论污染场地修复行政责任的认定
李义松+杨子欣
摘 要：目前，污染场地修复行政责任认定存在诸多困难：第一，法律依据不足或不明确。现行法律不能充分回应现实需要，或者存在空白，或者规定不明确。第二，责任认定难。包括主体及其主观过错难以认定和因果关系证明困难等。第三，责任认定的法治环境不理想。责任主体普遍缺乏修复意识，政府经常大包大揽。在借鑒其他国家和地区相关规定的基础上，本文认为，污染场地修复行政责任主体应为污染者、土地使用权人和政府；污染者应承担无过错责任，土地使用权人承担过错责任；污染者承担修复责任是首要原则，土地使用权人承担及时的修复责任是补充原则。
关 键 词：污染场地修复；行政责任；责任主体；过错
中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）05-0071-08
工业化的迅速发展使得我国城市及周边地区出现了大量被工业活动污染的土地。污染土地的污染物主要包括重金属、持续性有机污染物、有机溶剂、电子废弃物等。我国的高污染企业始建于上个世纪40-50年代，“大跃进”和乡镇企业热是这一历史进程中的二次高潮，一批又一批化工、金属冶炼等高污染的国营企业和乡镇企业问世，这些企业生产工艺落后，基础设施特别是环保设施不足，多采取粗放式管理方法，导致污染严重。随着国家“退二进三”等政策的出台，许多城市及周边地区的高污染企业被关闭、停产或搬迁，但被污染的场地却没有得到及时有效的修复。与水污染和大气污染相比，土地污染不易被察觉，累积污染严重。近年来，我国因土地污染而发生的环境事件越来越多，场地污染问题逐渐进入了公众视野，“常州毒土地事件”即是典型案例。大量的场地污染及其修复责任归属问题如果不能得到法律的有效回应，不仅会造成严重且难以修复的生态环境被破坏的后果，也会产生诸多社会矛盾。基于此，本文就污染场地修复行政责任认定问题展开讨论。
一、污染场地修复和污染场地修复行政责任的概念
（一）污染场地修复的概念
污染场地一般指特定地域、地块受到污染，且污染已经对土壤环境生态和周边居民的生产生活造成了损害。与土壤污染不同，污染场地被限定在一定区域内，范围较小，主要由人为原因导致，多指人类工业活动造成的污染。本文中将污染场地界定为城市和农村已经受到工业活动污染的场地，且通常因为污染者不再是土地使用权人，导致责任界定非常复杂。这类污染场地在空间上为污染企业所在地，以及非污染企业所在地而遭受污染物排放、处置等行为损害的土地。[1]
污染场地修复是环境修复的一种。环境修复指通过一定的物理、化学、生物等工程技术方法，清除环境中过度排放的物质能量、矫正对资源环境的过度攫取，[2]恢复、重建或修整生态系统的内部结构和功能，使其恢复至原有甚至更高的水平，达到和谐的平衡状态。[3]后环境修复是一个社会科学概念，指通过规制人的行为以实现环境资源对人类多重功能和作用的发挥。环境修复的过程体现了人的主观能动性，不仅是对生态系统的修复，也是对人类社会可持续发展能力的修复。[4]与限期治理“点到即止”的事后污染清除责任和恢复原状局限于浅层的、表面的物的恢复责任不同，环境修复救济的是整体的、持续的生态损失和环境公益私益损失。
我国环保部《污染场地术语》对“场地修复治理”作了定义：是指采用技术、工程、管理等手段，减少污染物或阻止污染物的扩散，将环境风险控制在一定程度内的行动。污染场地修复作为一个系统性工程，包括制定规划和方案、确定最佳技术、明确责任人以及管理监督等。[5]不仅指场地内土壤的修复，还包括地下水修复，具有技术性强、综合性强、投入巨大等特点。
（二）污染场地修复行政责任的概念
⒈法律责任和行政责任。我国法理学者通常将法律责任分为广义和狭义两类，广义上的责任与义务等同，狭义上的责任指由违法行为（包括作为和不作为）引起的不利法律后果。本文将法律责任作广义理解，既包括一般意义上的义务（第一性义务），也包括不利法律后果（第二性义务）。[6]
行政责任与民事责任、刑事责任并列为三大法律责任之一。行政法律关系由行政主体和行政相对人构成，而两者都可能在行政法律关系中承担法律责任。我国《环境保护法》第6条第3款规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”即要求生产经营者要对损害担责。该法第6条第2款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”；第10条第1款规定：“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”即对中央和地方政府以及政府内部的职责（义务）作了划分。
⒉污染场地修复行政责任。有效的环境保护而非惩罚责任人是环境法的最终目的，因此，应当柔化行政处罚手段，强化治理修复责任的适用。这也更有利于解决环境污染的负外部性问题。行政法上修复责任的内涵在于特定的修复责任人需要对受损环境进行修复，并授予行政机关对修复过程的监管职责。对于行政机关而言，监管是一种职责；对于行政相对人来说，监督是一种责任。与民事责任的自主性相对，行政相对人在承担责任的同时是行政主体在履行命令和监督的职责，是行政主体对于特定事实进行行政处置。行政相对人承担修复责任的过程也是行政机关职责的具体化过程。[7]污染场地修复行政责任不同于主要以财产性质的罚款为主的其他行政责任，不带有惩罚性；且与民事责任和刑事责任相异，依赖行政机关对修复主体、修复行为和修复方式作出决定，具有公定力。一旦行政机关作出修复的决定，除非被有权机关撤销，该行政行为推定合法，相对人不得以行政行为无效为由拒绝履行修复责任。[8]
修复责任的承担有两种情况：一种是修复责任人自己进行修复。具体的承担形式可以借鉴德国《环境损害法》的相关规定。依据该法，主体有信息义务、危险防卫义务和修复义务。责任主体首先应当将重要事实向主管机关报告，其中包括涉及商业秘密的事项；及时采取措施将可能的损害降至最小，防止损害对人体健康和生态产生不良影响；同时，对污染物进行控制、消除，采取修复措施。另一种是行政机关修复后要求责任人承担费用。修复费用为必要的支出，一般包括评估、实施修复、行政或程序性费用、监管费用等。[9]
二、我国污染场地修复行政责任认定存在的问题
（一）法律依据不足或不明确
由于我国没有专门的土壤污染防治法，国家层面也缺乏污染场地治理修复专门立法，因此污染场地修复责任零星分布在各个相关法律中。但就目前来说，也形成了责任体系的雏形。在国家立法层面，《固体废物污染環境防治法》早有对于固体废物造成的环境损害（包括土壤环境损害）的行政责任规定；地方立法如《沈阳市污染场地环境治理及修复管理办法（试行）》和《浙江省固体废物污染环境防治条例》也早在十年前就探索性地规定了污染场地修复过程中土地转让者应当恢复土壤和治理污染，以及土壤污染者承担土壤的清理和处置费用的责任。《湖北省土壤污染防治条例》《福建省土壤污染防治办法》《广东省土壤污染防治条例（草案送审稿）》等地方立法按照“土十条”要求，对修复责任的细化作了许多创造性的尝试，如对责任主体在什么情况下承担责任，承担责任的顺位以及各自的归责原则都有所涉及。
目前，只有相关政策和地方立法尝试对非污染行为人的土地使用权人等进行归责，但这类主体在什么情况下承担责任、怎样承担责任却没有统一、清晰的规定。我国污染场地相关法律尤其是高层级的法律仍以污染“行为”一元归责为主，[10]这样的归责模式有很多漏洞：第一，污染者实施污染行为后，造成的损害可能在很长时间后才被发现，而此时再去寻找污染者就非常困难，由此导致无人负责的情况频现。第二，在污染者不能承担责任时，责任主体就处在缺失状态。
（二）责任认定困难
⒈责任主体认定难。国有企业改制后责任主体难判定。建国以来，以国有经济为主导的经济政策使得我国国有企业数量庞大，在城市中几乎占据大半，其工业活动造成了大量历史遗留的土地污染问题。国有企业改制后，国家与企业间的关系发生了巨大变化，其间的资产关系也发生了重大变革，产权问题频繁出现，导致了复杂的矛盾纠葛。[11]改制后的企业是否应当为原国有企业造成的污染承担修复责任需要明确。
存在数个责任主体时责任认定困难。一方面，土地使用权人更替频繁。我国土地资源紧缺，可开发的土地面临数次开发的问题。特别是房地产市场的蓬勃发展，促使土地使用权流转速度加快，一块土地可能未经修复就由相当多的使用权人经手，场地污染者难以查明，要求各阶段的土地使用权人都承担修复责任是否合理？另一方面，在同时存在明确的污染者和土地使用权人时，行政机关需要选定一个责任人进行修复，两者的选择顺序也需要探讨。
2.过错、因果关系认定难。各类主体的污染场地修复行政责任，其成立要件是否需要有主观过错和因果关系没有权威性回答。为防止责任主体过泛，不能完全采用无过错责任，否则将导致新的不公平，且严重影响经济发展。在需要过错作为责任成立要件的情况下，过错的认定缺乏统一标准，证明起来非常困难。而因果关系的成立需要违法行为——损害的连接，如何客观明确界定损害也将成为责任认定的难点。
（三）法治环境不理想
我国企业承担环境修复责任的状况不尽如人意。据统计，2006-2014年我国环境修复资金来源比例为：54.3%来自政府财政，24.7%来自政府财政和企业自筹，只有21%完全来自企业自筹。[12]这表明在大多数情况下，是政府在为企业的污染环境行为和破坏生态行为买单。笔者认为，这一现象产生的原因，一方面是由于我国企业承担环境责任的意识不强，往往片面追求经济利益而排斥环境修复责任。[13]另一方面也是最为关键的因素其实在于企业之外，即政府在修复行政责任法律关系中地位模糊。实践中，当场地污染严重，对环境生态和周边居民健康造成了危害且面临土地再开发困境时，政府往往“亲自”进行个案式的区域修复。表面上政府在为污染企业承担修复责任，实际上掩盖了其未尽监管职责的事实。其结果是，一方面增加了财政负担，且无法对污染企业今后的行为起到监督作用，还可能造成放任污染的效果。另一方面，政府的修复行为是自己做“运动员”和“裁判员”，事实上已失去了中立的监督作用，修复效果无人可知。政府对环境质量负责，主要是强调政府的监管职责，而不是放任企业污染，修复由政府包办。
三、我国污染场地修复行政责任的认定
在修复责任的目标定位上，存在效率和公平的矛盾冲突。一方面，修复责任承担的根本目标是及时修复受到污染的土地，这就需要责任主体广泛、责任机制多元和修复资金充足。另一方面，责任分配需要考虑公平的要求，广泛的责任主体意味着一部分本应当承担责任的主体可能承担过大责任，而本不应当担责的主体可能需要承担责任，导致不公平因素的出现。[14]美国相关经验证明，过于宽泛的责任主体和过于严格的责任认定方式并不十分利于污染场地的及时修复，责任主体间诉讼频发，导致投入修复的时间和精力大大减少，还会造成无人愿意再开发的局面，反而不利于及时修复。[15]这就要求相关部门制定污染场地修复责任认定法则，既要注重修复效率，又要保障公平。
（一）责任主体
许多国家和地区都明确了多元污染场地修复责任主体，大体分为三类：一类是污染行为人，一类是土地权利人，还有一类是政府。污染行为人一般被称作污染者。污染场地权利人主要为土地所有者、使用者、占有者、经营者、管理者等。政府也属于责任主体，包括环境主管机关、执行机关等。[16]
污染者应当为其污染环境的行为承担修复责任，这是一种“行为责任”，指主体因自身的行为包括作为和不作为直接导致了损害结果的出现，则其基于行为与损害结果间的因果关系承担责任。环境污染行为人承担行为责任实际上就是对“污染者负担”原则的遵守。这里重点讨论原国有企业作为污染者的情况。传统公有制经济体制下的国有企业，国家是国有企业的唯一产权主体，企业并没有自主决策权，其生产资金全部由国家提供，收益也大多归国家所有，国家实际上决定着企业的污染物排放，企业本身无需对产生的污染负责。而改制后的国有企业则不同，国家完全变成了国有企业的股东，与企业间不再是上下隶属关系，国家对企业的排污行为已经没有完全的决定权，企业能够独立生产经营，有了承担责任的能力。概括而言，如果污染是改制前的国有企业造成的，现企业则无需承担修复责任；如果污染是改制后的国有企业造成的，企业就需要承担修复责任。在确实很难判断场地污染的发生与改制时间的情况下，现企业只承担部分修复责任。[17]
土地使用权人应基于其对污染场地具有事实管领力①的“状态”承担修复责任。状态责任一词来源于德国行政法，是与行为责任相对的概念。在我国台湾地区，状态责任人主要是指民法上的占有人、管理人、使用人等对有损害危险的物有权的人，他们需要承担排除危险的义务。行政机关可以要求这类主体采取措施，对危害进行排除。现代社会中，包括环境风险在内的各类风险充斥，且这类风险又不易被察觉，因此运用公权力手段完全堵住这些风险漏洞不可能实现，这就需要一定限度内由人民群众分担。[18]行政机关虽然有能力排除危害，但基于及时排除危害、维护公共安全的行政目的，可以要求相对人履行排除危害的义务，以维护安全与秩序。也就是说，在对行为人课以责任不能达到行政目的时，行政机关有权要求对物有事实管领力的人承担责任。[19]
我国实行土地公有制，城市土地归国家所有；农村和城市郊区土地，除法律规定属于国家所有外，归集体所有。土地使用权人对土地享有占有、使用等权利，而且往往基于土地的使用而受益，是相较于国家和集体对污染场地更具有事实管领力的主体，因此应当承担修复责任。抛弃或移转土地使用权的主体对于土地已经没有了事实管领力，其承担责任的基础不在于状态，而在于抛弃或移转的行为。借鉴德国《土壤保护法》中的规定，不动产的前所有者在转让不动产时，明知或应当知道场址或土壤存在污染或有害变化依然转让的，有义务修复（转让的时间需在《土壤保护法》实施后[20]）。如果土地使用权人明知场地污染却移转或抛弃使用权，则不符合防止危害的要求，不能因为民事关系的变动而免除其行政责任。但房地产开发商需要单独讨论，因为其开发行为将本属于工业活动中小范围的环境风险带到了群众能够接触到的大范围中来，由于缺少类似工业活动的信息管理要求，开发作为商业和居住用地的土地可能存在严重隐患，[21]因此应当严格认定开发商的修复责任。但过分苛责也不可取。开发商不一定是真正的受益者，场地的再开发面临法律、资金、市场等多重风险，[22]许多开发商都对投资污染场地有所顾虑。当前，国内的污染场地修复大多伴随着房地产开发而生，有了开发的动力，才有了修复的需求。为了鼓励开发商对污染场地进行再开发，政府可以对场地修复提供资金补助。但若房地产开发商对土地进行再开发时造成了二次污染，仍然要承担修复责任。
承担状态责任的界限一般为合理的“牺牲”，居民虽然拥有土地使用权，但其并未从中获得经济利益，反而受到污染危害，且没有“承担所有危险的可能”。[23]这种情况下要求作为土地使用权人的居民承担修复责任不具有“期待可能性”，不能视为合理的“牺牲”。
政府对于污染场地修复有命令、管理和监督的职责（义务）。欧盟《关于预防和修复环境损害的环境责任指令》对政府职责有详细规定，包括“确定污染者、决定修复措施、合理评估并决定营运人是否为责任人、回应公民或NGO的请求、对紧迫的环境风险或损害，有义务要求污染者采取预防或修复措施。”“在具体案件中，当营运人不能履行或无法确定责任者时，主管机构应采取必要的预防和修复措施。”[24]污染者和土地使用权人履行修复义务并不必须依赖于行政机关的行政命令，但法律需要赋予行政机关监管职责，以保障修复义务能够被切实履行。行政机关也可以依相关人（如受到污染影响的人）或特定团体的申请作出要求责任人修复的决定。[25]同时，在污染严重、情况紧急却找不到责任人时，行政机关需要代履行修复义务，而后可以向上述责任人追偿。
（二）过错方的认定
行政责任是一种公法责任，与私法责任注重“功利”的需要不同，公法责任产生于“道义”，着重考虑行为动机的“善”与“恶”，其中夹杂着浓厚的道德色彩和价值判断。因此过错因素对行政责任归责的影响非常大。[26]
污染场地的来源是具有相当潜在危害的工业生产行为，一般造成场地污染的是化工、金属冶炼等高环境风险的工业企业，因此应当对污染者课以无过错责任。即污染者无论是否超标排污，都应当承担修复责任，不能因排污符合标准或是尽了注意义务而免责。我国台湾地区《土壤及地下水污染整治法》规定：违法排污者为污染行为人，未违法的排污者为潜在责任人，两者都需要承擔修复责任。不过，该法还规定应当谨慎认定潜在责任人的修复责任，严格查证；同时，在主管机关代履行修复的情形下，追偿的费用潜在责任人只需要承担一半，而污染行为人需要全额承担。[27]超标和未超标排污主体间的责任大小应有不同，需要考虑过错（排污是否超标的客观过错）因素，否则既违背了公平原则，还将严重影响经济发展。笔者建议，明确违法与未违法排污者大小不同的修复责任，在实际操作中由行政机关裁量，排污符合标准的污染者需自己举证证明。
对于状态责任的承担，有学者认为不以存在过错为前提，因为行政机关为达到维护公共秩序的目的，应当及时排除危险。[28]但依据比例原则，行政机关自由裁量以不过分损害相对人的利益为界限，损害和达至行政目的间应有合理比例；依据状态责任理论，承担责任也需要具有“期待可能性”。德国联邦宪法法院认为，土地所有者或占有者获得土地时并不知道土地的污染状态，此时不应当要求其承担修复责任，因为“没有具体以及与危害原因的关联性所存在的利益”。[29]因此，土地使用权人基于对土地有管领力的状态而承担责任，必须以明知或应当知道土地污染为必要条件。
土地使用权人承担责任的标准在于知晓污染的存在，即这类主体经过合理调查，仍未发现场地污染而受让该场地使用权，不承担责任。所谓合理调查，主要是根据环评报告上提供的明确信息判断。此外，如何判断前土地使用权人是否明知土地污染，今后立法可以借鉴我国台湾地区《土壤及地下水污染整治法》中要求土地使用权让与人提供评估调查资料的规定，明确使用权转让时让与人必须向主管机关提交污染情况调查报告，未提交的，应当承担责任。当然，该规定不能溯及既往。土地使用权人需要举证证明自己不知道或不可能知道场地污染，才能够免除责任。
（三）因果关系
污染者的排污行为与造成的场地污染损害间有直接因果关系，这类因果关系较好证明，主要通过照片、企业生产日志、化学物质分析等方式进行考察。
对于状态责任的因果关系问题目前学界有不同看法。有学者认为，因果关系不是状态责任成立的必备要件，理由在于作为危险源的物并未造成另一危险的产生，没有完成行为与损害的连接。亦有学者认为，只要物的状态实际导致危险的发生，则存在因果关系。[30]实际上，作为危险源的物并不一定造成损害，而本身不具有危险的物也可能在一定状态下造成损害，因此修复责任认定需要考虑因果关系。关于状态责任的因果关系要素学界讨论如下：一种观点认为，只要某一事物可能会产生危险，则因果关系成立；另一种观点认为，在因果关系不确定的情况下，可能会造成公民利益的损伤，因此因果关系必须为法律明确规定；还有一种观点认为，损害的发生是成立因果关系必须具备的要素，只有事物的危险状态直接造成了损害的发生，才能在法律上认定为有因果关系。其中，第一种观点可能造成责任主体过泛，认定起来存在很大的不确定性；第二种观点强调法律保留，但法律不可能事无巨细地包容所有可能的因果关系，难免有漏洞，基于行政目的的实现，行政机关的自由裁量权就会被放大；第三种观点较具有可操作性，因为事物的危险状态是否直接造成了损害容易确定，因果关系认定比较客观。[31]
在损害的认定上，欧盟《关于预防和修复环境损害的环境责任指令》规定：“环境损害”是指“有重大不利影响的损害”，损害需可计量。一般根据是否对基线条件（环境损害未发生时本应存在的条件）造成严重负面变化来认定，已经证明对人体健康产生不利影响的损害是严重损害。[32]即损害的认定需要有“基线条件”作为参照。考虑到我国对于环境状况的调查还不全面，也没有建立环境档案，损害前的环境状况很难确定，因此“基线条件”在我国还不能成为固定的、明确的标准。而确定环境质量标准的目的是保护生态环境和维护人体健康，目前来说较能客观反映污染的严重性，较易通过科学检测来评估。建议将场地的污染已经或即将超过环境质量标准的认定为受到损害。
（四）责任人选择顺序
土壤环境风险时刻存在，且污染存在一个蓄积的过程，主管机关不可能每一次都及时发现污染者。而寻找污染者的过程相当费时费力，由此污染场地修复就可能被搁置。因此，与土地联系最紧密的土地使用权人可以基于效率原则被命令承担修复责任。当能够寻找到明确的污染者和明确的土地使用权人，也即“状态责任与行为责任竞合”时，[33]责任人的选择顺序需要明确。英国《环境法》规定，在主管机关经过仔细寻找，依然没有发现土地污染者的前提下，由土地所有人和占有人承担修复责任。而日本《土壤污染对策法》规定，在主管机关确定的需要修复的场地内，由所有者（土地所有者、管理者等）先接受主管机关的指令承担修复责任，只有找到污染者，才能解除所有者的责任。[34]
虽然在很多时候状态责任人因其更易被找到且对土地更为了解而事实上被首先要求承担修复责任，但往往会出现污染者不明确或无力承担修复责任的情况，因此，在行为责任和状态责任的选择顺序方面，原则上还是应以行为责任为第一顺序。当污染行为人明确时，应当优先选择行为人承担责任，只有为了更好地实现行政目的，才在例外的情况下追究状态责任。如果不确立先后顺序，行政机关会怠于寻找污染者而直接要求状态责任人承担责任，造成滥用裁量权情况的出现；而且，状态责任的过度适用，也会对相对人的权利造成损害。
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（责任编辑：徐 虹）
