民间文学艺术作品的知识产权保护
唐康
摘 要：根据我国《著作权法》的规定，民间文学艺术作品是受到法律所保护的，但是这仅仅是一个原则性条款，在实践中可操作性不强。其原因是由于民间文学艺术作品所牵涉的专业问题较为复杂，一些问题尚处于调研之中，导致如今还没有具体的相关法规颁布施行。本文通过对民间文学艺术作品的概念和价值进行分析，结合民间文学艺术作品保护的国际法和国内法方面的经验，对如何完善我国相关立法提出建议。
关键词：民间文学艺术作品；著作权；领接权；国际条约
一、民间文学艺术作品概说
（一）民间文学艺术作品的概念
民间文学艺术的英文表述是“folklore”，这一词语最早是由英国著名的考古学家汤姆斯在1846年所提出的。而民间文学艺术作品的英文表述即是“works of folklore”。之后，民间文学艺术作为一个特定的术语被各国采纳，逐渐发展成为“民族知识”和“民族文化”这两种表达方式所包含的全部内容。
2006年世界知识产权组织在《保护民间文学艺术草案》中对民间文学艺术表达提出了最新定义，即：“能够表现出传统文化和传统知识的、一切有形和无形的表现方式及其组合。”并且提出了具体的评价标准：“①属于个人或集体的创造性智力活动的产物②能够反映出群体的文化和社会特征③有一定职权的群体或群体中的个人依据群体的习惯法或惯例来维护其发展。”
根据我国《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条，民间文学艺术作品是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。民间文学艺术作品包括但不限于以下类型：①民间故事、传说、诗歌、歌谣、谚语等以言语或者文字形式表达的作品；②民间歌曲、器乐等以音乐形式表达的作品；③民间舞蹈、歌舞、戏曲、曲艺、等以动作、姿势、表情等形式表达的作品；④民间绘画、图案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立体形式表达的作品。”
（二）民间文学艺术作品的价值
1、经济价值
目前来看，民间文学艺术作品对经济发展的贡献不容忽视，涵盖旅游、手工艺、建筑、制造、印刷、服装等许多方面。
具体而言，民间文学艺术对于手工艺市场的发展贡献颇巨，在整个世界市场上占有数百亿的份额。在手工艺商品中加入民间文学艺术因素，体现了民族特色，增添了作品的艺术美感，深受广大民众的喜爱，能够大大的刺激购买欲望，促进国民经济增长。
2、文化价值
民间文学艺术作品是民族传统文化的重要组成部分，被誉为民族精神的博物馆和民族文化的基因库。民间文学艺术作品自身体现了某一族群特定的生活或者生存方式，是在悠久的历史中孕育而生的，为近现代的文学艺术作品的发展提供了重要的创作基础。例如，戏剧源始于宗教，诗歌由民歌民谣发展而来，小说的内容来自口耳相传的民间故事。
3、政治价值
自步入21世纪，经济全球化时代到来，国家文化利益和物质利益一样，成为国家安全的主题，一个国家的文化安全是国家生命的重要组成部分。民间文学艺术作品中承载了一国的传统文化，是民族自信的来源，是国家软实力的体现，同其他文化一起构成了民族之根。因此，保护和发展自己国家的文化非常重要，通过对民间文学艺术作品的保护来宣传本国文化，增强国家自信心，提高国家软实力是一个行而有效的方法。
二、民间文学艺术作品的域外保护
（一）保护民间文学艺术作品的国际条约
1、《伯尔尼公约》 是最早对民间文学艺术作品的知识产权保护进行规定的国际公约。1967年《伯尔尼公约》第十五条第四款规定：“（a）对于作品尚未出版，作者身份不明，但具有足够理由推定该作者是本联盟成员国国民的情况下，该成员国可自行通过立法指定代表作者的主管当局，以便在所有成员国中保护及行使词作者的权利。（b）根据本款做出上述指定的本联盟成员国，必须通过书面形式通知总干事，并详细列出被指定的主管当局的具体情况。总干事还要将声明通报给所有成员国。在这一条文中，并没有具体指向民间文学艺术作品，可以依据这一条文可以对作品尚未出版的、作者身份不明但有足够理由推定作者为公约成员国国民的作品提供了著作权权保护。
由于该条款的模糊性规定，所以在实践中存在一些问题。例如该条款中没有规定权利保护的具体实施方式，必须依靠成员国的国内立法来予以确定；只有当一个国家国内的立法为民间文学艺术作品提供了著作权权保护，该国才可以根据《伯尔尼公约》的规定寻求为民间文学艺术作品寻求著作权权保护，所以当需要保护作品的国家没有对民间文学艺术作品有保护条款时，那么作品就不能受到及时有效的保护。
2、《与贸易有关的知识产权协议》，简称《TRIPS协定》于WTO框架下订立，虽然没有直接规定保护民间文学艺术作品的条款，但是根据第9条规定：“凡成员国均须遵守伯尔尼公约1971年文本第1至27条及公约附录。但对于伯尔尼公约第6条之2规定的权利或对于从该条引申的权利，成员国应依本协议而免除权利或义务。”因此除了《伯尔尼公约》第6条之2规定以外的权利均应到受到保护，这实际上间接对民间文学艺术作品起到了保护作用。
另外，《TRIPS协定》中对地理标志、未披露信息保护等特别权的规定，也开创了民间文学艺术作品的新型保护模式，促进了民间文学艺术作品的商业化利用。
（二）保护民间文学艺术作品的国内立法
对民间文学艺术作品通过知识产权进行保护，在世界各国立法实践中，主要是通过著作权、商标权、专利权、商业秘密给予保护，当然也有设立新型知识产权进行保护的立法例。
1、著作权保护
世界各国对民间文学艺术作品的著作权保护有三种立法方式，包括明确排除保护、不明文规定和明确规定保护。
大多数欧美发达国家著作权立法中将民间文学艺术作品视作公共领域的一部分而对其未明文规定给予保护，但是对于那些由民间文学艺术作品启发创作具有独创性的作品一般解释为普通作品受到保护。由此可见，这种立法例下，产生民间文学艺术作品的来源群体无法受到著作权保护，不利于民间文学艺术作品的传承和发展。
对民间文学艺术作品明确给予著作权保护的多是非洲国家，这与非洲国家民间文学艺术资源丰富，历史传统备受重视有关。在这些国家的立法例中，都建立了与普通著作权制度不同的特殊著作权保护制度，原因是民间文学艺术作品的特殊性。
2、邻接权保护
世界各国对民间文学艺术作品的邻接权保护主要是录音录像制作者权和表演者权。基于《世界知识产权组织表演与录制品公约》的规定，目前多数国家均承认民间文学艺术作品的录音录像制作者和表演者的权利，但是这种保护模式仍然无法保护产生民间文学艺术作品的来源群体的利益。
3、商标权保护
除了著作权，商标、证明标志也可以用来保护民间文学艺术作品。将民间文学艺术作品通过商标权进行保护包括积极保护和消极保护两种方式。消极保护指通过立法禁止将民间文学艺术作品的标志作为商标进行注册使用，此种保护力度不大，效果有限。积极保护指将民间文学艺术作品的标志作为商标先行注册，防止他人滥用。
4、特殊权利保护
一些国家通过创设一种传统文化权或传统资源权等新型权利来保护民间文学艺术作品。
例如，在巴拿马也确立了保护土著居民文化资源的特殊权利——共同权利，即土著居民对于文学、艺术、音乐、生物、医学、生态方面的知识和作者不明的作品以及属于整个土著居民遗产的本土知识和文化成果的权利，这样一来，土著群体或土著居民就可以对其创作的民间文学艺术作品正当行使权利。
三、我国民间文学艺术作品的保护现状及建议
（一）我国民间文学艺术作品的保护现状
我国最早对民间文学艺术作品进行保护的法律文件是1984年文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》，其中第10条规定：“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可以对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应注明主要素材提供者，并依素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬。”这表明民间文学艺术作品的整理者和素材提供者的经济利益受到法律的保护。在1985年文化部又颁布了《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，又进一步规定民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应在前言或者后记中说明主要素材（包括口头材料和书面材料）提供者，并向其支付报酬，支付总额为整理者所得报酬的30%至40%。这进一步明确了民间文学艺术作品的整理者和素材提供者的经济利益，帮助其更好地保护自己的权利。但是综合这两个条文来看，对民间文学艺术作品的主体的保护十分有限，并没有延伸至作品的来源群体。
1990年在制定《著作权法》时，关于民间文学艺术作品的著作权保护问题引起了激烈讨论。一些人认为对于一些作者不明的民间文学艺术作品采用著作权予以保护不妥，但是为了鼓励民间文学艺术作品的传播和发展，《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。虽然该条只是原则性条款，但在民间文学艺术作品的知识产权保护方面迈出了至关重要的一步。后来，《著作权法》经过多次修订，但是该条并没有改变。为了能够保护中国的民间文学艺术资源，又不能妨碍了文化的传播，自颁布《著作权法》以来，国务院有关部门就开始对民间文学艺术作品的著作权保护问题进行调研，可是目前的理论研究尚不够成熟，具体实践问题也比较复杂，所以关于民间文学艺术作品著作权保护的行政法规至今仍未出台。
此外，我国从文化遗产角度颁布了保护民间文学艺术作品的规章制度。例如，1997年国务院颁布了《传统工艺美术保护条例》，对民间文学艺术中的传统工艺美术的保护原则、保护模式、证明标准和法律责任做出了规定，起到了良好的保护作用。
2014年9月2日国家版权局向社会公开了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，该意见稿就民间文学艺术作品保护的立法宗旨、基本原则、权利主体、权利内容、保护期限、法律责任等方面规定的十分具体。虽然该条例还处在向社会公开征求意见的阶段，不具有法律效力，但对于后来的正式立法能够起到很好的指导作用。
（二）对我国民间文学艺术作品保护的建议
1、国务院相关部门尽快出台保护法规
目前对于民间文学艺术作品的私法保护，只能依据《著作权法》中的原则性规定，可操作性不强。像《云南省民族民间传统文化保护条例》虽然内容具体，便于操作，但主要通过行政管理的手段对民间文学艺术作品予以保护，无法有效地处理侵权纠纷，也因为地域性的问题不能在全国范围内适用。加快民间文学艺术作品著作权权保护立法步伐，颁布适合我国国情的民间文学艺术作品著作权保护制度迫在眉睫。
2、以保护为主，传承发展为辅的保护原则
由于民间文学艺术作品的开放性特征，基于一首民间小曲进行再创作，就可以形成新的艺术作品，并产生商业价值。例如我国于民间文学艺术作品著作权纠纷第一案“乌苏里船歌案”， 该案中的赫哲族民间音乐曲调形式属于赫哲族民间文学艺术作品，它虽然没有明确的作者，但它是赫哲族成员历代相传文化财富，涉及到每一个赫哲族成员的利益。因此，立法要明确权利主体和权利内容，保护权利主体的合法权益。但是，给予权利主体过多的垄断权利，会阻碍文化的传播和发展。综合而言，立法方面要坚持保护为主，传承发展为辅的基本原则。
3、加强政府引导，鼓励公众参与
民间文学艺术作品的作者通常由某一社群共同创作产生，不是某一个或几个人创作的，所以作者具有社群性，在保护方面涉及人数众多，参与维权比较困难。作为政府一方，可以在宣传、组织、资金方面提供支持，例如在“乌苏里船歌案”中黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府代表赫哲族向法院起诉就起到了示范作用。但是也需要社群中的成员积极参与，维护本族群也同样是维护自己的利益。
4、拓宽保护方式，支持非政府组织保护
在现今民间文学艺术作品保护中，由于私法不健全，只能由政府机构代为维权，不利于解决侵权纠纷。非政府组织属于社会公益组织，不以盈利为目的，组织成员具有专业的知识背景，通过建立非政府组织这样的代表性机构管理民间文学艺术作品相关权利，能更好地维护权利主体的利益，保护我国的传统文化。
5、兼顾社会利益和个人利益，实现利益平衡
民间文学艺术作品产生于族群或族群中的个人，保护其利益理所应当，但是文化只有广泛传播才能彰显其价值。我们在强调个人利益的同时，为了使文化得以广泛传播，促进文化的发展，对保护民间文学艺术作品的权利内容不宜过为宽泛。一方面，要平衡著作权人和邻接权人的利益，另一方面也要平衡权利人和社会公众的利益。总之，保护民间文学艺术作品就是要保护传统文化，要在商业化时代的今天焕发传统文化的新光彩。
参考文献：
[1]张耕：民间文学艺术的知识产权保护研究[M].法律出版社，2007.
[2]周方.传统知识法律保护研究[M].知识产权出版社，2011.
[3]张冬，滕欢.TRIPS 协议语境下传统文化知识产权立法保护问题[J].对外经贸，2012（6）：20.
[4]古祖雪.基于 TRIPS 框架下保护传统知识的正当性[J].现代法学，2006，（7）：32.
张耕：《民间文学艺术的知识产权保护》，法律出版社2007年第一版，第8页。
2 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护》，法律出版社2007年第一版，第57页。
3 郑成思：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年，，第1282页。
4 郑成思：《知识产权研究》第3卷，北京中国方正出版社1997年版，第1页。
5 郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第130页。
