网络诽谤犯罪立案管辖之困境与价值抉择
摘 ? ? ?要：本文对网络诽谤犯罪案件载体与形式进行了重新评估，并解释了刑法扩张的合理性，试图从诽谤犯罪规制的价值选择出发，考察域外法制，平衡社会公益与公民权利，平衡言论自由与公民人格尊严，提出修正现行法律规范的建议，或加强公权力救济、强化现行法律框架下的侦查权合理运行。
关 ?键 ?词：网络诽谤罪;立案管辖;域外法制;强化侦查权
中图分类号：D924.11 ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ?文章编号：1007-8207（2014）12-0099-05
收稿日期：2014-10-21
作者简介：伊晓婷（1975—），女，辽宁沈阳人，复旦大学法学院博士研究生，上海开放大学公共管理学院副院长，讲师，研究方向为比较法。
2014年7月21日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布了第34次《中国互联网络发展状况统计报告》。该《报告》显示，截至2014年6月，中国网民规模达6.32亿，其中，手机网民规模5.27亿，互联网普及率达到46.9%。[1]毋庸置疑，网络已成为现代人生活中不可或缺的部分，虚拟世界已经改变了社会各类群体的生活方式，而虚拟世界与现实世界也并非彼此孤立，行为人的行为发生与结果往往会让两个空间互相联系，如网上银行、网上购物、送货上门、网上支付及网上诈骗等等。就网络违法行为而言，特别值得关注的是近年来网络诽谤行为屡见不鲜，且有不可遏之势，而社会主体的相关约束机制与惩戒措施却无法做到如影随形。1997年刑法修订之时，我国互联网刚刚起步，立法者未能考虑到互联网对刑法带来的冲击是完全可以理解的。自1997年以来，针对虚拟网络中的犯罪行为，我国主要是通过抽象性司法解释以及刑法修正案的形式来对网络犯罪案件进行规制。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这表明国家对当前网络犯罪现实情况的积极应对。本文将就网络诽谤违法行为在公安执法实践中遇到的立案管辖问题，结合办案实际情况与立法体系，略述其中立案管辖之困境与价值抉择。
一、对网络诽谤犯罪案件载体与形式的重新评估及刑法上的扩张
从理论上来讲，网络犯罪有“纯正”和“不纯正”之分，前者是指以网络及计算机信息系统为侵犯客体或攻击对象的犯罪，侵犯了网络及计算机信息系统专属的法益，而后者是指以网络作为犯罪的空间和场所、或是以网络及计算机信息系统为工具实施的传统犯罪行为。[2]网络诽谤案件属于“不纯正”的网络犯罪。由于网络因素的介入，虚拟网络中与现实社会中的同种罪刑，虽然在社会危害方面具备实质上的一致性，但形式标准却变得不同。网络空间具有“匿名性、易伪装”，“平等性、无地位和身份的差异”，“信息易取得、低成本”，“信息快速传播”，“内容不朽”，“内容被推定为可靠”等特点，这些特点改变了诽谤犯罪存在的固有形态。因此我们需要改变对犯罪的传统认识，选择新的认知方式、评价标准以及更为有效的应对机制。
《解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。而我国《刑法》第246条则规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”两者相较，《解释》有刑法扩张之意。《刑法》只谈“捏造事实”，《解释》则扩张为只要明知是捏造事实，并在信息网络上散布，情节恶劣也构成犯罪。可见，认定诽谤的关键不在于捏造行为本身，而是散布虚假信息的行为是否造成危害。因此，如果行为人明知是损害他人名誉的虚假信息，希望或者放任这种行为的发生，即便并非自己捏造，也属于诽谤。如果行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则可能涉及侵犯名誉权并由民事法律关系调整而不构成诽谤。
另外，针对利用网络实施的诽谤犯罪，《解释》第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第1款规定的情节严重：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的;（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;（三）2年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的;（四）其他情节严重的情形。 其中第（二）、（四）款并未见刑法上的扩张，但第（一）款讲“转载和点击次数”作为判定严重情节的标准，即应视为入罪标准的扩张。现实社会中，犯罪人捏造虚假事实诽谤只能通过口口相传，或借助书面载体，是否达到情节严重难以通过人次和知晓范围判定，但虚拟网络中，因信息网络可复制、可记录，有针对性引入“转载次数和点击次数”的数量标准，体现了不同于现实社会的入罪标准。第（三）款则是设置了行政前置的入罪模式，一旦行为人因为尚未构成犯罪的网络诽谤行为受到行政处罚后再次实施网络诽谤的，便可能构成诽谤罪。
二、两类网络诽谤犯罪案件导致的立案管辖之困境
依《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。这就意味着诽谤犯罪案件可分为两类，以自诉为原则，以公诉为例外。《刑法》首先规定诽谤罪是以自诉为主导的案件，属于告诉才处理，其次才以“严重危害社会秩序和国家利益”为要件，允许转换为公诉案件。两类案件在实际操作中均有立案管辖之困境。
第一，自诉案件类。2014年4月某日，上海浦东分局某治安派出所接到其管辖所在地某公司报称，有人自2014年3月22日至今，几乎每天通过电子邮箱，每次向公司中外员工等30多人发送捏造的诽谤其公司两位领导的信息，在公司内造成了极坏的影响，也严重影响了两位领导的正常生活。根据我国《治安管理处罚法》第77条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动报案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。”《刑事诉讼法》第108条第3款也规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”因此，该治安派出所受理此报案应是其必要作为，但是否就此可以作为刑事案件立案还需要面对两个层面的法律问题：一是需要按照管辖范围，迅速进行审查是否有犯罪事实并足以追究刑事责任，即网络诽谤行为本身是否涉嫌构成诽谤罪。二是需要进一步判定，如果该行为涉嫌犯罪，那么该行为适用刑事自诉还是公诉。
根据《解释》第一条规定，“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”，应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”。第三条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的;（二）引发公共秩序混乱的;（三）引发民族、宗教冲突的;（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的;（五）损害国家形象，严重危害国家利益的;（六）造成恶劣国际影响的;（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。此处的“多人”，应指3人以上。因此，上述案件中的某公司所报案件至多也只是刑事自诉案件。
接下来的困境是：⑴根据刑事法律规范的相关规定，如上述案情符合刑事自诉案件基本要件，而被害人可能无法依靠自己及时查明违法嫌疑人的身份等情况，该派出所是否就此告知报案人向人民法院提起自诉？部分网民在虚拟世界里游刃有余，他们善于保护自己，在加害人与被害人之间，他们更可能扮演后者的角色。而大多数略懂或不懂网络知识的人，一旦被人诽谤，他（她）们至少先要应对两个技术问题才有保护自身名誉权的可能：一个是如何查明对方身份，另一个是如何及时收集并固定能证明自己被侵害的证据。如果这两个问题不能自己解决，公安机关一旦告知被害人应该依法到人民法院提起自诉，其结果只会让被害人无所适从，甚至放弃相关权利。⑵如上述案情暂无法判明是否属刑事案件，该派出所是告知报案人自诉还是作为治安案件调查处理。可以肯定的是，作为治安案件开展调查是报案人所乐见的，但问题在于派出所自身往往缺乏调查网络违法案件的专业技术力量，需要网络侦查部门的技术支持。因此，随着网安技术力量的介入，查处一起治安案件或刑事案件的运行成本会成倍增加。如果派出所与网安部门合力查明的是一起刑事自诉案件，虽然社会效果达到了预期，但公安机关的打击成效却无法体现。执法实践中很难让公安机关为一起可能属于刑事自诉的案件全力开展调查，故受害人在此情况下所面临的困境就可想而知了。
至于治安案件也同样如此。因网络诽谤而受治安处罚的案件数与发案数处在一个极不相称的比例上，公安机关每年处理的网络诽谤治安案件屈指可数。公安机关包括派出所在内，一般都会以系刑事自诉案件为由将报案人拒之门外。由此可见，打击成本与违法成本之间的巨大反差使得网络诽谤或其他网络违法行为的被害人一旦“中箭”便往往陷于尴尬的两难境地，大多数人最终不会通过法律途径挽回自己的名誉损失，或逃避、或忍气吞声。
第二，公安机关主动依职权立案侦查案件。目前，国内比较有影响的公安机关主动依职权立案侦查的网络诽谤犯罪案件所面临的困境更为突出，这种困境将使公安机关陷入滥用职权的指责中。例如2006年彭水诗案，[3]2009年陕西省韩兴昌网络诽谤案，[4]2009年河南跨省刑拘王帅网络诽谤“灵宝贴案”[5]等皆为此类。三者无一例外以警方被指责滥用职权，警方撤销案件，当事人获得赔偿为结局。对此，我们可以得出这样的初步结论：权利既要限制权力，也需要权力的保障，代表公共安全利益的警察权在面对权利和权力的复杂关系时难免陷入“不作为”与“乱作为”的困境。以2009年闫得利案为例，被告人杨勇猛因与闫得利分手不满，遂在网上捏造并散布闫得利为卖淫女且已身染艾滋病的帖子，同时贴出大量闫得利的裸照。一时该贴的转载及点击量以千万计，带给闫得利严重的打击，但警方一开始只是建议闫得利自行搜集证据以便立案，后来因为舆论压力才正式介入，而如彭水诗案、灵宝贴案等，则被社会公众质疑公安机关官官相护，认为公安机关违反了告诉才处理的法律规定，实为滥用职权。
三、网络诽谤犯罪案件立案管辖之价值抉择
诽谤犯罪制度的构建反映了一个社会对人格尊严与言论自由的价值衡量，过于苛责的诽谤法会导致大众及媒体不敢畅所欲言，因文字而兴狱在古今中外都有惨痛的教训。但是绝对的表达自由又有可能滋生虚伪甚至错误言论，对他人的名誉和尊严造成打击和破坏。表达自由是民主政治的基石，同时人格尊严和个人名誉又是文明社会不可忽视的。这其中的平衡便是网络诽谤犯罪案件立案管辖的关键所在。
（一）美国“真实恶意”法则
1960年3月29日，《纽约时报》刊登了一则由包括路德·金等四位黑人牧师在内的64位著名人士联名签署的政治宣传广告。该广告有个别细节不真实。蒙哥马利市警察局局长苏利文据此控告《纽约时报》严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪，要求50万美元的名誉赔偿费。蒙哥马利市地方法院陪审团判决被告应付原告50万美元名誉损失费，州法院维持原判。时报公司不服，聘请哥伦比亚大学著名宪法权威维克斯勒教授为律师，把官司一直打到了最高法院。1964年3月，最高法院以9票对0票一致否决了地方法院的判决。最高法院认为，让新闻媒体保证每一条新闻报导都真实无错是一件不可能的事。即使个别细节失实，有损官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，这样才能使言论自由有“足够的吞吐回旋的空间”。最高法院不仅否决了地方法院的判决，而且针对公职官员提出的诽谤案，第一次申明了一条非常重要的原则，即当政府公职官员因处理公众事务遭受批评和指责，使个人的名誉受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责是出于“真正的恶意”。而对于“真正的恶意”，最高法院的解释是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。[6]
（二）德国、法国对特定对象的加重法则
德国《刑法》第90条及第188条规定，对于公然诽谤联邦总统及民选政治任务的行为设有加重处罚。在德国，“错误的有损名誉的事实性说法，并不能通过言论自由，而只能通过其他重大利益得到正当化”。[7]法国在1881年制定的《新闻法》第29条规定，诽谤的成立要件不外乎行为人宣称或指摘足以贬损特定人荣誉或名誉的事，且无法证明其出于善意。而且，只要陈述内容具有损毁名誉的作用，就推定恶意。法国不但没有为了维护人民议论时政的言论自由而限制公务员放弃隐私权及更大限度容忍诽谤，反而制定了诽谤总统，诽谤外国元首及诽谤公务员的特殊犯罪类型。
（三）日本的价值选择
日本高度重视言论自由，但有关个人名誉的保护则多依赖刑法而非民法。日本《刑法》第230条规定，公然摘示事实毁损他人名誉者，不论事实有无，处3年以下惩役或禁锢或50万日元以下罚金。而且，由于民事诉讼的花费较高而赔偿较低，大多数受害人宁可选择经济便捷的刑事追诉程序。
（四）韩国对传播途径的加重法则
韩国刑法中的诽谤罪对于通过特定传播途径加以了特别规定，即如果犯罪行为人以报纸、杂志、广播等更为便捷的大众媒体方式诽谤，则应当加重刑罚，将本为2年以上5年以下的有期徒刑加重为3年以上7年以下有期徒刑。
可见，各国基本都承认这样一个通例：诽谤罪的犯罪对象只能是公民个人，一个人批评了政府甚至于真正诽谤了政府，都不应当成立诽谤罪。这是一种公民言论自由与政府警察权的一个平衡。另外，英美国家基本上有诽谤罪去罪化的倾向，而更致力于在民法上给予公民名誉权的保护，欧洲大陆国家则重视保护如国家元首等特殊身份的公民利益，而亚洲国家相对更保守更重视荣誉，这其中也有民族心理感情的因素，这也是不可忽视的。
四、强化现行法律框架下的侦查权合理运行
我国对于犯罪的追诉权也与其他现代文明国家一致，即由国家统一行使追诉权。所谓自诉制度，可以视为追诉权的有限制让渡，意图在于为公民提供更大的选择空间，从权利分配以及权力制约而言，自诉制度无疑是有利于公民的。但这种诉讼机制在网络诽谤罪中却出现了不尽如人意的困境。由于自诉人调查取证权单薄，自诉案件立案与审查门槛过高，因此在网络诽谤案件中无法充分保护自己的权益。但当自诉人转向公安机关求助时，公安机关又因为没有立案管辖权而只能将受害人拒之门外。这样，出于保护被害人权利的自诉方式反而成了导致被害人状告无门的拦路石。
因此，笔者建议，出于公安机关对社会所负特殊社会责任的角度考虑，从理论上讲，所有诽谤类案件公安机关都有查明违法犯罪嫌疑人身份和证据的“作为”义务，之后由被害人选择是否自诉，这样至少能让受害者本人充分感受到社会对他（她）强有力的保障，社会效果便由此显现。当然，只考虑社会效果而不考虑执法实际，不会有助于提升公安机关打击违法犯罪的积极性与成效，致使社会效果成为一种空想。前述案例所反映的问题说明了我国现有法律规范在面对复杂的网络违法犯罪时的缺点，故解决此问题也必从完善现有法律机制入手。
完善网络诽谤案件的管辖机制，实现法律效果、社会效果与打击成效之间的有机结合，对现行关于网络诽谤法律规定进行微调是一个现实可行的解决办法。建议借鉴韩国刑法，将网络诽谤罪纳入刑事公诉案件予以调整，不再有公诉和自诉之分。因为诽谤一旦进入网络则传播范围更广，影响更大，而且持续时间更长，其结果常常超出当事人所能承受的范围。这样，公安机关对网络诽谤行为就可以做到有案必查，有责必究。
虽然公安机关的打击成本未必会因修改现行法律而有所降低，但网络诽谤违法行为的有效遏止非公权力全面介入而不能实现，高度安全感的社会效果体现的是我公安机关履行职责、充分作为的最终目标。当然，网络诽谤案若实现公诉，实践中还不可避免地要面临界定主要违法犯罪行为涉网与不涉网之间区别的问题，而网络诽谤罪实现公诉，即是诽谤罪实现公诉在刑事立法上的整体调整。
根据我国现有法律资源，调整现有不尽合理的运行、考核机制是解决网络诽谤案件高发的有效途径。因为，无论是治安类案件还是刑事自诉类案件，公安机关都有责任负责调查，这是基于公安、司法机关强大的资源保障。所谓有效途径，就是要改变片面强调打击数的考核机制，将有效作为、充分作为纳入考核机制中。公安机关应当改变调查、打击的一体观念，充分调查是打击违法犯罪的有效保障，至于谁来实施打击，对于社会整体而言已不再重要，公安机关自身也不必拘泥于此，因为国民的高度社会安全感才是公安机关追求的最高目标。在具体运作上，无论是治安类案件还是刑事自诉类案件，派出所或其他执法单位都可单独或在必要时与网络部门联手共同查处、打击网络诽谤违法犯罪行为。
【参考文献】
[1]中国互联网络信息中心（CNNIC）第34次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201407/t20140721_47437.htm，2014-07-21.
[2]姜瀛.论刑法的“网络扩张——兼评“关于网络诽谤等犯罪的司法解释”[J].兰州文理学院学报（社会科学版），2014，（03）.
[3]叶祝颐.短信针砭时弊引来牢狱之灾[J].武汉晚报，2006-10-26（33）.
[4]再探“陕西首例网络诽谤案”（N）.西安晚报，2009-09-07.
[5]刘哲.王帅不是第一个，也非最后一个[J].检察风云，2009，（10）.
[6]吴永乾.美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究[J].载台湾《中正法学集刊》第15期.
[7]（德）克劳思·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.法律出版社，2005.544.
（责任编辑：王秀艳）
