电影作品相关基础概念浅析
摘 ? ? ?要：从构成要件的角度定义，电影作品是一种通过连续的活动影像去表达某种思想的作品形式。电影类作品的创造性体现在影像的衔接上，其他视听录制品与电影作品的根本区别在于创造性表现的类型不同。据此，电影类作品的作者就是对影像衔接的创造性作出了实质性贡献的人，而制片者是发起和负责对电影作品进行首次录制的人。电影作品相关立法设计应以上述概念关系为基础进行方案选择。
关 ?键 ?词：电影作品;视听作品;录制品;作者;影像衔接
中图分类号：D913.4 ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ?文章编号：1007-8207（2014）12-0069-06
收稿日期：2014-010-10
作者简介：衣庆云（1965—），男，辽宁庄河人，东北财经大学法学院副教授，法学硕士，研究方向为知识产权法学。
在本轮著作权法的修改过程中，围绕电影作品的相关法条设计在每一稿草案中都不同，学术界和实务界在这一问题上的争议很大。笔者认为，立法设计上的游移不定和相关争议，根源在于始终未能实现在本质上把握电影作品的几个相关基础概念。本文提出以创造性表现的类型不同（而不是创造性高低的层级不同）去厘清电影作品、视听作品和录制品几个概念之间的关系，进而明确作者的定义及其与制片者之间的关系。在此基础上，电影作品相关立法设计方案的选择自然明晰。
一、什么是电影作品
什么是电影？电影是一门根据视觉暂留原理，运用照相（以及录音）手段把外界事物的影像（以及声音）摄录在胶片上，通过放映（同时还原声音）在银幕上造成活动影像（以及同步声音）以表现一定内容的技术。[1]那么，什么是电影作品？即，作为著作权法保护的对象，保护的是什么东西？我国现行《著作权法实施条例》给出的定义是：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。这个定义被诟病最多的是其中的“摄制”一词，学者们指责这一限定使得该定义无法涵盖类似动画片、“微电影”等不是“摄制”出来的电影类型。现行著作权法还同时有一个“录像制品”的客体类型，录像制品被定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。这个定义用的是排除法，即，同样是表现为系列活动画面的东西，一部分属于电影作品，另一部分不是作品，是“制品”。这一定义同样广受诟病，主要是其以排除法表达的定义在实质上等于没有定义，导致二者区分的困难。虽然主流观点认为应当以创造性的有无作为标准区分电影作品和录像制品，但一方面，创造性的高低具有主观性，在实务上不好把握;另一方面，录像制品没有创造性的观点也容易受到质疑，尤其是在与摄影作品相比较时，似乎难以解释为什么固定的摄影是作品而动起来的录像就不是作品。于是，我们看到在著作权法修订草案第一稿①中，电影作品的定义被重新调整，对上述问题作出了全面的回应。草案一的表述是：“视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。”相对于现行法，这一定义的主要变化有两点：一是采用“视听作品”的称谓，同时取消“录像制品”，因“多数情况下录像制品都可作为视听作品保护”。①这样，以往的录像“制品”基本上都被升格为“作品”，解除了区分电影作品和录像制品的烦恼。二是用“固定”一词替代了现行法中“摄制”的表述，使其可以涵盖那些不是通过“摄制”而产生的视听作品类型。而在草案二和草案三中，“固定在一定介质上”的表述被取消，草案三的表述是：“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”为什么要取消“固定在一定介质上”的表述？由于未见立法部门的专门解释，不好妄加猜测。但从语法的角度看，取消这一表述是正确的。因为，既然说作品是由画面组成，那自然是被固定了的，要不哪来的“画面”呢？然而，三稿的这一定义让人困惑之处在于新增加的“包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”这样一个后缀。这个后缀限制实际上否定了草案一以“视听作品”涵盖“录像制品”的意图，将“视听作品”的范围限定在电影作品和类似制作电影的方法创作的作品。经过简单的对比即可发现，这一定义与现行著作权法的定义相比，除了删除有语义重复嫌疑的固定在介质上的要求外，仅仅是将“摄制”改为“制作”，再无实质性的差别。然而，草案三却并没有将在一稿中已被“视听作品”“收编”了的“录像制品”再单独加以规定，那么，那些不属于以“类似制作电影的方法创作的作品”的系列活动影像算什么呢？什么都不算？
我国著作权法在立法上对电影作品这样一个基本概念的游移不定反映了我们还没有真正把握其实质。就像其他任何一种作品一样，把握作品的实质的基础性认识是作品本身和其载体的区分。比如音乐作品，其表达要素是声音，人们通过听觉感知到的旋律、和声和节奏是音乐本身，在没有发明音乐的固定技术之前，音乐就存在。音乐作品是著作权保护的客体，通过录制的技术手段形成的音乐录制品是音乐作品的载体，简称录音制品，录音制品相关权利通过邻接权保护。同样，电影也存在作品本身和其录制品之间的区分。电影作品的表达要素是活动的影像，人们通过视觉感知到的影像的衔接（在多数作品中还包括影像与音乐的衔接，此时的感知方式是视觉与听觉的结合）就是作品本身。而固定这些活动影像的胶片或磁盘等就是其载体。但是，与音乐作品不同的是：音乐作品可以脱离载体而被感知，通过歌唱或演奏，声音可以通过听觉被感知;而电影作品必须被固定在载体上，它不可能脱离载体而独立存在，离开载体也无法被感知。如前所述，电影作品的这一特点也是其区别于戏剧作品的关键所在，前者是画面艺术，后者是舞台艺术。也正是由于电影作品的这种不可离开载体而单独存在的特性，导致其作品本身和载体的区分有可能不被认识到。在我国，有关著作权法的论文或著作中鲜见有进行区分的论述。而在西方国家，有关电影作品著作权方面的立法设计，正是建立在电影作品的作品本身和其载体的区分上，产生了直接保护和间接保护两种立法模式。“欧洲大陆版权保护的对象是视听或电影作品，同时与它的录制品（电影底片和录像带）和已有作品（剧本和音乐作品等）区别开。相反，在英国和爱尔兰，电影保护的主要对象是视觉录制品本身”。[2]英国《版权法》第5B条规定：“‘电影是指能够通过任何手段再现运动图像的任何媒介上的录制品”。欧洲大陆多数国家著作权法的保护对象被明确描述为电影作品本身而不是其录制品。如，法国《知识产权法典》第L112-2条第6款规定：“电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，无论有声或无声的，统称为视听作品。”西班牙《著作权法》第86条规定：“电影或其他视听作品是指由一系列相关联的影像表现的作品，无论是否有与之合成一体的音乐伴随，作品本质上是为了通过放映设备或其他公开通讯手段向公众放映影像、声音，而不论该作品所在的物质载体本身的形式。”荷兰《著作权法》第45条规定：“电影作品指由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，当其被固定时，与其固定形式无关”。上述各国著作权法之所以强调电影作品与载体或固定形式无关，应是为了明确电影作品就是活动的系列影像本身。
德国学者M·雷炳德提出构成电影作品的四个要素：⑴电影作品的表达手段是活动的图片;⑵表达形式体现在图片衔接与声音衔接的构思;⑶图片的衔接与声音的衔接必须表达出某个精神的内容;⑷电影作品必须属于个人智力创作成果。[3]笔者以为，电影作品的核心构成要素可以概括为两点：⑴电影作品是以活动的影像为基础表达形式的作品。正如文字作品的基本表达形式是文字、绘画作品的基本表达形式是线条和色彩一样，电影作品因其独特的表达形式而成为一种独立的作品。对于有声的电影作品，还有对白和音乐。但人们在观看电影作品时，主要目的显然不是去欣赏对白或音乐。在电影作品中，活动的影像是基本表达形式，对白和音乐为附属。⑵在影像的衔接（在有声的情况下，也包括影像与对白和音乐的衔接）上具有创造性。概括起来，电影作品是一种通过连续的活动影像去表达某种思想的作品形式。电影作品的创造性就体现在影像的衔接上，从剧本创作开始，电影作品制作过程中的一切活动的目的都是为了产生最终那个连续的活动影像，编剧、导演、作曲们的一切创造性劳动都凝结在那个连续的活动影像中。
二、电影作品、视听作品与录制品的关系
我国现行著作权法中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的称谓，源于《伯尔尼公约》。实际上，这不仅仅是一个称谓问题，应还有限制这类作品的范围以及设定作品构成条件的考虑，防止那些不应作为作品保护的录制品混入其中。但其定义的逻辑方法，是以电影作品为核心和标杆，在判断其他客体是否属于此类作品时，不是从构成要件上判断，而是采取类比的方式判断。由于类比的方式不似构成要件方式那样规范和直接，必然导致实际判断时的歧义和困难。于是，理论界和实务界试图努力找到一个直接的判断标准，“创造性”标准才应运而生。但是，对于究竟达到什么程度才有创造性的问题，实际上又回到了类比判断的轨道，即必须达到电影那样的创造性高度。然而，这样一个判断标准经常被质疑背离了著作权法判断作品构成的“最低限度”创作性的普遍标准，对“录像制品”没有创造性的定性不能给出有力的解释。草案一以“视听作品”涵盖“录像制品”的修法意图，正是在这样一个背景下产生的。然而，草案三在定义中增加了“包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”这样一个后缀，实际又颠覆了草案一的意图，取舍之难昭然。
笔者认为，解决上述困难的方法是跳出类比判断的循环，代之以构成要素的判断。如前所述，电影作品的构成要件是：以连续的活动影像为基本表达形式，在影像的衔接上表现出一定程度的创造性。在大多数情况下，只有电影和以类似制作电影的方法创作的作品才可能体现出影像衔接上的创造性。那些对自然景物、动物活动、社会事件等客观现象的录制形成的动态画面，虽然符合“活动的影像”这样一个要素，但却不具备影像衔接上的创造性的要素，自然被排除在电影和以类似制作电影的方法创作的作品之外。这里的唯一判断标准是：是主要通过客观现象录制的本身去表达思想，还是通过影像衔接去表达思想。那种进行了少量的编辑、配乐等加工，但在总体上是客观现象的反映，达不到通过影像衔接的创造性劳动表达思想的程度，就仍然不能构成电影或以类似制作电影的方法创作的作品;相反，尽管是以客观影像为创作基础，如果对客观影像的编辑程度较深，达到了通过影像衔接表达思想的程度，就当然可将其归之于电影和以类似制作电影的方法创作的作品，比如纪录片。纯粹创作的非客观影像构成的作品，比如动画片，也因其符合通过影像衔接表达思想的条件而属于电影作品。
至于有人质疑的客观现象录制品也有创造性的问题也很好解释。因为，此创造性非彼创造性，对客观现象进行录制的创造性主要体现在录制过程中对角度、光线、构图等方面的选择，其与摄影作品的独创性类似，而与电影作品中的影像衔接的创造性不同。因此，录制品与电影作品的根本区别是创造性表现的类型不同，不是创造性高低的层级不同。就像文字作品和绘画作品的创造性的关系一样，不具有直接的可比性。
当然，仅就录制品本身（——不是与电影作品相类比）而言，可能存在创造性较低或没有创造性的问题。这一问题与摄影类似，那种没有什么艺术性可言的摄影是否能达到作品标准一直饱受质疑。在中国法，除极特殊的情形外，摄影均可以构成作品，甚至那种未作什么考虑而随意按动快门产生的摄影也被认为构成作品。德国法不同，其将摄影作品与照片区别开来，前者享有著作权，后者则是因为具有某种劳动投入而享有邻接权。与在摄影问题上的做法一致，德国法同样做了电影作品和活动图像的区分，后者享有邻接权。鉴此，我国录制品保护的立法模式也有两种选择：作品的保护和非作品的邻接权保护。
行文至此，我们就可以从根本上澄清相关概念并找到妥当的表述方式了。为考虑全面，以下根据前述两种立法模式的区分分别论述。第一，录制品可以构成作品的模式。在这一模式下，如果考虑录制品与电影作品一样，也表现为通过“视听”感知的活动的影像，可以使用一个广义的视听作品的概念，用以涵盖电影类作品和录制作品。但是，在这种立法模式下，必须注意到两类视听作品的根本性差异——创造性表现类型的不同。相应地，需要对两类视听作品分别制定不同的作品构成标准以及不同的权利归属、权利行使规则等。这是一种层次型的概念体系。第二，录制品不构成作品而由邻接权保护的模式。在这一模式下，可以使用一个狭义的视听作品的概念，只涵盖电影作品和以类似制作电影的方法创作的作品，不包括录制品。录制品与视听作品相对，二者不具有包含关系。这是一种平行型的概念体系。当然，也可以不使用视听作品的概念，仍然称电影作品和以类似制作电影的方法创作的作品，或者简称为电影类作品。
以上述概念认识去检视著作权法修改草案和现行著作权法，我们很容易发现各自的问题所在。草案一和草案二采用了第一种模式，但却没有区分概念的层次，没有关注两类视听作品之间存在的重大差别，必然会导致作品构成判断以及相关权利归属和权利行使方面法律规则的混乱。草案三采用了狭义的视听作品概念，但却并未通过邻接权保护录制品。这样，录制品既不是著作权的客体，也不是邻接权的客体，录制品不具有著作权法上的意义。这或许可以称为第三种模式。如果真是这样，显然是对草案一和草案二的颠覆性变化，是一种激进化的修法方案。但是，我们又未见草案三对与录像制品性质类似的摄影作品采取同样的态度。从表面上看，现行著作权法倒是更符合第二种模式，但是，其没有贯彻从创造性类型的不同区分电影类作品和录制品的理念。
相对于摄影，录制品较少被冠以艺术的名号，其创造性较低。笔者赞同将电影类作品和录制品分别归于著作权客体和邻接权客体的立法模式。至于是否要使用一个视听作品的概念，就是一个立法技术的考量，无关宏旨。
三、电影作品作者的界定
谁是电影作品的作者？世界各国立法在这一问题上的规定主要有两种模式：一是认为电影属于合作作品，由多数自然人作者集体创作产生。多数大陆法系国家采用这一模式。二是认为电影作品属于雇佣作品，制片者是作者。这种模式以美国为代表。采取第一种模式的国家，多数都在立法中明确列举出作者的范围，其中编剧、作曲（词）、导演的作者身份基本得到一致认可，有分歧的主要是原作作者是否同时是电影作品的作者。其中，法国、意大利、日本等国对原作作者的电影作者身份给予肯定。德国法同样认为电影属于合作作品，在作者身份问题上的基本态度与其他大陆法系国家一致，只是认为作者的最终确定应当基于个案判断，因而没有采取列举的方式;在学理上，德国学者认为原作作者不应视作电影作者。[4]
按照我国现行著作权法关于电影作品的权利归属和利益分配模式，作者身份的认定问题此前并没有被关注。然而，当著作权法修改草案拟赋予电影作品作者所谓“二次获酬权”后，这一问题就一下子变得重要起来了，沉寂多年的“作者”们都活跃起来，纷纷争取自己的作者身份。我国现行著作权法列举的作者范围是：编剧、导演、摄影、作词、作曲等;草案一没有变动，草案二增加了原作作者;草案三变更为“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”，与现行法相比，删除了摄影，也没有草案二增加的原作作者。这说明，在谁是电影作品的作者这一问题上，立法者也很纠结。
那么，究竟谁应当是电影作品的作者呢？笔者认为，这一问题的答案，还是要基于电影作品的本质属性得出。依大陆法系著作权法的一般法理，作品构成的核心要素是创造性，作者应当是对作品之所以具有创造性作出了实质性贡献的主体。如前所述，电影作品是以活动的影像为基础表达形式的作品，而其创造性体现在影像的衔接上。那么，作者就是对影像衔接的创造性作出了实质性贡献的人。依此标准衡量，电影编剧属于电影作品的作者当无疑问。因为电影编剧的剧本创作与小说等文学形式的创作有很大不同，其创作目的是设计未来电影银幕表现的基本框架，“电影编剧首先应考虑到剧本的文字形象可以转为银幕形象，惟有如此，才能充分运用和调动起电影剧作自身的艺术特点和表现手段，以区别于小说或戏剧的写作。”[5]电影音乐尽管不直接体现为画面，但它是为电影量身打造的，必须与电影画面紧密结合，是另一种意义的画面语言。因此，电影音乐作者应当是电影作品的作者，这与歌词属于音乐作品的组成部分的道理是一样的。
然而，本文想特别强调一点：笼统地规定编剧、作曲属于电影作品的作者也是不适当的。电影作品首先是一种合作作品，而创作合作作品的作者之间应当具有共同创作特定作品的主观意图。编剧、作曲必须与电影作品的其他作者之间构成合作创作关系，才属于电影作品的作者;否则，他们的身份就是“原作”作者，而不是电影作者。原作和电影作品是完全各自独立的作品，是经由不同阶段的创作过程创作完成，两个作品的作者之间不存在共同创作电影作品的主观意图，将原作作者同时视为电影作品的作者不符合电影作品作为合作作品的性质。即使是那种专门为拍摄电影而创作的作品的作者，比如电影剧本、电影音乐的作者等，也是基于同样的理由不能认为是电影作者。当然，如果电影剧本、电影音乐的创作作为电影拍摄的一个环节或分工，在创作过程中与电影作品的其他作者之间进行了创作上的沟通，则此时的电影剧本、电影音乐就不应再被视作原作，电影剧本、电影音乐的作者同时就是电影作品的作者。编剧、作曲作为电影作品的作者就是应当限定在这种意义上的作者。将小说、剧本等原作作者同时视为电影作者的立法模式，可能是考虑到电影和原作之间的密切关系：尽管表现形式不同，但在基本框架和思想内容上一脉相承。但这不是混同二者身份的理由，因为这种关系恰恰是演绎作品和原作之间的关系，应当按照演绎关系来处理原作作者和电影作品之间的权利义务关系。音乐、绘画等作品在电影中的使用不属于演绎，其与电影作品的关系是一种复制使用关系;或者采取德国等国家的著作权法的模式，归于结合作品。①
在本轮著作权法修改过程中，电影导演群体呼吁明确导演的作者身份，但却遭到编剧们针锋相对的质疑。[6]从导演在电影创作中的地位看，其对构成电影创造性的影像衔接作出的贡献是实质性的。“导演和观众之间唯一的媒介是画面和声音组合成的视听综合影像。也就是运用画面和声音来感染观众，让观众接受导演所要传达的意念。……导演创作的真正开始是对于画面和声音的构思。”[7]正如一位著名的电影导演所说的：“我在开拍之前就已经在脑海里展现出整部影片，然后我力求充分地把它体现出来。我通常是在脑子里就把影片剪接好的。”[8]在采取自然人作者立法模式的各国立法中，一般均认可导演的作者地位。
编剧、作曲、导演在电影创作过程中的作者地位是明显的，应在著作权法中予以明确确立。然而，由于电影创作的复杂性，对作者范围的列举不应是封闭的，其他主体能够证明其对影像的衔接作出了创造性贡献的人，也可以在个案中认定其作者身份。其中，最有可能被认定为作者的还有有电影摄影师和剪辑师。摄影师通过光线、构图、运动、色阶、景别、角度等创作手段构造电影的动态画面，在电影叙事中，摄影师通过模仿角色“看的行为”结构故事，表现出角色化的特征;“这个角色化的过程就是摄影师‘入戏的过程，同时也是摄影师对电影剧作进行二度创作过程”。[9]不过，摄影师在电影创作中的地位与电影的类型有关，“在某些戏剧性影片中电影摄影师的贡献显得更符合请求合作作者身份的实体要件。但是对于拍摄现实生活的纪录片来说，摄影师的作用被降低到最低限度，而且这时候或者因为缺乏原创性，或者因为劳动没有实质性，他不能享有作者身份。”[10]随着电影剪辑技术由线性剪辑到非线性剪辑再到数字制作的发展，剪辑师对电影的创造性介入越来越明显，至于有“第二导演”之称，[11]因此，剪辑师可能享有电影作者的身份。但是，这取决于在特定的电影创作过程中，剪辑师是否被授予充分的自主权以及其是否付出了创造性的劳动。
【参考文献】
[1]百度百科：电影[EB/OL].http：//baike.baidu.com，2014-03-02.
[2][10]（英）帕斯卡尔·卡米纳.欧盟电影版权[M].籍之伟等译.中国电影出版社，2006.52，118.
[3][4]（德）M·雷炳德.著作权法[M].张恩民译.法律出版社，2005.152-154，198.
[5]百度百科：电影编剧[EB/OL].http：//baike.baidu.com，2014-03-02.
[6]导演协会“维权”电影圈引发“内战”[N].羊城晚报，2012-08-04（B1）.
[7]张乐平.影视导演实用教程[M].中国传媒大学出版社，2010.45.
[8]罗本·马摩里安.谈电影导演艺术[J].邵牧君译.电影艺术译丛，1980，（05）.
[9]张会军，穆德远.电影摄影创作[M].中国电影出版社，2011.51.
[11]邢北冽.数字技术的发展与剪辑师角色的定位变化[J].当代电影，2010，（11）：110.
（责任编辑：刘亚峰）
