我国政府过程性信息公开的困局与纾解

    摘 要：在我国，政府过程性信息是否公开随着个案的陆续出现引发了较大的争议，相关立法、行政机关、司法机关对此存在着不同的判断。在域外一些国家信息公开的立法与实践中，均对过程性信息的公开有着充分的考虑和细致的制度规定，值得我国借鉴。为平衡公众知情权与行政机关的行政权，我国信息公开立法应将政府过程性信息列入免于公开的范围，但须制定公共利益的特别裁量标准，如公共政策的制定等影响面较大的政府行为，应最大程度地将政府过程性信息公开。

    关 键 词：过程性信息；信息公开；法治

    中图分类号：D63-39 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）08-0012-05

    收稿日期：2014-05-08

    作者简介：罗文岚（1969—），女，壮族，广西南宁人，中共广西区委党校法学教研部副教授，研究方向为行政法学。

    2010年，在卫生部公布的新修订的生乳标准中，乳蛋白含量的标准低于1986年制定的标准，也远远低于发达国家的标准，引起了社会的强烈反响。2012年2月16日，消费者赵正军在申请卫生部公开生乳新国标制定会议纪要等政府信息无果后起诉卫生部。当年10月17日，北京市第一中级人民法院作出判决，判决被告卫生部撤销之前的答复通知书，并于法定期限内对原告的政府信息公开申请予以重新答复。卫生部在同年12月13日的答复中仍坚称会议纪要属于食品安全国家标准审查中的过程性信息，该会议纪要一旦公开可能“影响社会稳定，增加行政管理工作负担”，因此不予公开。2013年2月16日，赵正军再次向北京市第一中级人民法院起诉卫生部。①2013年12月17日，北京市第一中级人民法院作出判决，驳回了赵正军的诉求。②同一个案件，在同一个法院的两次审理，却有着不同的审判结果，这一现象充分说明政府过程性信息③公开与否在我国法律、行政法规、行政规章、地方政府规章、政府规范性文件等各层面的矛盾与缺失，以及公众、行政机关、司法机关各自的考量， 也说明对该问题的探讨极有必要。④

    一、我国政府过程性信息公开的困局

    （一）过程性信息是否属于政府信息

    行政机关在作出决策前通常需要调查、讨论、研究，往往不能一次性或者立即形成，那么过程性信息是否属于政府信息呢？王名扬教授认为，过程性信息为“阶段性行政行为（或者称不成熟的行政行为）”，因为阶段性公权力行为的处分状态尚不明确。即只有最后的决定行为才是最终的行政行为，之前的内部讨论、酝酿等都不具备对外发生法律效力的条件。[1]学者江必新等也认为，一些尚在运作当中的，没有作出最后决定的未成熟的行政行为，实际上属于内部行为。这些不成熟的行为在法律要件上还存在缺陷，本质上还不属于行政行为。[2]由此，部分专家认为过程性信息不属于政府信息公开中的“政府信息”。

    《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”并且，《政府信息公开条例》的立法目是“为了保障公民、法人和其他组织依法获得政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。由此可以看出，过程性信息是行政机关在履行职责过程中制作的信息，应该属于政府信息。具体到赵正军案，卫生部是食品安全国家标准的制定机关，对食品安全国家标准的审查是卫生部的职责，以会议纪要的形式记录履责过程，应该属于政府信息。当然，这只是认可过程性信息属于政府信息，至于是否公开还需要深入研究。

    （二）法规、规章、政府规范性文件的相关规定

    ⒈行政法规。目前，我国政府信息公开立法最高位阶是国务院颁布的行政法规——《政府信息公开条例》，其免于公开信息的具体规定体现在第14条“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”，并没有提及过程性信息。但是，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发 [2010]5号）中又规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》中所指应公开的政府信息”， 这也正是赵正军案中卫生部不予公开会议纪要的主要依据。

    ⒉地方政府规章及政府规范性文件。我国规范政府信息公开的地方政府规章早于国务院的行政法规。在《政府信息公开条例》颁布之前，绝大部分地方政府规章已把过程性信息列入免于公开的范围。2007年《政府信息公开条例》颁布之后，有的地方政府删除了这一条款，如陕西、辽宁、河北、四川等地。但仍有相当多的地方规章或政府规范性文件继续保留了相关规定。如2008年4月修订的《上海市政府信息公开规定》第10条：“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开。”2008年6月修订的《黑龙江省政府信息公开有关制度（试行）》规定：“（四）不予公开的政府信息。（五）正在调查、讨论、审议过程中，公开后可能影响国家利益、公共利益的。”不过，各地对过程性信息不予公开的前提条件设定也不相同。如，有的规定此类信息一概免予公开；上海附加了前提条件：“如果影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定”；黑龙江省则规定“第（5）项所涉及的政府信息，如果有明显的公共利益并且公开不会造成个人利益实质性损害的，政府机关可以决定予以公开。”

    ⒊部门规章及规范性文件。与地方政府的情况类似，部分部委在2007年《政府信息公开条例》颁布之后修改了之前的有关规定，而部分部委新制定或新修改的规章及规范性文件仍然将过程性信息列入免于公开的范围。如水利部于2009年12月修订的《水利部政务公开暂行规定》第18条：“下列政府信息不予公开：（三）机关内部正在研究或者审议中的；”国家税务总局于2008年4月发布的《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》第13条：“下列依申请公开的政府信息，经审查后，免予公开：（二）国家税务总局内部研究、讨论或审议过程中的信息。”

    （三）我国政府过程性信息公开的困局

    如前所述，《政府信息公开条例》颁布前后，在不少地方政府规章及部门规章中，考虑过程性信息的特殊性，给予了行政机关免于公开的权力。当然，依照《立法法》的规定，地方性法规、地方政府规章、部门规章规定的事项不能均超出上位法即《政府信息公开条例》的规定，否则无效。实际上，在《政府信息公开条例专家建议稿》中，信息公开的例外一章确实也列举了此类信息：“（六）在政府机关决策过程中，政府机关之间或者政府机关内部的研究、建议、讨论或者审议，一旦公开会影响决策过程或造成公众混乱的信息；”[3]但最终通过的《政府信息公开条例》只规定了国家秘密、商业秘密和个人隐私三项公开的例外事项，而忽略了其他一些重要事项。①

    在我国信息公开实践中，一方面，一些过程性信息的确不宜公开，一旦公开很可能造成无法挽回的后果；另一方面，有的过程性信息公开的利益大于不公开的利益。但是，这些考量在《政府信息公开条例》中都找不到直接的依据，更没有明确的标准。这就使得行政机关在作出具体行政行为时以及人民法院进行司法审查时都会面临无所适从的尴尬境地。[4]为了弥补这一缺憾，2010年最高人民法院《政府信息公开司法解释征求意见稿》曾将“尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息，公开可能影响正常行政管理活动和行政目的实现的”作为不予公开的情形之一。但反对意见很多，如有的人认为，此举已经超越了“解释”的范畴，是对扩大豁免公开范围的实质性修改，等等。[5]最终，该司法解释删除了涉及“过程性信息”的条款。

    二、政府过程性信息是否公开的域外经验

    （一）美国

    美国政府信息公开历史较长，有着比较完善的法律制度。美国关于信息公开最重要的法律是1966年的《信息自由法》（Freedom of information ACT）和1976年的《阳光下的联邦政府法》（The Federal Government in the Sunshine Act）。1972年的《联邦咨询委员会法》（The Federal Advisory Committee Act）也在广泛的范围内规定了会议和文件的公开和保密程度。[6]

    美国《信息自由法》在第2款中规定了免于公开的9项政府文件，其中第5项是机关内部和机关之间的备忘录，即“私人在和行政机关进行诉讼时，在法律上不能利用行政机关之间或机关内部的备忘录或者函件”，类似于我国过程性信息的范畴。其免于公开主要考虑以下两个方面的原因：一是为了鼓励行政机关在作出决定之前开展坦率和开放的讨论，鼓励各种观点之间展开交流。如果讨论中的意见需要公开，参加讨论的行政官员和顾问可能担心自己的观点日后受到外界的批评就不会畅所欲言，这势必会影响行政决定的质量。二是为了避免行政决定过早公开引起公众的某种期待，而如果最后的决定与此不同，有时会引起外界不必要的误解和猜测，甚至可能会严重影响行政机关的运作。但需要明确的是，美国这种“备忘录或者函件”必须是“决策前的”和“意见性的”。“决策前的”指讨论必须发生在政府的最终决定作出之前，因此，行政机关决定作出之后创制的以及为解释决定而起草的机关备忘录或信件不属于免于公开的范畴。“意见性的”指讨论必须要反映一个或一个以上官员对某项官方事务的想法，因此，决策过程中产生的纯事实信息即行政机关赖以作出最后决定或规定或执行其公务的事实、事实分析、技术资料、统计信息、政策应该公开。这类事实性信息包括专家姓名、技术、经济和科学资料、内部建议中可以与讨论过程中信息部分分开的事实性信息部分等。此外，如行政机关在讨论过程中公布了拟议规定或决定草案供公众评论，该行政机关赖以起草该草案的背景信息（包括经编纂的资料和准备的调研情况等），往往也应向公众公开以使公众能更好地理解草案的基本理念。[7]并且，根据《信息自由法》，信息免予公开属裁量性而非强制性，行政机关不引用某项信息公开免除的决定不受制裁。[8]即如果公开过程性信息能够保护更大的公共利益，那么行政机关可以在不损害行政效率的前提下行使裁量权，公开该信息。尤其是1976年的《阳光下的联邦政府法》，要求政府会议必须向公众公开，公众可以观察会议和进程，取得会议的信息和文件，了解会议决策的程序。该法颁布的目的是为了保障公众了解政府活动的权利，进一步拓宽政府信息公开的领域。[9]总之，美国过程性信息免于公开并不是绝对的，其周全的制度规定和司法实践体现了保障公众知情权与保障行政机关效率性、创造性以及坦诚机制的合理平衡。

    （二）日本

    日本有关政府信息公开的法律是1999年的《关于行政机关保有的信息公开的法律案》。该法第5条详细列举了6种不公开的信息，其中第五项规定：在“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定人利益或不利益的信息。”即过程性信息免于公开的规定。但是，该法第7条又设立了公益裁量公开规定：“公开请求的行政文件中即使记录有不公开的信息的，行政机关的首长认为在公益上存在特别的必要性时，可以向公开请求人公开该行政文件。”也就是说，如果行政机关的首长认为公开这些信息的公共利益大于因不公开而受到保护的利益时，可以裁量公开。[10]日本法院是基本认可行政长官的自由裁量权的，同时，“也试图以某种方法对之进行控制。这些方法包括对‘裁量权的逾越和滥用的控制、程序性控制、审查密度的提高。”[11]

    （三）澳大利亚

    1982年颁布的澳大利亚联邦《信息自由法》历经36次修正案。该法规定了信息公开的例外事项，其中第36条规定：如果申请公开的事项在性质上属于在行政机关考虑过程中获得或记录下来的主张、建议、讨论，或是为行政机关考虑而准备的意见、建议、咨询，并且公开该信息将有违公共利益，则该信息属于免除公开的范围。即只有在“决定前”的“考虑”阶段的信息才属于免于公开的范围，决定作出后，此类信息的公开不得豁免。此外，该法还规定“事实或统计材料”以及行政机关考虑过程中取得的科学或技术专家的报告的公开不得豁免。同时，该法还对所有例外事项设定了公共利益的裁量条款，一是如果申请人可以证明公开此信息更有利于公共利益，该信息就不能免于公开。二是要求行政机关拒绝公开信息时不但要证明该信息属于某例外事项，还必须证明公开将有违公共利益。在澳大利亚信息公开制度实践中，法院对公民、企业等主体与政府因信息公开而产生的争议拥有最终、完整的审查、解释和判断权。[12]

    综上所述，这些国家政府信息公开立法关于过程性信息是否公开的规定既有共同之处又有区别。三个国家都针对“过程性信息”免于公开设置了专门的规定，但又规定了几种“例外的例外”：第一，三个国家都首先明确了公共利益的权衡标准；第二，美国和澳大利亚还详尽地区分了决策前后的信息、事实性信息、专家报告等等，尤其是美国通过《阳光下的联邦政府法》进一步要求政府必须公开会议的过程性信息，大大缩小了过程性信息免于公开的范围；第三，对是否属于免于公开事项以及利益衡量判断产生的争议，其最终的解释、判断权力，美国、澳大利亚赋予了法院，而日本则主要交由行政长官作出决定。这些详尽甚至略显复杂的立法规定和强大的司法保障使过程性信息免于公开的范围较为明晰，既保障了公众知情权的实现，又保证了行政权的正常行使，值得我国借鉴。

    三、我国政府过程性信息公开困局的纾解

    （一）过程性信息免于公开的理论依据

    政府信息公开是为了保障公众的知情权，是建设法治政府和服务型政府的重要内容。公众知情权固然可以制约行政权，防止权力过分集中，但仅强调公众知情权则可能造成对行政机关行使职权的不当限制。政府行使行政权的最终目的是为了实现公共利益，维持行政秩序，保证行政效率，因此，当公众知情权的行使与行政权的运行相抵触时，为了在更广泛的领域保护公共利益，有时不得不对公众的知情权作出合理的限制。“在政府信息公开立法中规定利益平衡原则，是为了保证更有效地行使知情权。”[13]“信息公开立法的首要任务就是在政府信息公开与保护其他社会公共利益之间寻求平衡，并通过一系列的制度设计来保障其他社会公共利益不受损害。”[14]并不是一律公开才符合公共利益，在特殊情况下，不公开可能更符合公共利益。只有二者互相平衡才有利于公共利益和国家安全，才有利于社会的健康发展。总之，在政府信息公开立法中设置免于公开条款与设置普遍公开的条款，其最终价值判断是相同的，都是为了推进民主法治建设，实现公共利益最大化。

    过程性信息免予公开能够确保决策制定者在决策制定过程中进行充分地思考、顺畅地交流；避免公开行政过程中出现不成熟的政府信息，以至于影响最终决策的质量与行政效率。过程性信息免于公开是对公众知情权的法律节制，是通过法律规定来协调公众知情权与其它利益之间的冲突，使其在合理范围内得以充分地实现。当然，借鉴国外经验，过程性信息免于公开并不是绝对的，尤其是涉及当地经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的公共政策，过程性信息的公开既有助于公共政策民主化、科学化，更有助于公共利益目标的实现。具体到赵正军申请信息公开案，《食品安全国家标准管理办法》要求：“制定食品安全国家标准应当做到科学合理、公开透明、安全可靠。”同时，还“鼓励公民、法人和其他组织参与食品安全国家标准制（修）订工作，提出意见和建议。”生乳国标会议纪要正是国家标准制定过程、依据和理由的最集中体现。若以公共利益的衡量标准看，其公开的利益大于不公开的利益，卫生部应该将会议纪要公开，至少可以将意见性信息与事实性信息、专家报告等区分开来，最大限度地予以公开。

    （二）我国过程性信息公开的立法建议

    《政府信息公开条例》实施6年来，政府信息公开已成为社会发展趋势，越来越多的公众要求行使知情权，使各种政府信息公开案不时出现。但仅就我国“过程性信息”的立法状况看，各级政府在信息公开立法中对基本概念、公开范围、判断标准等都存在各自为政的现象。过程性信息该不该公开仍将引起越来越多的关注与争议，急需法律规范指引，并使公众的期望值能够得到有效的调整。

    笔者认为，综合域外经验及我国地方、部门立法的实践，在未来的政府信息公开立法中，应当遵循“公开为原则，不公开为例外”的基本原则。在此原则下，过程性信息应该列入免于公开的范围。第一，需要统一“过程性信息”的概念，明确界定其范围。笔者认为，采用“过程性信息”比较贴切，这样，可以直观地体现行政行为的性质。第二，过程性信息免于公开不属于强制例外，而是裁量例外。①立法中应明确过程性信息可以公开的标准，即“例外中的例外”。如出于公共利益目的的衡量，如区分决策的前后阶段的信息，如区分事实性信息与意见性信息。尤其对涉及公共决策的过程性信息，应该特别强调公开的必要性，强化行政机关不予公开的举证责任。第三，遵循信息的可分割性原则。 《政府信息公开条例》第22条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”如果过程性信息中包含了可以公开的和不宜公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。其目的还是为了在保证行政权力不受影响的前提下，最大限度地促使政府信息公开，充分保证公众知情权的实现。

    【参考文献】

    [1]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1988.

    [2]江必新，梁凤云.政府信息公开与行政诉讼[J].法学研究，2007，（05）.

    [3][13][14]周汉华.起草《政府信息公开条例》（专家建议稿）的基本考虑[J].法学研究，2002，（06）.

    [4][5]李广宇.政府信息公开司法解释读本[M].法律出版社，2011.

    [6]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，1995.

    [7][8]（美）贺诗礼.关于政府信息免予公开典型条款的几点思考[J].政治与法律，2009，（03）.

    [9]李东业，江中略，丁羽.中美政府信息公开制度比较研究[J].云南行政学院学报，2011，（05）.

    [10]朱芒.开放型政府的法律理念和实践——日本的信息公开制度[J].环球法律评论，2002，秋季号.

    [11]（日）盐野宏.行政法总论[M].杨建顺译.北京大学出版社，2008.

    [12]陈仪.澳大利亚信息公开的例外事项及对我国的立法启示[J].淮海工学院学报（社会科学版），2009，（12）.

    （责任编辑：高 静）