民事证据排除规则与非法取证
黄鹂
摘 要：我国新民事诉讼法司法解释保留了2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“民事非法证据排除规则”，但该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。在比较法上，虽然各国的规则和适用尚存差异，但对民事诉讼中适用排除规则还是采取了比较谨慎的态度。我国法院适用证据排除的比例较低，而真正基于取证合法性问题对证据进行排除的案件更少。在部分适用排除的案件中，法院还考虑到证据采纳的其他要求（包括关联性、真实性），综合考察后才对证据实施排除。在我国目前的司法环境下，证据排除规则对遏制违法證据收集的功能难以实现。为了纠正违法证据收集这一问题，应当从杜绝违法取证的动机入手，把保障合法证据收集的权利作为关注的重点。
关 键 词：民事诉讼证据；非法证据排除规则；证据禁止；违法收集证据
中图分类号：D925.113 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0099-15
一、背景
刑事诉讼领域的非法证据排除规则长期以来受到我国理论界和实务界的普遍重视，但直到2010年这一规则才被我国司法解释正式确立，并在2012年刑事诉讼法修改中上升为法律规范。与此不同，我国民事诉讼法体系很早就建立了非法证据排除规则。1995年最高人民法院出台的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称为《批复》）明确规定 “未经对方当事人同意私自录制其谈话……不能作为证据使用。”而2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据若干规定》）首次在司法解释中确立了民事非法证据排除规则，该规则在新出台的民事诉讼法解释中再度被予以认可。
值得注意的是，该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。有新近观点指出，我国偏重于实质正义的法律文化传统和目前实行的一元法庭结构都没有为非法证据排除规则创造有利的条件，同时民事举证非公权行为，制裁上有可替代性，所以在我国设置民事非法证据排除规则并无必要。[1]除了对这一规则价值的质疑之外，由于前期研究不足，现有的理论难以为实践提出有价值的指导，导致实务对这一证据规则的运用也很难把握。因而，无论是规则的价值还是具体的实务运用，都需要进一步明确。
正是基于这样的背景，重新对民事证据排除规则加以理论探索突显其必要性。对于非法证据排除的研究应当结合实际，更关注具体案例中法官对非法证据的认定，对于“非法证据问题”应当进行类型化的研究，同时也应对非法证据排除规则作一定功能上的反思，并提出更为有利的制度对策。
二、比较法上的民事非法证据排除规则
（一）美国
非法证据排除规则发端于美国，其规则的发展主要是以判例的形式展开。1914年Weeks v.United States案创立了非法证据排除规则：任何政府官员以违法宪法第四修正案的方式获取的证据在刑事审判中必须排除。通过Mapp v.Ohio一案，美国最高法院正式将非法证据排除规则适用于各州的诉讼程序中。之后，美国法院进一步创设并明确了刑事非法证据排除规则的适用范围、理论依据与例外。
美国证据排除规则的基础来源于宪法。在早期的判例中，法院大多认为证据排除规则是第四修正案中隐含的并自动生效的规则；证据排除规则的主要目的旨在实现个人权利的保护以及刑事司法的公正。之后，时代的变化促使这一观念发生了根本性的转变。排除规则集中体现了遏制警察违法行为的核心功能。新近的法院判决也肯定了这一观点：“证据排除规则的唯一目的就是为了遏制执行法律中存在的违法行为。”[2]因此，证据排除已经不再仅仅视为一项宪法权利，而更加强调其本身的监督功能。
美国关于证据排除规则在民事诉讼领域的适用存在一定的理论争议。支持非法获取的证据具有可采性的观点主要总结了以下四大理由作为论据：获取证据的非法性并不降低证据本身的可靠性；诉讼救济的社会利益超过了个人自由的保障；有独立的民事或者刑事措施可纠正违法取证行为；获取证据非法性问题因为需要独立庭审加以解决而干扰了原来的庭审秩序。[3]亦有观点支持民事证据排除规则。有学者认为，民事非法证据的可采性问题已通过其他规则得到规制，比如特权制度、商业秘密等；民事诉讼的程序也不要求绝对的真实发现；在民事诉讼中适用排除规则并不会干扰程序的正常进行。[4]
至今，美国最高法院从未将证据排除规则适用于州或者联邦的民事程序之中，原因在于民事领域中排除规则所提升的边际“遏制”效果通常都不足以超过其所带来的高昂的“社会成本”。[5]在Sackler v.Sackler案中，原告（丈夫）在没有得到准许的情况下进入被告（分居的妻子）的住所，并获取了妻子通奸的证据，一审法院排除了这一证据。该判决却被上诉法院否决。上诉法院认为，私人通过非法搜查或者扣押的证据在民事案件中具有可采性，理由是：一方面，搜查是私人而非政府机关所为；另一方面，排除可信的证据将导致正义无法实现。[6]
在United States v.Calandra案中，美国最高法院创设了“利益衡量测试”用以决定是否在非刑事案件中适用该规则。[7]法院指出，应在证据被采纳所带来的公共利益与适用排除规则的遏制效果之间进行衡量，而排除规则的适用必须严格地限定于那些遏制作用能以最有效的方式实现的情形之中。
具有标志性意义的Janis案是美国联邦最高法院首次在民事程序中检验排除规则的尝试。国税局根据缉毒警察在搜查赌博账簿的过程中违法获取的证据做出税金评估，并征收了缉毒官扣押的4940美元现金充当应缴税款。美国联邦最高法院在再审中推翻了上诉法院的判决，明确否定排除证据规则在联邦民事税金程序中的运用。[8]最高法院指出，本案中存在“机关之内”违法和“机关之间”违法的区别。既然适用证据排除规则是为了进行违法取证的遏制，因此执行州法的探员（缉毒官）才是应当受到遏制的对象，而在民事税收程序中适用排除规则难以产生任何有效的遏制作用。不仅如此，在该判决中，最高法院还对“成本——收益”的利益衡量测试进行了具体的构建。
此后的司法判决大多认为，民事程序中运用排除规则所带来的高昂成本远远超出其收益。在Janis及其衍生的案例中，美国联邦最高法院大多都承认了非法获取证据在民事程序中的可采性。[9]比如，在1984年Immigration and Naturalization Service v.Lopez-Mendoza案中，联邦最高法院明确：排除规则一般不适用于民事驱逐案件。[10]
美国的司法程序固然强调“正当程序”价值，且该国的人权保护和宪法权利保障的水平也处于世界的领先地位，但美国的司法政策表明，基于不同價值之间的比较与衡量，民事诉讼应减少证据排除的适用，多承认证据的可采性。
（二）德国
德国的证据排除规则被称为证据禁止规则，该规则源于欧内斯特·贝林1900年提出的证据禁止理论。二战期间，纳粹德国是在“恶法”下建立的法治国，贝林的理论被纳粹政府抛弃，直到二战之后才“重获新生”。上世纪60年代著名的“日记案”中，德国联邦最高法院推翻了下级法院允许私人日记作为证据的判决。[11]该案中，德国法院对“宪法性的证据禁止”创立了一套“三阶”理论：第一，“隐私领域”禁止一切形式的侵犯，也无比例原则的适用；第二，如果收集证据侵犯了“核心”领域外的“私人领域”时，若存在更为重要的公共利益时，该领域的保护可以做出一定妥协；第三，不违反被告隐私权的证据具有可采性。[12]“日记案”中，政府无法证明存在高于保护被告隐私权的利益，录音带最终被排除。[13]
在德国，民事违法取得的证据是否受到证据禁止的规制，尚存理论争议。德国向来有“法律秩序统一说”与“分离说”两种观点，前者认为实体法与诉讼法属于统一的法秩序，实体法上违法收集的证据方法、资料应当予以排除；而“分离说”认为证据取得行为的实体违法性与程序之利用并不相关。[14]主张违法证据可以被利用的主要理由包括：诉讼促进、当事人讯问之可能性、分离原则之规避、诉讼目的等理论；反对观点则以证明妨碍、诚信原则、任何人不得通过违法行为获利、违法行为激励、法规范保护目的理论、法益权衡论、法秩序一致性等作为论据。[15]不过，针对具体的非法取证情形，也没有形成统一论断。[16]
德国民事司法实践对证据禁止适用的态度也不统一。在1955年西柏林上诉法院的一个案件中，一位丈夫偷偷地录下了与原告妻子的对话，并在之后的婚姻诉讼案中将这些录音带作为了证据。法院认为，尽管在没有授权的情况下偷录下别人的声音违反个人隐私的宪法权利，但隐私权保护并不绝对，也必须向更高的价值进行妥协。事实上，妻子事先已经告知丈夫她打算作伪证。在这种情况下，“一份为了敦促原告能够在程序中如实作证的录音带，并不是非法的。”[17]相反，另一份西柏林上诉法院的判决却被最高法院推翻。该案中，丈夫悄悄将一名私人侦探带入住宅，侦探通过墙壁上凿出的孔穴监视双方数晚且听到了他们的对话，并在此后的离婚官司中作证声称曾见到被告（妻子）诅咒并嘲笑原告（丈夫）。这一证词获得了一审法院的承认，但遭到最高法院的反对。根据后者的见解，除非存在有压倒性优势的公共利益或私人利益，否则“闯入私人领域构成人格权的侵犯。”而对于丈夫从该证据中获得的利益是否高于被告的隐私权这一问题，最高法院做了否定的回答。[18]
然而，一旦涉及侵犯他人宪法权利（主要是宪法第1条、第2条）的案件，德国宪法法院则采取保护人格尊严的立场，这种价值取向在近来的裁判中更为突出。比如，联邦宪法法院认为，对通过窃听装置在对方不知情的情况下偷听电话的证人进行讯问是不合法的。[19]联邦最高法院曾一度表示，基于科技发展，电话中的对谈者应可以预计他人共同听闻（BGH NJW 1982，1397），或者电话内容非属私密性质或当事人没有明确要求对话私密性，很难认定存在人格权侵害（BGH WM 1985， 1481）。[20]而在新近的两个均涉及到窃听或录音行为的宪法法院判例中，联邦宪法法院支持了证据应当排除的结论。①新的判决表明：除非存在更值得保护的利益以外，否则不应侵犯人格权；而所谓“更值得保护利益”，指的是特别严重的刑事犯罪，或者是民事诉讼上证据调查已超越单纯证据利益而于当事人权利实现有特别意义的情形，或者正当防卫或类似正当防卫的情形，如为确认造谣者身份所进行的录音存证，或为防止勒索所为措施；如果仅为民事诉讼的证据方法确保的利益，则不足以正当化对一般人格权侵害行为。[21]
显然，德国的司法实践就证据禁止这一问题发展出一套结构化的裁判思维路径，创造了“三步法”理论和“比例理论”。与美国的宽松政策相比，德国似对违法证据收集总体上采取了更为严格的态度，尤其是近年来，德国宪法法院对挑战宪法上人格权的非法取证频频加以限制。
（三）日本
受到历史因素影响，日本的民事诉讼融合了两大法系的优势，并结合自身的制度、文化，发展出自成一体的制度体系。二战后，日本的法治建设深受美国影响，大量吸收了美国法律制度和文化。受到“正当程序”原则的影响，日本学者对证据排除法则作了颇有规模的理论探讨，积极主张引入美国的刑事证据排除规则。同时，地方裁判所也逐渐涌现一系列排除违法证据收集的刑事案例。1978年，日本最高裁判所终于确立了证据排除规则，不过该规则被称为“相对排除理论”。根据该理论，排除证据需具备以下两大条件：程序存在重大违法；许可该证据将不利于将来抑制违法侦查。[22]根据这一规则，日本的司法裁判仅在例外情形下才适用证据排除，故而也被称为“有限的排除规则”。根据该判决意旨，下级法院的判决应对证据排除保持更为谨慎的态度。
在民事诉讼中，通过不正当或违法手段获取的证据是否具有可采性，学者观点也不一致，大致可分为以下四种：第一种观点认为应肯定证据能力；第二种观点肯定了侵害人格权违宪性，只要不存在例外情形（如正当防卫）就应否定证据能力；第三种观点主张根据诚实信用原则，有条件地承认证据能力；第四种观点认为，应从多种理念出发，并且综合考量具体案件的因素加以判断。[23]最后一种观点得到不少实务者的支持，如小岛武司先生主张：原则上，以侵害人格权等违宪或违法手段收集到的证据不具有证据能力，但存在一定的例外情形，包括阻却违法的情形、利益衡量后无损公正的情形等。[24]
具有代表性的案例是1977年东京高等法院作出的判决。该案中，原审原告在酒席上秘密地录下了与被告公司广告部主任的对话，并将根据录音作成的书证提交到二审法院。法院认为，判断录音带是否具有证据能力应当以录音手段、方法明显失当为关键因素。本案中，双方的交谈仅是在广告部主任不知情的情况下做出的，不存在以“显著违反社会性”的方式侵害他人人格权，因此录音带之证据能力应当予以承认；不过法院否定了证言的证据价值，最终驳回控诉。[25]名古屋地方裁判所于1991年也曾处理过一例请求精神抚慰金的案件，该案中作为书证的信件是原告（妻子）自丈夫提供给被告（第三者）的公寓的信箱中取得的，法院没有否定其证据能力。另在1981年、1984年名古屋、神户的审判中（文件、笔记本被人擅自拿走），法院也都没有否定文书的证据能力。[26]
与刑事诉讼类似，日本司法裁判就民事诉讼中的证据能力问题同样展现出更为包容的司法政策，这与日本民事诉讼追求真实的发现、强调纠纷的平息不无关联。不过，和德国一样，日本理论界和法院也承认，在极端情形下，即证据收集“显著违反社会性”时，证据应加以排除。
根据以上研究可得出下列结论：第一，即使在法治发达国家，也并不是普遍地适用非法证据排除规则。与刑事诉讼非法证据排除规则相比，一些国家中的民事非法证据排除规则有日益式微之势。第二，即使对民事证据排除规则存在适用案例的国家，这一规则也仅在十分有限的范围内适用。事实上，只有在严重侵犯人身权益的案件中，才有证据排除规则的适用。第三，与前一个问题相关，证据排除规则主要来源于宪法权利保障的要求。宪法权利的保护是适用证据排除规则的一个核心出发点。对人格权、隐私权的高度尊重和保护，往往成为法院拒绝在庭上出示证据的主要原因。
三、我国民事非法证据排除规则及其实践运用
（一）我国民事非法证据排除规则的规定
民事证据排除规则是我国民事诉讼的证据规则之一。非法证据排除引入之时，体现了证据“三性”要求中的“合法性”要求。2001年的《证据若干规则》将“三性”引入司法解释，在司法裁判的意义上肯定了证据的“合法性”要求。当证据不符合“三性”中的“合法性”要求时，证据应当被予以排除。
2001年的《证据若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规则首次通过司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。考虑到《批复》中对秘密录音过于严格而实务中难以遵循，《证据若干规定》对该规定采取了缓和的态度，将“非法证据”限定为“以侵害他人合法权益”取得的证据或者“违反法律禁止性规定的方法”取得的证据两类。2015年最高人民法院颁布的《民诉法解释》第106条规定再次在司法解释中延续了最高人民法院对“非法证据”的一贯立场。不过考虑到应符合实践的需要，新规则进行了一定的修正。
第一，此次《民訴法解释》吸收了“非法证据规则”，是作为《民事诉讼法》的司法解释肯定了这一规则。2002年的《证据若干规定》与2015年的《民诉法解释》都是司法解释，在效力上并无等级之分，但作为新民事诉讼法的配套司法解释——《民诉法解释》吸收这一规定，这就在司法政策上面表明最高人民法院已将这一规则纳入到民事诉讼司法适用规则中来，因而是将民事非法证据规则视作为我国民事诉讼的基本司法适用规范之一。但该规则还没有被民事诉讼立法所吸收，因而该规则在性质上并不是立法规范，而是司法适用规范。
第二，与《证据若干规定》相比，《民诉法解释》丰富了认定非法证据的标准。《证据若干解释》第68条规定了两种认定非法证据的标准，第一种是“严重侵害他人合法权益”获取的证据，第二种是“违反法律禁止性规定”获取的证据，通过以上两种途径获取的证据不能被认定为案件事实。《民诉法解释》在这两种情形的基础上增加了第三种情形，即“严重违背公序良俗的方法”。这一标准的建立是对“严重侵害他人合法权益”进行的补充，当证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显侵害，但其形成或者取得本身违背公序良俗时，该证据也应当被视为“非法证据”。
所谓“公序良俗”是“公共秩序”与“善良风俗”的简称，是来源于民法的概念。在民事法律行为中，违背公序良俗的行为是无效的，不受法律保护。史尚宽先生认为：“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会之公益或道德观念，即有此原则之适用。”并就此提出了多种违反公序良俗的标准，如有反于人伦者、违反正义之观念者、剥夺或极端限制个人之自由者、侥幸行为、违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用。[27]公序良俗原则的确立，赋予了法官更大的自由裁量权，法官有权在一些严重违背道德风俗和公共政策的案件中否定形式上的合法性。比如在著名的四川泸州遗产继承案件中，法院正是基于违反公序良俗原则而驳回了原告（“二奶”）的请求。在民事诉讼非法证据的判断标准中引入公序良俗原则，赋予了法院较大范围的裁量权，允许法院就案件中严重违背公序良俗获得或者形成的证据加以排除。
第三，同《证据若干规定》相较，《民诉法解释》对于非法证据的认定进行了一定限制。除了违反强行法的标准没有作出改变以外，对于侵害他人合法权利的标准，以及新增加的违反公序良俗的标准，司法解释都明确需要符合“严重”的标准。换言之，无论是侵害他人合法权益，还是违背公序良俗的证据，只有达到“严重”的程度才会被排除。这意味着，对于他人合法权益造成一般侵害的，不会导致证据被排除，非法证据的判断标准有所放宽。[28]对该规则作出如此修改的原因在于，《证据若干规定》第68条确立的规则过于严格，容易在适用中产生不公正的法律后果。因此，新司法解释对此做出了调整。
第四，《民诉法解释》还进一步明确非法证据并不仅仅包括证据收集方法上的“非法性”，如果证据本身“形成”也符合以上三种标准的，也可构成非法证据。[29]根据新《民诉法解释》，“非法证据”不仅包括非法获取的证据，也包括非法形成的证据。因而，“非法证据”的含义比原来扩大了。《民诉法解释》区分“获取”和“形成”，有助于实践者厘清非法证据的类型。从字面上解释，“非法获取”是指证据材料已经存在，通过非法手段获得；而“非法形成”是指证据本不存在，在从无到有的形成过程中存在非法的情形。因而，此次司法解释要求的不仅是证据获取的合法性，还要在源头上保证证据形成的合法性。比如通过非法手段形成的证人证言、书证等证据。
总体而言，此次我国《民诉法解释》的出台，对非法证据排除规则进行了修正，一方面扩大了非法证据的范围，增加了非法证据的认定标准，但另一方面更严格了“违法性”的认定标准。因此，法院在实际的案件裁判中应当谨慎地采用非法证据排除规则，如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。[30]
（二）我国民事非法证据排除规则的实践运用
自民事非法证据排除规则实施以来，实务中法官是如何认识并适用非法证据的，应检视具体的案件。由于新《民诉法解释》发布的时间较短，目前所研究的案例都是根据《证据若干规定》第68条做出的判决。笔者在北大法宝上以及中国裁判文书网上搜索了相关案例，根据判例研读认为，我国法院非法证据排除规则的适用情况大致如下：
第一，秘密录音行为。绝大部分涉及《证据若干规定》第68条适用（或者不适用）的案件，都涉及秘密录音。有关秘密录音是目前实践中最为常见的涉及非法证据排除规则适用的情形。笔者阅读的大部分案件判决中都认为，秘密录音没有违反法律禁止性规定，亦无严重侵犯他人权利之嫌，尤其当秘密录音能佐证一方当事人的主张时，录音的证据能力被予以承认。如一份上海市第二中级人民法院的判决书中写道：“本案中，广川公司总经理与中体公司员工胡盈的谈话录音所涉及的是公司事务，不涉及个人隐私，录音时未存在采取暴力、入室秘密窃取、秘密在他人住宅内安装录音录像设备等非法行为。故该录音不存在违反法律禁止性规定的情况。”[31]另有判决认为：“由于王某某对录音的真实性无异议，而张某某在录制该段谈话过程中，并未使用侵害王某某合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，经审查也不存在诱导的情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，该证据属于有效证据，应予采信。”[32]有部分判决认为，私下录音是“证据保全”的措施之一。①也有判决认为，“视频和照片是再现事实发生和发展过程的一种表达方式。”[33]
但也存在个别案例法院否定了录音的证据效力。不过，法院否定录音证据效力通常会结合其他的因素，包括对录音材料的真实性、关联性以及录音资料不能单独成为证据等证据规则的考量。如一份上海市第一中级人民法院的判决书写道：“录音资料被认定为有证据效力需符合三个条件：⑴合法性，即证据不得以非法方式取得。⑵无疑点。⑶有其他证据佐证。现丙以窃听方式录音，侵犯了甲的隐私权，其录音资料不具有合法性。该录音无确切时间、地点，只记录了某次谈话的部分片段，且内容杂乱不清，不能从中听出明确意思，疑点重重，无法得出确切而唯一的结论。”[34]根据该判决书，法官的确指出了证据侵犯隐私权的问题，不符合合法性的要求，但该案法官也指出了录音资料存在“内容杂乱不清”“疑点重重”的情况。根据《证据若干规定》第70条，视听资料应当有其他证据佐证才具有证明力。因而法官并不是僅因“合法性”问题否定了这一录音证据。在另一案件中，法院认为：“原告向法庭提交的两份录音证据系复制件，原件已灭失无法核对，而且原告提供的录音内容中不仅包括关于涉讼款项的对话内容，还包括被告之间的私人对话内容，在未经被告允许的情况下录取被告私人谈话，显然侵害了被告的合法权益。综合上述原因，本院对原告提供的两份录音证据不予采纳。”[35]显然，该案中法院排除录音证据也是在综合考量的情况下进行的。
第二，“陷阱取证”行为。最著名的案例即北大方正公司诉高术公司等侵犯其计算机软件著作权案。这起饱受争议的公报案件中，最高人民法院认为：“北大方正公司通过公证取证方式……其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。”根据这一裁判的论证，最高人民法院否定了知识产权纠纷中以购买产品进行“陷阱取证”适用《证据若干规定》第68条的可能。其他相类似的知识产权案件中，法院也基本采取了北大方正案的判例做法，承认“陷阱取证”的证据效力。②
对于其他陷阱取证的问题，如公证员的所谓“陷阱取证”，北京东城区法院采取了认可的态度：“公证员在取证过程中，如果亮明身份，往往会遭到阻难，致使无法取证。所以，公证机关进行证据保全的时候，往往需要采取陷阱取证的方法……符合法定程序搜集的证据，只要不采取欺骗、利诱、胁迫等侵犯他人或公共利益的手段，不采取违反法律强行性规定的手段搜集，即使在取证过程中公证员没有亮明身份，亦可被认定为证据搜集合法。”[36]
第三，擅自获取他人日记的行为。在个别案例中，法院排除了未经他人同意获取的他人日记作为证据。在珠海市香洲区的一个案例中，法院明确指出：“被告是住在B，并非与原告同住，故被告虽然持有该房屋的钥匙，但并未经原告李某的同意，进入原告住处获取并复制其《日记》本的行为，显然是非法的行为，侵犯了原告李某的个人隐私。因此……本院对被告提供、据以抗辩的《日记》本的复印本及其内容，由于证据的来源不合法，不予作为本案认定事实的依据。”[37]另有判决指出：“诉讼中郑某向法庭提交未经金某同意持有的金某的日记……金某个人书写的日记应属于其个人的隐私物品，未经其本人允许，他人是不得持有和翻阅的，郑某未经金某本人同意持有和翻阅他人日记的行为是对金某合法权益的一种侵害……因此本院对郑某提交的金某的日记和录音资料的合法有效性均不予确认。”[38]从以上判决书内容可知，对于日记涉及的个人隐私，法院还是对之保护的。
第四，暴力形式取得证据的行为。在一起离婚纠纷案中，上诉人称，2012年2月27日夜里1点多，上诉人孙某甲（丈夫）将被上诉人陶某某（妻子）居住的民房出租屋房门推开，发现陶某某和孙某某（第三人）赤身裸体躺在床上，上诉人孙某甲向法庭提交了其称载有陶某某与婚外异性同居照片、视频文件的光碟。然而，二审法院以证据来源不合法为理由之一而不予认定。[39]另在杨某与刘某甲离婚纠纷案中，“原告一直跟踪被告，终于又一次将被告捉奸在床，该视频是原告及其弟弟、妹夫砸坏了被告刘某甲母亲租住房屋的大门玻璃，强行进入拍摄的”。法院认为：“原告提交的试听资料系原告及其家人，未经他人允许，擅自闯入他人住宅强行拍摄，该证据的获取手段及途径不合法，本院不予采纳。”[40]可见，法院严厉禁止通过暴力方法获取的证据，由于其在很大程度上侵害了他人的人身权，法院对此类证据加以否定也是在平衡了不同的利益冲突和价值衡量下做出的选择。
另外，对于非法拘禁的方式取得的证据，在许多情况下亦被认定为“非法形成”的证据，法院对此不予认可。“韩某所持有王某某签字的借据，是采用非法拘禁，限制他人人身自由的非法行为所取得，该证据不能作为定案依据，且客观上王某某与韩某之间并不存在债权债务关系。”[41]
根据以上的案例分析可知，我国目前实践中大部分涉及民事非法证据排除的案件都是秘密录音的案件，而在这一类案件中法院基本允许录音作为定案证据，在少数适用排除规则的案件中，仅根据合法性问题而对证据进行排除的情形更是少见，法院主要还是考虑到证据的其他要求，包括关联性、真实性问题，基于综合考察才对证据实施排除。对于陷阱取证的问题，法院对通过合理购买的知识产权产品或者是公证员取得的证据，认可其合法性，不认作是非法证据。不过，在极端情形中，存在严重侵犯人格权、人身权、隐私的情形时，比如涉及日记或暴力的问题时，法院仍适用排除规则。
四、我国民事非法证据排除规则的问题
根据以上实证分析可知，我国法院已初步形成了一套民事非法证据排除规则体系，但随着社会生活日益复杂和社会行为的多样化，如果学理研究只是在现有的一套法院惯例做法上停滞不前，就无法真正明确非法证据排除规则的科学内涵，也无法对我国的民事证据排除规则形成有效指导。
事实上，分析笔者所收集到的案例可知，民事证据排除规则在我国适用的情形并不多，由于缺乏规则指引，每一份判决对规则适用所做的论证，其背后所反映出的价值取向和逻辑推理都存在一定的偶然性。因而，应当对我国民事非法证据排除规则及其相关制度中存在的问题作批判性分析。
（一）规范基础的不完善
我国新《民诉法解释》对《证据相关规定》第68条做出了调整，规则制定部门认为原本的法条过于严格，不符合社会现实发展状况，因而增加了“严重”二字，将标准严格化。
一项法律规则的存在并不是孤立的，它在法律体系中的特定位置应当有特定的法律体系作为支撑。非法证据排除规则也不是例外。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，证据采集的合法性问题与宪法基本权利的保护存在密不可分的关系。德国的民事非法证据排除规则与德国基本法有着不可分割的关联，在一些案例中，德国宪法法院就是根据基本法的法条就是否存在违法收集的证据禁止这一问题作出合宪性判决。同样地，拥有司法审查权的美国法院在证据排除规则适用时也会援引美国宪法修正案第4条、第5条以及第14条等规定。证据排除规则与宪法的这种联系是内在的、必然的。许多证据在取得和形成过程中可能会严重侵犯他人的人身权利，故证据排除规则是建立在基本权利保护基础之上的。因而，证据排除规则实质上是与宪法的基本权利保障为基础的，也只有对基本权利侵犯所得的证据才有排除的必要，因为非法证据排除规则的基础源于宪法。
遗憾的是，我國当前的法律体系难以为证据排除规则建立宪法上的基础。第一，现行宪法条文缺乏完整的基本权利体系。2004年我国宪法进行了第四次大修订，但对基本权利的保障还是比较保守的。《宪法》第38条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”是对人格尊严的一般规定，其宣示意义更大于实用意义；根据该条后半款“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”的表述，宪法对“人格尊严”更集中于名誉权的保护；而《宪法》第39条、第40条所规定的住宅权和通信自由权也只构成基本权利的一个部分，尚有一些基本权利没有被囊括，或语焉不详。比如，根据现行宪法条文，隐私的保护并没有《宪法》上的根据，因而侵犯隐私也就很难基于宪法寻求司法救济。第二，除了基本权利体系的不完整性，我国暂不允许法院判决时直接引用宪法条文，而法院进行违宪审查的权力是十分有限的。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条对法院引用规范性法律文件范围作了列举，宪法规则并不在其列。我国法院不能将宪法条款作为判决的规范基础，也就否定了我国法院适用证据排除规则能溯及的权利范围。不仅如此，我国法院无权对民事案件享有违宪审查的权力，因此证据采集的违宪性问题并无司法裁判的空间。
新规定的民事证据排除规则的表述形态主要参考了民法规定，实践中不少法院也是根据侵权的要件对是否构成非法证据进行界定。但由于民法与民事诉讼法性质上存在差异，民法的逻辑也不能完全为民事证据排除规则提供基础。现代民法是以权利为中心展开的，私人主体在私法自治的范围内自行承担个人的权利义务，当然也必须承担自己行为的责任后果。在民法的语境中讨论非法取证问题，所关注的并不是公法（诉讼法）上的证据排除效果，而是行为人因为侵权承担的损害赔偿责任。因此，在民法的逻辑下，当事人应当另提起他诉，对非法侵权行为提出赔偿的诉求。将非法取证看作为民法的违法行为，并不能解释为什么通过违法手段收集的证据不能在民事诉讼中被认定。另一方面，目前的民法体系对人格权、隐私权权利的规定还比较初步，在人格权保护的问题上立法与司法还有分歧。因而，这就给证据排除规则的适用造成了更多的不确定性。
在民事诉讼法领域内，证据排除规则之法规则的法律渊源位阶问题迟迟没有得到解决。新修订的民事诉讼法中没有明文规定证据排除规则，该规则仅出现在司法解释中。应当认识到，证据排除规则规定的是诉讼主体重要的诉讼权利和诉讼义务，能引发重大的程序效果，故应遵从法定原则在民事诉讼基本法中加以规范。相反，司法解释是细化民事诉讼法规则的审判规则，不应“越权”对当事人的诉讼权利义务进行创设性规定。《证据若干规定》第68条以及《民诉法解释》第106条所设立的“非法证据排除规则”，有悖程序法定的原则。在没有立法的情况下，贸然通过司法解释建立一项法律规则，这种情况在我国尽管并不少见，但直接导致的是立法与司法功能发生错位。同时，我国也没有专门建立证据法，仅有专门的司法解释作为主要的适用规则，这些对体系化的证据规则构建都难以产生有利的环境。
正是因为制度基础不完善，使得理论和实务对该规则的拓展和研究存在很大的局限。证据排除规则同其他证据规则一样，在司法的适用上很难真正地形成完整的体系，也很难明确作为其一种制度究竟需要怎样的制度结构、配套资源和制度功能。如果不能正确梳理规则体系，那么其适用上的空泛化、不准确与不一致就会难以避免。
（二）制度适用的程序不规范
支持建立民事非法证据排除的原因在于，在诉讼中否定证据效力可实现个体基本权利的基本救济，亦能有效地规制未来民事诉讼中当事人的证据收集行为。这样的推断逻辑表面上似乎是自洽的，在讲求实质正义的中国，就会缺乏其社会学和心理学的立足点。就笔者之见，在缺乏相应的程序配套机制之下，证据排除规则缺乏实现其制度旨趣的实践化路径。
我国现有的庭审格局没有为非法证据排除规则的适用提供程序空间。我国新《民事诉讼法》第133条以及新《民诉法解释》第225条设置了庭前会议，但根据这些规定，庭前会议并未包括对证据的合法性进行审查的内容。我国的非法证据排除规则也仅仅是要求非法证据“不得作为定案证据”，而不是彻底否定其证据效力，不能进入法庭。一旦证据交换进行的不充分，当举证一方当事人将违法形成或者获取的证据在法庭调查环节提出以后，证据的合法性问题才显现出来。缺乏“二元结构”的庭审格局，是我国民事非法证据排除规则无法实现当事人权利保护的制度性原因。[42]
不仅如此，非法证据排除制度只有相应的一个条文，并没有构建成一个完整的程序制度体系。对于非法程序，究竟应当由谁负举证责任、申请程序、组织双方辩论的程序、法官的审查和证明标准、以及法官的决定效力等问题，都没有在制度上加以完善。因而在实践中，程序的运用往往产生很大的随意性和“突袭”情况，无法实现程序保障，导致被“突袭”的一方没有辩论的机会。
（三）证据排除的价值平衡问题
对于如何进行民事证据的排除，有学者提出利用“利益衡量”的方式进行取舍。[43]实践中也多由法官自己根据案件的具体情况自由裁量做出判决。
证据排除制度主要涉及的是实体正义与程序正义的取舍，这在很大程度上取决于社会对司法公正的观念，即使在高度弘扬形式正义、程序正义的美国，也没有一以贯之地坚持排除违法收集的证据。毕竟，在排除证据、实现程序正义的同时，也必然是伴随着削弱真实的发现，牺牲实体正义。在更偏向于实质正义法律文化的日本，违法采集的证据在司法实践中更易获得认同。我国的法治发展起步较晚，虽深受改革开放以及发达国家法治经验的积极引导，但体制性因素造成民众法制观念和司法水平仍停留在初级阶段。大部分民众内心所持有的是简单、朴素的正义观，对判决结果的评判标准，一方面需要遵循事实和真相，另一方面也渗透着传统的社会文化和道德观念。因此，如果因为排除反映真实却非法获取的关键性证据而彻底扭曲了案件的原貌乃至颠倒了原本的胜负结果，在中国的法律文化下，民众很难认为司法公正得到了彰显。个案中，当事人在情感上和心理上也难以接受排除证据带来的案件判决，故而纠纷无法通过诉讼得到平息，反而有可能致使矛盾进一步升级。考虑到中国百姓普遍缺乏程序精神，对裁判结果不满就不能被程序吸收，于是当司法无法实现自己的利益时就会诉诸于法外途径解决，闹得越凶也就越会引起重视，其诉求也就更可能得到实现，最终就由法律事件演变为一个社会性事件。在这样特殊的法律文化中，证据排除反而后患无穷，所谓程序公正也会因为特定的法观念和社会行为而被消磨殆尽。
从另外一个角度看，司法公正也应当是一个整体性的司法价值，不应仅根据证据的收集这一个事实评定整个案件的司法公正。很多时候，一方当事人违法获取的证据往往是能反映案件真实情况的证据。之所以采取不合法的手段，多半是出于无奈，原因恰恰在于一方当事人在法庭上撒谎、不讲实话、扯皮，才导致另一方当事人不得已使用不当手段进行取证。与国外的制度不同，我国司法实践中缺乏对当事人的真实义务要求的贯彻，也没有系统的宣誓以及妨碍司法等制度，加上社会诚信的普遍缺失，许多情况下当事人为了自身利益就会采取侥幸心理，或者撒谎或者否认。如果司法的公正与程序的公正最终是为不诚信人创造胜利的果实，司法裁判的公正性也不再受人尊敬。笔者认为，一方当事人不诚实的诉讼行为的确增加了另一方当事人进行违法收集证据的必要。若采证据排除，等于变相鼓励了违反诚实信用原则的当事人，阻碍诉讼的正常推进，破坏司法公正的整体实现。正因如此，如果一味地希望通过加大程序利益的保证而牺牲真相的发现，并不符合中国的现实情况和民情，很难有效地解决纠纷。
采取“利益衡量”的方法判断，容易受到社会整体的正义理念和价值以及法官个人的法观念所左右。而在缺乏一个统一的排除规则体系的情况下，依靠利益衡量很难在一些有争议的案件中为法官提供明确的指示。规则适用的具体化，还是需要依赖法律规则的进一步明确，其中对非法取证情形进行类型化处理乃是更为务实的一条路径。
（四）制度功能的质疑
从制度功能上，非法证据排除的主要目的在于对未来违法行为的遏制。美国学者多重视排除规则遏制违法行为的功能。在他们看来，遏制违法取证效果是非法证据排除规则的核心考量要素。但证据排除规则作为行为规范对未来行为加以指引恐怕难以奏效。一方面，制度的遏制力效果严重不足。在证据排除规则相对化和适用界限不明确的情况下，证据排除给当事人带来的威慑性效果已大大削弱。我国目前还没有细化证据排除适用规则，司法实践中形成的固定见解也不全面，因此证据是否排除大多依靠个案中法官的自由裁量。同时，司法实践没有采取绝对严格的证据排除，这也意味着并非所有涉及侵权、违法采集的证据一定会被排除。在这种情况下，违法取证一方就更可能抱有侥幸心理，因为是否构成“非法证据”没有清晰的判斷标准；即使对方提出证据的合法性问题，在程序上取证方还拥有反驳和说明的机会。另一方面，当事人违法取证所带来的潜在利益无疑是巨大而吸引人的。对大部分人而言，诉讼事件不是生活常态，寻求司法救济也已经是纠纷到了难以挽回的地步。作为非常态的诉讼一旦发生，一般会得到高度重视，当事人也会在诉讼中投入高度的精力和成本。当一个案件的标的额巨大或者诉讼的胜败攸关当事人的命运时，更可以想象当事人将在诉讼过程中势必捍卫自身利益的决心，他们会寻求各种途径为自己创建最有利的诉讼地位、采取最有利于自己的诉讼策略和方法。尽一切可能进行取证也自然是当事人争取最好的诉讼结果的一种方式。若这种证据还能起到关键性作用，就会进一步加大当事人冒险的动机。一边是证据可能被排除的不确定的风险，另一边是直接影响诉讼结果的胜出关键，出于人类正常的趋利避害的本性，任何一个重视诉讼结果的当事人都会着眼于切实的诉讼利益。退一步来说，即使在某一诉讼中证据真的被排除，也不足以让未来的当事人提高警觉。因为不存在明确的、高昂的违法成本，在下一个场景中，当事人的思考模式还是会回归到以上的逻辑和权衡上，遏制未来违法取证行为的机制就被新一轮的趋利避害机制打破了。
所以，在中国司法的语境下，非法证据排除的遏制目的在制度的实现上存在一定的逻辑上的危险。非法证据排除究竟是不是最佳对策，还需要长期的评估。但在目前的司法实践中，为了遏制非法取证，应当转到问题的根本上，即合法取证权的合理保障，并向侵权者追究不同部门法上的责任。这可能是更为“对症下药”的制度选择。
五、立法建议与制度改革
基于以上分析，我们还是应当对民事非法证据排除规则加以反思。在我国目前的法制框架下，很难通过排除规则的建立来真正实现遏制违法取证、保护合法权益的制度目的。若要纠正违法的证据收集，还应回到问题本源，而不是“隔靴搔痒”地适用证据排除规则。违法证据收集仍对基本法秩序造成破坏，侵害个人权利。若无法律救济，必给受侵害之当事人造成不公，难以实现公平之价值。从长远看，纠正违法取证行为，应降低违法取证的“需求”，杜绝违法取证的动机。因而，合法证据收集的权利得到保障才是未来应当关注的重点。一旦当事人通过合法的途径能形成并收集证据，那么违法取证就不再有必要。基于这个思路，笔者对我国的诉讼制度建设作以下建议：
第一，在立法和法律适用的指导范围内，首先应当将非法证据规则上升为民事诉讼法的内容，而非以民事诉讼法解释条文出现。更重要的是，为了统一各级法院对这一问题的适用，有必要通过司法解释或者选取指导性案例，对非法证据排除进行一定的类型化处理，就常出现的典型现象加以归纳总结，统一司法对不同类型非法证据的认识和处理方式。更重要的是，我国学界也不应再止于对规则的价值和方法论的讨论，更应当厘清具体的适用情形，并最终被采纳为司法规范。
第二，我国法院应当谨慎适用民事非法证据排除规则。根据新的司法解释，立法者已经对非法证据的认定进行了限缩，只在严重违法的情况下要求被排除。因此，在无极端情况下，法院应当避免滥用该规则。对于证据的可采性，应主要基于证据的真实性和关联性对证据加以认定。
第三，为了更好地保护当事人的权益，应当注意在宪法上和民法体系上建立完整的人格权和其他相关权利。[44]我国社会发展经历了从计划经济向市场经济的转变，在观念上也发生了由“集体利益高于个人利益”到个人权利受到重视的转变。不过，由于我国法治发展尚不成熟，权利的真空领域还存在。许多家事案件，比如在婚姻、继承等诉讼中，很可能涉及到隐私问题、人格尊严的问题，而在商务场合，也会涉及通讯自由的侵犯等。在目前的法律体制下，部分权利只是宪法意义上的权利，在我国不具有可诉性；有些权利即使于民法规则有所提及，由于权利内容的空泛和司法裁判的消极态度，致使受侵害之人无法受到司法保护。因此，在宪法和民法上逐步搭建一套完整的人格权利体系，是违法证据收集侵害得到救济的重要前提。
第四，建立一套完整的民事非法证据排除规则所适用的程序。应当明确民事非法证据的审查工作是庭前程序的内容之一，并在证据交换之后进行。非法证据排除申请是建立在证据在程序中已经固定的前提下，因而必须建立明确的失权制度申请特定证据排除的一方应当负有较重的证明责任，防止当事人滥用证据排除。法院应当形成内部的指导性规则，对于类型化的情形进行统一的裁量。具体的规则还需进一步完善。
第五，对于违法取证的行为，应在诉讼法上提出禁止性规定并明确相应的实体法后果，建立追诉程序上的规则，以有利于受到侵害的当事人通过司法程序维权。根据行为的性质，可由法院直接以妨害民事诉讼为由处以强制措施，或者转交相关部门追究刑事责任。为了便利受害人采集侵权及其他责任承担的证据，法院可将本案中查明的违法取证行为制作为文书，作为向非法取证的当事人请求损害赔偿或者行政、刑事处罚的重要依据。因而，应当建立非法证据收集的救济规则，可表述为：“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取证据的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第六，在我国的制度背景下，许多案件存在违法取证是因为合法的证据收集权利没有得到充分的保障，若可以通过一定的诉讼制度获取证据，违法取证的动机将大大降低。举证方若可以通过合法的方式获取证据，他决不愿意冒着事后受到处罚或者承担赔偿的风险。“打官司就是打证据”，握有证据很可能主宰一场诉讼的结果。在我国的现实背景下，更应关注证据收集权利的保障，而不是否定采集的证据的效力。应在程序上为当事人的取证提供有效的证据收集途径，更好地促进诉讼的展开和案件真实的发现，减少因为举证不能而败诉的不公正。我国民事诉讼规则没有过多着墨于证据收集制度，这一点亟待改变。应进一步引入相关诉讼制度，确保合法证据的收集，在我国具有不可小觑的意义。
⒈建立真实义务，配合以当事人询问（讯问、寻问）制度。大陆法系国家及地区多建立了真实义务。真实义务系指禁止说谎之诫命，要求当事人知其为不真实或认为不真实之事实不得主张，又知对造之主张符合真实或认为符合真实时即不得加以争执。[45]当事人不应当仅为了自己的利益而在诉讼程序中进行不实陈述，妨碍真相的查明和纠纷的解决。双方都负有真实义务，就可对某些双方都承认的事实不再争议，而将争议焦点集中于某些特定的问题上来。当事人询问，在我国的司法实践中是比较常见的，但并没有被制度化。当事人询问，是指将当事人作为证据方法来对其所见闻的事实进行寻问，并将其回答作為证据资料的证据调查。[46]设置当事人询问主要是为了促进真实的发现，并顺利地推进诉讼程序。当事人询问具有补充性，仅当法官通过现有的证据材料还无法得到心证时，可对经过宣誓的当事人进行询问。在真实义务确立的情况下，当事人的陈述就应当是真实的，也就降低了一方当事人为了证明对方当事人撒谎而需要采取一些非常手段的需要。
⒉落实证据开示制度的实践运用。证据开示制度发端于英美法系国家，并已形成了良好的制度实践。证据开示制度大致有以下几个目的：争点整理、法院审理之准备、证据保全、促进和解以及诉讼的简易化，同时还能防止突袭。[47]充分的庭前程序为举证一方当事人创造了制度性的便利。这就避免了诉讼双方借助于隐匿证据而获得诉讼利益的情况。我国已于《证据若干规定》中确立了证据交换制度，新《民事诉讼法》及其解释也要求庭前会议中包括证据交换的内容，应当说立法上已有长足进步。但实务中，证据交换的实施并没有取得很好的程序效果。当事人双方为了保护自己的利益，提高诉讼的胜算，拒绝对某些证据进行开示，或者谎称证据丢失等，这就大大降低了证据交换的有效性。因而，证据交换制度应当有其他程序制度加以保障，并需要法官的主持。
⒊落实和完善文书提出命令制度与证明妨碍制度，保证二者发挥积极的程序效果。“文书提出命令”制度，是向对方当事人或者第三人收集证据的主要手段。根据该制度，当事人有权直接向法院申请要求对方或第三人提出文书，其目的主要是为了消解证据偏在带来的不利益，保障双方当事人的“武器”平等。 如果负有提出文书义务的当事人拒不提供文书，那么就会适用证明妨碍制度，推定举证一方主张的事实为真。举证方也就无需因为欠缺关键文书而采取偷窃、偷印等方式获取受控于对方当事人下的文书内容。我国已在2015年《民诉法解释》第112条确立了文书提出命令和证明妨碍制度。不过，其具体适用规则、程序法定的问题以及具体的实践效果等仍有待进一步细化。
⒋在特定案件中应减轻一方的举证责任。特定案件可能存在着难以举证的情形，如果强迫当事人为充分举证之义务，等于事先判定了其败诉，在法律上造成了极大不公。故在特殊的案件情形中，应当注意适当地减轻举证一方的举证责任，并加强对方当事人协助举证的义务。举证责任减轻的方式大致包括：举证责任的转换、表见证明、证明度降低、相对人具体化之义务强化等。[48]我国民事证据法研究应注意对举证责任的分配作类型化分析，尽快形成可供司法实践参酌的举证责任分配理论。
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（责任编辑：王秀艳）
