断进行深化阐释。二十余年的理论发展是一个开放式和连续性的过程，但不同阶段的研究重点有所不同，而且基于不同学者的知识结构、学术背景、研究偏好等差异，必然会产生多元性的理论。但是，平衡论最基础、最根本的学术观点始终贯穿于各研究阶段中，也体现在不同学者的研究成果里，主要表现为以下几个方面：

    （一）以“关系”视角构建行政法体系

    行政主体与行政相对人之间的关系是行政法的核心矛盾，他们之间关系的变迁也就是行政法历史的变迁。“传统的行政法理论在主体上只限于对行政主体的研究，相对人被冷落一旁。”[8]学术界的传统观点认为行政法的核心是研究行政权的运行，研究法律与行政权的关系，“管理论”与“控权论”均围绕着法律应该是控制行政权还是保护行政权进行论述。两者都未强调作为行政权对立面的公民权，只是将其作为行政权作用的对象。尽管有的学说认为其目标是保障和实现公民权，但是在根本上仍没有体现相对方在行政行为中的独立地位，没有把握行政权与公民权之间既对立又互动的关系，带有一定片面性。“我国自开展行政法学研究以来，在对行政法的理解上长期存在着偏误，导致对行政相对人的研究远远落后于对行政主体一方的研究。”[9]

    平衡论主张以“关系”为视角来构建行政法的理论体系，这里的“关系”包括“行政关系”和“监督行政关系”两部分，行政法的概念应当表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。行政法关系的核心应当是“权力——权利”关系，这种关系不仅具有时空性，在不同的社会条件下表现出不同的具体形态，例如秩序行政与服务行政的表现就有差别，而且还具有广泛的关联性，与行政法上的权力——权力关系和权利——权利关系实现多方面的衔接。单纯坚持围绕公共权力展开行政法的内容，既不能体现公共行政的现实，也不能满足其需要。只有坚持“关系”视角并结合实践灵活运用，才能建构合理的行政法制度，最终实现行政权与公民权的平衡。

    （二）关注行政法制约、激励和协商机制

    平衡论主张，现代行政法的机制是由双向制约、双向激励和双向协商整合而成的。制约机制既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序。激励机制既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的利益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以增强私人的利益。无论是管理论还是控权论，都只强调对行政法主体中的一方进行控制，都偏向于制约机制，而没有给予激励机制足够的重视。片面主张消极制约的行政法，要么压抑相对方的能动性，要么成为行政主体积极行政的障碍。[10]

    平衡论的制约和激励机制针对主体双方不同特点也会有所侧重。对于制约机制，重点是要制约主体，其方式包括以权力制约权力，权利和权力相互制约。既包括实体的限制，也包括程序的约束；既包括外部制约，也包括内部制约。对于激励机制，重点是激励行政相对方，例如：可以采取竞争机制、奖励措施、利益诱导等。此外，平衡论主张，行政法应当通过协商机制实现各方主体之间的平衡和稳定。行政法过程也已经被塑造成一个各行政法主体可以博弈的场域，相关利益主体都被授权进行比较充分的参与。这些制度都容许各方利益主体进入行政法过程，表达各自的利益诉求，进行讨价还价，并据此采取有利于各自最大化利益偏好的策略，形成基于合意的均衡。

    （三）实现行政法关系的结构性均衡

    平衡论认为，无论在哪个具体的行政法关系中，行政法的权利义务机构都是不对等的，但这种不对等是必要的。若双方同质化，权力义务对等，此时的法律关系就转化为民事法律关系。传统行政法学倾向于认为行政法的固有特征之一就是行政权与相对方权利义务的不平等（不对等），正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。[11]平衡论并未否认这一点，其立论前提就是行政法主体地位平等但结构不对称、权利义务不对等。这种单向不平衡不仅仅体现在行政实体法关系中，还发生在行政程序法律关系中，突出行政机关恒定为被告而具有应诉、举证等诸多义务，以促进依法行政和为公民提供有效补救。

    但是，行政法是“治民”与“治吏”的辩证统一，既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称，而非仅指监督行政法律关系或者行政关系，其中行政关系又可细分为行政实体法律关系和行政程序法律关系。如果认为行政法只谈“行政关系”，就会导致“管理论”；如果认为行政法只谈“监督行政关系”，则会使行政法成为“控权法”。因此，平衡论中的行政法关系既包括行政实体法律关系和行政程序法律关系，也包括监督行政法律关系，三者最显著的一个特征是权利义务的不对等性，但后两者的不对等性与前者的不对等性是倒置的。行政程序法律关系和监督行政关系中行政机关的义务增加，形成行政机关的被动、弱势地位，“抵消”实体关系中行政机关的主导、强势地位，同时增加了前两者中相对人的权利，“弥补”了实体关系中相對人权利的不足。这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平衡，体现了现代行政法的民主性。

    三、行政法平衡理论面临的现实挑战

    （一）主体：突破行政主体与相对方之多元格局

    “任何一门学科，都是以范畴为基石，都是由范畴组建起来的理论体系。”[12]在行政法学理论体系中，行政法关系是其核心范畴。平衡论者认为，行政法作为一种社会关系的调节器，其核心功能是规范和调整行政主体之行政权与行政相对人之公民权的关系，行政法的理论体系和制度框架都应围绕这一核心关系展开。笔者并不否认行政权和公民权之间的二元关系在行政法关系中的基础性地位，但是，随着社会环境的变化和公共治理的兴起，行政过程已经成为多元主体共同参与的三维空间，能否依然以这种二元关系为主要的乃至唯一的行政关系，似可再作斟酌。美国行政法学界在20世纪70年代就掀起了“行政法重构”的浪潮，理查德·斯图尔特认为，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力和私人自治”的二维关系，而发展为一种多极相关利益冲突和共存的多元关系。[13]这种多元主体格局主要体现为以下几点：

    第一，在公共行政改革过程中，政府开始收缩管理范围，将一部分职能通过外包、委托、购买服务等形式交由非政府社会组织承担，“私主体”行使“公权力”的现象越来越普遍。在德国行政法上称之为“行政私法”，英美法系国家也有“公共行政民营化”之说。虽然传统行政法在司法审查等领域仍在明里或暗中排斥行政私法行为，但正如有学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”[14]由此可见，这种行政行为方式在现代行政法中已经获得了相应的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。

    第二，在行政诉讼中，近三成的案件存在第三人。笔者通过中国裁判文书网检索发现，2015年全国基层法院作出的行政诉讼案件一审判决共29084个，存在第三人的案件达7588个，约占26%。除行政诉讼的第三人外，还有一部分既不是权力机关也不是相对人的独立的行政参与主体，如与行政主体的行政行为并没有利害关系的专家学者以及为了公共利益而参与行政活动的社会公众等。这种单一的行政参与主体与行政相对人相比，在主体范围、参与目的、权利义务上都有所区别。

    第三，在部分行政关系覆盖的领域，如环境保护、食品安全、劳资纠纷等，集中体现的并非政府与公众的关系，而是多数人与少数人、长期利益与短期利益、自由与秩序等多元主体、利益与价值之间的矛盾。例如：政府在环境保护行为中决定是否给某个能源企业发放许可证的行为就涉及包括居民在内的多方环境利益。随着行政手段日益多元、行政法关系日益复杂，行政关系也由二元互动关系逐步转化为行政主体、相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局，这种多元化的主体格局显然超越了“国家——公民”“行政机关——相对人”的二元法律关系。

    （二）内容：突破权利义务关系之复杂利益结构

    兼顾利益是平衡论的根本范畴，反映在行政法学上就是利益主体的权利义务关系应该是平衡的。[15]这种主张从表面上看符合“权利与义务一致性”的规律，然而深入分析现代行政关系特别是其背后复杂的利益结构，到目前为止仍然仅仅是一个应然性的命题。

    第一，在实践中，大量行政关系中的利益关系难以直接转化为平衡论中突出的权利义务关系，这种现实与理论的偏差类似于德国行政法中主观权利和客观秩序的区分框架。所有的法都是客观规则，但并非都赋予公民以主观权利。只有当公民借由这一规则而获得某种法律上的权能，可以为自己的利益，要求他人为一定行为、不为一定行为，或承担一定的容忍义务时，才可以确认该项客观规则同时构成了公民的主观权利。[16]“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利，但不产生其权利。德国《基本法》第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定，并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”[17]德国行政诉讼的功能定位在于保护“主观权利”，而不是维护依法行政的客观法秩序。只有“主观权利”受侵害者才能诉诸司法救济，否则，只能是法律上的反射利益。因此，德国法中只有在及其例外的情形下才承认旨在维护客观秩序的“公益诉讼”，例如《环境法》上的“团体诉讼”。

    第二，行政主体具有很大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，还可以采用说服、建议、警告、推荐、奖励等非正式行政手段。这些行政方式并未直接引起相对方权利义务的设立、消灭和变更，此时行政主体与相对人的关系很难通过权力与权利互动模式进行诠释。当下，各国均出现了大面积的能够满足相对人需求的非权力行政活动。在美国，适用非正式程序的行政活动比重已经占据了90%，被称为“行政活动的生命线”。在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标也日益受到重视。例如：利用补贴、义务的免除、税收措施等经济上的激励诱导私人的行动以便达到行政目的，利用建议、劝导、引导等行政指导手段柔性地将相对人的行为指引到公共政策目标轨道。在我国，“治安承包协议”等行政契约（合同）手段在社会治安管理领域的运用，“有奖举报”“经济补贴”等行政奖励、引导性手段在经济管理、行政管理领域的展开，“告知——承诺”等协商型手段在审批管理领域的探索，等等，都是上述发展趋势的一种实践注脚。

    （三）目标：突破合法性目标之二维价值互动

    每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。[18]进言之，行政法理论的核心要旨取决于背后的国家理论。平衡论诞生于20世纪90年代，其背后的国家理论系所谓的夜警国家学说，即公共行政的任务被限定于保障秩序和安全。在这样的国家理论之下，行政法学研究的目标取向着眼于形式合法性，而不问公共行政的实务。因此，平衡论囿于传统行政法的“合法性”证成思路，仍然围绕四个合法性考量的板块展开，即职权法定、行政行为形式论、程序控权、司法审查与权利救济。其中又以行政行为形式论为核心，以司法审查和权利救济为最终落脚点。即在对行政行为形式进行类型化锻造的基础上，就每一种行为形式从权限（何种机关有作何种行为的权限）、程序（该行为依何种程序而作成）、法律效果（依该行为可发生何种实体法上的权利义务）以及诉讼类型（对该行为所生争议依何种诉讼途径解决，甚至采用何种判决形式）进行规范化对接，以期在严密的“规范洪水”之下获得“唯一正解”——维护权利义务平衡。

    在行政法学理论中，这种合法性考量曾独擅胜场，排他性地担当起了法治政府建设智识基础的功能。但笔者认为，随着行政法制向法治理念的转变，行政法基础理论的改革框架应当包括“合法性”和“最佳性”两个考量基点——以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向的合法性考量与以探索良好行政的制度设计、促动行政改革、提高行政效能为基本指向的最佳性考量。合法性与最佳性的逻辑结构具有同一性，均被切割为主体、行为、程序、救济四个板块，但二者在价值导向、功能定位、考量重点、保护法益、考量节点、研究方法、基本构成等方面大相径庭（参见下表）。因此，单一的“合法性目标已然难以解释“合法性”与“最佳性”互动中复杂的政策选择过程。在这样一种二维结构中，行政法学研究的关注点显然不仅仅在司法审查的下游，而应进一步回溯到行政过程的上游，以追求行政过程的理性和民主性为要务。因为以行政行为形式理论为代表、严格限定于法解释学立场的“司法中心主义”行政法学已经渐呈不堪重负之象。正如英国学者格里菲斯所言：法律训练（主要是法解释学、法教义学意义上的训练）导致的是没有可塑性的思维模具，其结果是切断了法律界人士与其他社会学者的联系：他会至死捍卫法律权利，反对以便利、公共利益或社会福祉为基础的劝导性主张。加拿大学者博查德也认为，法律界人士所受的训练主要是为了解决私法争端，导致过度司法化和对对抗制程序的依赖，所有这些在行政法背景中皆不足取。[19]

    （四）結构：突破理想博弈模型之现实行政环境

    平衡论主张从关系的视角对行政法现象加以观察和透视，诉诸多元博弈推动行政法的均衡化，行政法过程已经被营造成一个通过博弈赢得合意、形成共识的开放性场域。但是，正如沈岿教授所言：“它似乎更多地诉诸于‘通过程序的平衡……作为一种法学理论，平衡论尚需进一步研究。”[20]平衡论中平等自由博弈的平台和程序仅仅停留在制度层面，并非意味着实质平衡的应然结果。首先，平衡论过高预计了相对人政治意识的自觉化，忽视了缺乏参与渠道的弱势群体公民和不愿参与的政治冷漠公民，理想的民主行政可能出现对“少数人的强制”。其次，对于同一类利益，不同主体有着不同的价值取向和利益诉求，如何科学确定适格利益代表人的资格和权利，以保障代表人的利益表达与其他人的实际诉求一致，避免不在场的利益相关人的意志被扭曲或遮蔽，对这一问题平衡论很难给出恰当的回应。再次，将行政协商的过程塑造成利益平等博弈的场域不具有可操作性，因为各方占有、开发和利用信息的不对称性必将影响博弈的平等性，难以形成符合各方最大化利益的行政决策。美国学者科恩也认为，将行政参与的参加人问题定性为“广度问题”，可以用“受政策影响的社会成员中实际或可能参与决策的比率”来衡量。尽管在理想状态下，所有受到行政活动影响的人都应当参与进来，“但在大多数情况下，这只是一种理想。”[21]

    四、行政法平衡理论的发展进路

    法国公法学者莱昂·狄骥说：“从某种意义上讲，国家的变迁也就是法律的变迁”。[22]因此，回应时代变化、及时进行系统化制度更新，也是行政法部门法的基本特征之一。平衡论必须不断使其内部诸多的不平衡不断“平衡化”，才能对现实挑战背后的理论瓶颈给予自洽的学理阐释。当然，正如前述，关于行政法基础理论改革的走向或者说平衡论的发展方向及其内涵，其本身处于变动不居和不断发展的过程中。故笔者对平衡论发展取向的论证注定无法穷尽所有要素，而更多地是描述性、提示性的探索。因此，充其量也只是构成行政法理论基础改革或者平衡论未来走向的一种可能的进路思考。

    （一）建立多元行政主体参与机制

    我国社会的急遽变化和重要改革一直处于“进行时”，机构改革、政企分开、事业单位分类改革、扩权强县、民营化等无不意味着行政组织的变化与发展，但这些改革很难断定都是在行政组织法的理念、设定、规范和拘束下开展的。因为“公共行政的发展变化或许会不经意间逃逸出行政法学者的视野”。[23]然而，国家：“决不允许由减缩政府规模引入私人机构而产生的‘新领域脱离公法的控制。”[24]“多中心”是现代治理理论中最核心的理念，与之对应，“多元化行政法”的概念应运而生。[25]这一理念的兴起向平衡论者提出了一个重要的问题，即行政关系不再仅仅是行政权与公民权单一的结构化平衡，而应当逐步形成行政主体、相对人、利害关系人、公众、媒体等复杂的竞争与合作格局。一方面，行政主体与相对人的关系仍是最重要的调整对象，所以行政权与公民权仍然是平衡论关注的基础性问题，需要从传统进路思考委托——授权理论、国家责任保障等问题。另一方面，传统的政府与公民之外的其他主体亦应纳入平衡论研究的领域，因为社会力量对行政过程的参与既有个体形式，也有群体形式，还有组织或团体形式，如非政府组织、企业等。行政法应将传统的行政组织、公法人、行政助手、公办民营等组织形态加以合并考察，观察其类型及其匹配的政治、经济、社会、文化环境。换言之，应当形成一个“公共行政组织形态库”，供决策者和制度设计者选用。

    （二）实现主观行政法与客观行政法并重

    “快速变化的社会正在进行一场静悄悄的革命。然而，传统行政法却依然如故，只对行政机关与行政行为倾注理论关怀。”[26]传统行政法中无论是管理论（行政权优先）、控权论（公民权优先）还是平衡论（二者兼顾），都是以行政决定为主要规范对象，以私权保障为主要功能期待，以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造，这些均属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种重要的行政活动方式出现之后，行政法治的功能就不在于对个体权利的维护。“行政法不能仅仅以防御性之概念去理解国家，行政法拥有十分宽泛的目标，即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外，尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转，而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”[27]主观行政法的理论张力已经非常有限，“在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下，把行政法治限于普遍性个体权利的底线过于狭窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。”[28]因此，亟待通过行政决策提升行政的社会塑造功能，并通过科学、理性的制度设计，将行政决策过程纳入法治轨道，以提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。

    但是，基于我国传统行政法治任务尚未完成，同时又面临着社会转型、风险社会等挑战，因此，任何单向度的地位和价值追求都可能带来严重的社会矛盾，加剧社会的不稳定，对此，行政法必须善于在对立中把握统一，在相互对立的价值中寻求平衡点。[29]我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学，进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法；另一方面要通过建构导向公益的行政决策制度结构，促进行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具，通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能，提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。

    （三）推进合法性和最佳性的二维结构互动

    按照美国著名公共行政学者罗森布鲁姆的观点，传统的管理理论与行政部门相连，政治理论与立法部门相连，法律理论与司法部门相连。但行政机构同时拥有行政、立法、司法决策权时又将如何呢？罗森布鲁姆比较了对公共行政学采用管理的、政治的和法律的研究方法，表明每一种方法都有不同的价值、起源和结构。[30]也就是说，在政府的日常活动中，既包括政策制定，也涵盖行政执行，还涉及与司法对接的合法性问题。因此，在研究政府活动的行政法中，务必坚持多元方法论的活用，而在具体的架构上，合法性和最佳性两个维度的互动恰好暗合了行政法的多元结构。合法性即我们所熟知的以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向，以职权法定、行政行为类型化、程序控权和以司法救济为核心内容的传统行政法视角；最佳性则是一个较新的范畴，以探索行政过程中的实质性命题并致力于提升行政效能为核心。最佳性是在合法性的基础之上利用法学的基本方法和其他学科的政策分析、利益衡量、社会分析等工具进行综合论证而力争使行政过程实现更佳的治理。

    合法性与最佳性其实是立体的、互动的结构：在合法性范围之内，还会讨论什么样的制度设计和法律落实是最佳的问题。而在合法性的外部，亦有一种最佳與否的考量，而且其中包含一个流动的过程。该二维结构的互动过程具体可作如下表述：第一，当政府行政活动实践中出现行政违法时，应当从运用合法性维度就行政行为形式的权限、程序、法律效果、诉讼类型等规范化模块审查其是否合法。第二，从合法化考量的过程回溯至原本作为合法性考量预设前提的立法和行政，运用最佳性视角考察行政本身的合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、无形式性（灵活性）、对环境变化的适应性（制度创新的必要性）等。因此，二维结构互动下的行政法功能需要从行政过程的上游和中游关注各种行政实务的运作实态，为提高行政效能设计规则和制度，而不再是简单地从司法控权的下游讨论合法性问题。第三，最佳性考量中跨学科的各种知识和方法能够提供多种可能的改进方案，此时，合法性考量又可以作为最佳性考量之一出现。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的，它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标，以及是否存在更适宜的手段，或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变，均进行持续性的检验与核实。”[31]第四，基于各种可能的“最佳性方案”，合法性考量再度发挥功能，通过程序机制予以统合，并利用既有的法律技术为最终制定的“最佳方案”设定规范条件、进行制度架构。第五，最佳性考量的过程和成果丰富了合法性考量的原有知识和方法体系。例如：协商行政的出现丰富了合法性考量中的行政行为形式论和程序论。至此，一个首尾相连的循环系统便形成了。

    （四）关注行政行为与行政环境的融合

    真正的平衡型行政应该既是制定政策双方的互动式协商，又是环境友好型行政。行政环境是行政活动生存和发展空间，同时也是行政活动影响的对象。行政环境与行政活动之间在客观上存在的互动关系表明：只有适应环境，行政活动才能得以正常开展。同时，行政活动的开展必然影响、塑造行政环境，使环境沿某种方向发生某种程度的变化。了解影响行政活动开展的环境因素，是科学、有效行政的前提，同时也为评估行政行为提供了重要的启示。从系统论的角度看，构成行政环境的各种条件和要素与行政行为之间呈现互动状态，行政主体与相对方权利义务关系仅仅是行政内部利益的平衡，在行政主体与行政相对人博弈的过程中只有介入环境因素，才能真正形成符合各方最大化利益的行政决策。因此，亟待深化平衡论“应然”的实然化路径研究，通过合理界定平衡论的平衡范畴，开展平衡的量化技术研究，将行政环境纳入平衡范畴，增强平衡论的操作性和科学性。具体如下：首先，为公众行政参与提供制度保障。有必要从治理框架的宏观层面重新认识公众参与的重要意义，完善公众参与的制度和机制，通过有效的“微观民主”，促进国家“宏观民主”建设。其次，重新界定风险社会语境下的行政责任。基于风险社会的形成和福利国家理念的深化，传统的以评价责任和追究责任为主要价值导向的国家责任制度已不能适应风险社会中人们对安全的需求，具有社会保险意义的国家责任理念以及相应的配套制度将真正成为人们应对风险社会的最佳保障和理想图景。再次，完善法治政府语境下行政效能的内在意涵。在控权价值之外，行政法的另一根本价值是保障和提升行政效能，要求行政活动遵循成本——效益分析原则，使行政组织、手段和程序与行政目的和任务相匹配。

    五、结语

    现代行政法的危机深刻地体现为学术研究失去了对生活世界的认知和指导作用。它既不能客观地描述和解释行政法“是什么”，也不能令人信服地指出行政法“应当是什么”。[32]行政法平衡论跳出了管理论和控权论统治多年的理论窠臼，在吸收前两者合理内核的基础上，清晰地展现了现代行政法的逻辑关系、价值取向和方法理论。近年来，关于平衡论的讨论略有降温，重拾这一渐被淡忘的主题，是为了回应新的时代背景下“行政法的功能何在”“行政法理论基础何处寻”“行政法学向何处去”的难题，即“行政法是一门不断在寻找自我的学科。”[33]无论是在大陆法系还是在普通法系国家，都普遍存在更新行政法解释框架的智识活动。譬如在德国，行政法学总论的改革自20世纪90年代以来就是一个重要的研讨内容。日本也有学者提出行政法学结构性变革的命题。法国早在20世纪初期讨论“公法的变迁”时就出现了从“主权论”向“公务论”转变的观点。英国行政法起步虽然比较晚，但学者们也敏锐地捕捉到了行政法范式的转变。[34]

    近年来，我国学界对行政法的研究已呈现出部门化、精细化的趋势，这一转向值得称道。但是，如果欠缺对于行政法理论基础的深刻认知，缺乏对行政法学体系化的整体思考，这种研究的意义和价值将会受到影响。因为，“行政法学理论基础不该是仅仅用来解答行政法的概念，或作用，或范围，或本质，或目标是什么的一种理论。行政法理论基础应该是整个行政法学理论内容的基本精神或精神内核，是构成行政法学理论大厦的基础，它直接决定了行政法学理论的各个主要方面。”[35]为此，我们需要续接二十余年前开启的行政法理论基础这一论题，在重新认识现代行政法的使命与功能的基础上，重构平衡理论的学说体系与发展方向，增强平衡理论对于复杂多变的行政过程的解释力和规范力，更好地发挥其理论潜力和对行政法治发展的积极作用。这是摆在所有行政法学者面前的一道难题，不仅仅是平衡论者。

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    （责任编辑：徐 虹）