行政法治与中国上海自由贸易试验区政府职能转变

    摘 要：建立中国（上海）自由贸易试验区是在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、探索管理模式创新，具有重要意义。自由贸易试验区政府职能转变必须按照法治政府建设的要求，深化管理机构改革，不断推进行政立法完善，探索合理、有效的行政执法模式，完善行政相对人的权利救济制度。

    关 键 词：自由贸易试验区；行政法治；政府职能

    中图分类号：F127 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0020-05

    收稿日期：2013-10-28

    作者简介：王辉（1990—），山东惠民人，华东政法大学硕士研究生，研究方向为宪法学、行政法学。

    2013年9月29日，中国（上海）自由贸易区试验在上海正式起步。建立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区），是中央从国内外发展大局出发，在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，具有重要意义。转变政府职能、探索管理模式创新是自贸区建设和改革试点的重要一环。职能是政府的核心要素，是政府角色定位的体现。政府职能转变既是经济转轨的关键，又是推进政治体制转轨的起点，政府职能转变构成了联结经济体制改革、行政体制改革和政治体制改革的关键一环。[1]从本质上说，自贸区建设的核心任务是政府职能转变与创新。①所谓政府职能，是指国家行政机关在管理活动中的基本职能和功能作用，主要涉及政府管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。[2]（p42）本文从行政法学的角度出发，按照行政主体、行政立法、行政执法、行政救济四个维度，结合《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》）、《中国（上海）自由贸易试验区管理办法（上海市政府令第7号）》（以下简称《管理办法》）的具体规定，探讨自贸区建设过程中政府职能转变的制度保障问题。

    一、深化自贸区行政管理体制改革

    麦迪逊曾说过：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。”[3]（p364）根据行政组织法的基本原理，公务主体的形态相对于公务具有工具性和手段性，而按照“功能结构取向分析法”，公务主体的结构和法律形态应适合公务性质（“功能”）的需要，应在对公务性质加以界定和分类的基础上，选择公务主体的类型。[4]（p172）传统的行政体制的弊端主要表现在：⑴损害行政工作效率的结构缺陷；⑵部门分割，导致行政系统内部存在严重的信息流失和内耗；⑶系统条件造成的动因缺陷。[5]（p40）为此，自贸区管理机构必须符合以下原则：⑴依法组织原则。即国家对行政的组织，必须受法律的约束；⑵行政分权原则。即采用分散的方式组织行政，行政权分别由不同组织体或不同行政机关承担；⑶组织效率原则。即组织行政要以最小的投入获取最大的利益。[6]

    根据相关文件规定，上海自贸试验区管委会是上海市人民政府的派出机构，具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。[7]自贸区管委会主要包括办公室、人力资源局、政策法规研究室、经济发展局、财政和金融服务局、规划建设和管理局、综合监管执法局和洋山报税港区办事处、外高桥办事处、浦东机场综合保税区办事处等部门。上海自贸区管理体制必须克服传统体制的弊端，大胆改革，借鉴域外先进的管理经验，结合自贸区实际，实现组织分工和功能匹配。国家组织存在的必要性表现为执行特定公共任务的需要，因此，组织与权限之间的相互关系表现为法律上的必要关联性，没有实质性任务的组织必须取消。[8]（p264）行政权归属主体以最小的成本为代价，换来最大的社会效益，如果行使主体所带来的效益小，就意味着归属主体的成本大。反之，行使主体所带来的效益大，归属主体投入的成本则较小。[9]（p25）在自贸区管理过程中，必须敢于面对实践中存在的问题，运用经济学中的成本效益分析方法，取消和改革一切不合理因素。从自贸区职能和执法体制来看，自贸区管委会组成部门基本涵盖了《方案》中的所有改革试点任务和职责。确立自贸区管委会的管理体制事关执法效率和效果，一个科学、合理的管理机构就像人的大脑，指挥和协调身体各个部分的活动。因此，必须充分发挥各个组成部门的积极性和有效性。自贸区组织管理体制必须与中央的改革精神和上海自贸区的实际情况相吻合。随着上海自贸区建设的有序推进，新情况、新任务会层出不穷，自贸区管理体制必须坚持实事求是的基本原则，以更大决心和勇气突破管理过程中的瓶颈，以适应社会不断发展的需要。

    二、推进自贸区行政立法完善①

    中国（上海）自由贸易试验区是国务院批准设立的自由贸易实验区，建立这一实验区的前提就是相关法律法规的完善和立法方式的转变。制定和修改相关法律法规是启动自贸区的首要任务，因而制定和修改法律法规必须遵守我国《宪法》、《立法法》等相关法律的规定，从着眼大局和长远利益出发，正确处理好法律与社会发展的关系。首先，国务院必须依照法律规定出台有关自贸区的政策和法规，在与法律出现冲突时，必须提请全国人大及其常委会，由全国人大常委会作出同意与否的决定；在自贸区开始设立时，国务院对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《文物保护法》四部法律的相关规定提请全国人大常委会授权在自贸区内停止实行，这是值得肯定的。在自贸区发展过程中，随着社会的不断发展和情况的日趋复杂，有些法律在自贸区可能会停止实行，这种情况也需要全国人大及其常委会授权决定。其次，上海市政府是自贸区管理和建设的主体，在监管自贸区的过程中要处理好地方立法与国家法律的协调和统一的关系，制定政府规章必须以国家法律、行政法规为依据，修改和停止实行的法律必须按照我国《立法法》的规定，由相关机关予以授权停止或修改。上海市有关自贸区的立法不得在相关机关未予批准和同意的情况下擅自修改和废止，必须在法律法规授权范围内制定自贸区的行政管理措施。

    完善和推行自贸区行政立法方式改革也是自贸区建设中的一大任务。行政立法必须坚持科学原则，行政立法的科学性表现在有关自贸区的立法必须适应自贸区建设的实际情况，符合国家关于自贸区政策和方针的需要，科学、合理地规定有关主体的权利和义务、职权和职责，行政立法必须确保公民参与的有效实现。行政权力的正当性基础原来完全以国家主权为基础，现在开始有越来越多的公民同意的因素渗入，并出现了更多的新行政组织体。[10]（p260）“而无论控制还是合作，行政相对人都应当通过一定的形式或途径参与行政立法，通过参与实施控制，通过参与达成合作。”[11]（p214）因此，我们有必要考虑行政合法化的另一进路，那就是将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的“民主化要素”而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源来实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”，而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。[12]上海市政府在制定自贸区管理措施和政策之前必须通过合理方式听取行政相对人的意见和诉求，在立法准备阶段听取被管理者的意见，使行政相对人的意志尽可能地反映在行政立法过程中。唯有如此，自贸区的行政立法才能够得到行政相对人的认可，才能够提高自贸区管理机关的执法效果。

    三、探索合理有效的自贸区行政执法模式

    探索适合自贸区发展实际情况的行政执法模式是自贸区建设的重要任务，行政执法模式创新是自贸区区别于其他非自贸区的主要特色。实际上，行政执法过程是行政机关依照事实和法律行使权力的过程。行政执法不是简单地落实和执行法律的过程，而是一个摆正权力与法律、权力与权利关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。[13]（p321）《方案》指出：加快转变政府职能，改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系。这是自贸区行政执法方式变革的主要依据。要实现这一目标，必须从以下几个方面有所作为：

    （一） 行政许可模式创新：由注重事先审批转为注重事中、事后监管①

    我国行政审批制度产生于从计划经济向市场经济过渡的体制转变过程中，行政审批制度的不断改革是政府职能转变、政府权力调整过程的必然要求；是从全能政府向现代政府过渡的必然产物。[14]行政审批制度改革应以充分发挥市场在资源配置中的基础性作用为基点，把制度创新摆在突出位置，努力突破影响生产力发展的体制性障碍，加强和改善宏观调控。建立结构合理、管理科学、程序严密、制约有效的行政审批制度。[15]（p130）行政执法的目的是疏通行政管理的各个环节，促使行政系统内部形成一个完整的运行系统。实现这一目标的关键在于改革行政审批制度。上海自贸区之所以要转变审批方式，一是市场经济改革不断推向深入的需要，也是上海市“四个中心”建设的需要。因为上海自贸区在金融服务、外商投资等领域承担着重要使命，是中国改革开放深化发展的试金石。二是事先审批容易产生权力腐败。一些部门往往会借审批权寻租，阻碍社会的发展，妨碍公民、法人或者其他组织的创造性和积极性。换言之，行政审批是对权利行使的限制， 每多一道审批，对公民、组织权利的行使就多了一道禁锢。有些行政审批程序繁琐，程序不公开、不透明，容易滋生腐败，严重影响了外商投资的积极性，不利于对外贸易的发展。三是“重许可、轻监管”或者“只许可、不监管”等现象相当普遍，导致事前审批之后产生大量的遗留问题。《方案》指出：创新监管模式，促进试验区内货物、服务等各类要素自由流动，推动服务业扩大开放和货物贸易深入发展，形成公开、透明的管理制度。为了体现自贸区创新监管服务模式的要求，根据《方案》中以“一线放开”、“二线安全高效管住”的原则，对自贸区进出境监管措施做了规定。推进实施“一线放开”、坚决实施“二线安全高效管住”是审批制度改革的应有之义，一线放开就是放宽事前审批，二线管住就是强调事后监管。

    《方案》进一步强调：建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式，完善信息网络平台，实现不同部门的协同管理机制。现代行政不仅要求合法地行政、合理地行政和公平、公正地行政，而且要求高效地行政，要求在合法性、合理性与效率之间保持适当的平衡。[16]我国《行政许可法》规定了集中行使许可权制度、统一办理许可制度等提高行政效率的制度，自贸区的这种审批方式是贯彻和实施我国《行政许可法》的必然要求。《方案》还提到：建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督。这是对事后监管采取的具体措施。事后监管必须体现科学性与合理性，符合自贸区建设的总体方案和改革精神；强化监管协作，发挥社会组织在市场监督中的作用，这样，更有利于节省行政成本，转变政府职能。

    （二）完善政府信息公开制度：提高行政透明度，完善信息公开机制

    政府信息公开是指行政机关在行使行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请向特定的个人或组织公开的制度。《政府信息公开条例》及其他法律、法规和规章有关政府信息公开的规定构建了我国政府信息公开或行政公开制度。政府信息公开是实现公民知情权的主要途径，公民知情权有以下三个方面的含义：⑴政府不得妨碍公民交流关于国家事务的事实和观点的信息；⑵政府有义务应公民的请求提供信息；⑶政府有义务使公众了解政府的状况。[17]从服务与合作及相互信任的价值观念出发，行政公开化不仅是行政过程的公开化，而且是行政主体有关情况的公开化。[18]（p181）

    《方案》指出：提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制。《管理办法》第27条规定：“管委会和有关部门在履职过程中制作或者获取的政策内容、管理规定、办事程序及规则等信息应当公开、透明，方便企业查询。”同时还规定：管委会负责自贸试验区内信息化建设工作，组织建立自贸试验区监管信息共享机制和平台，及时发布公共信息。上海自贸试验区管委会必须依照《政府信息公开条例》及《方案》的规定，及时公布自贸区发展过程中必须公开的管理信息。在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域重点公开相关政府信息。政府信息公开应当遵循公开、平等、便民、免费自由适用和权利救济等原则。[19]（p148）提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制，可以在自贸区试点过程中促进经济效益的最大化，提高行政效率，降低市场交易成本，预防市场机会主义。自贸区管委会及时公开信息可以减少腐败行为。目前，世界上的法治发达国家都把提高行政透明度、建立开放政府特别是将政府信息公开法治化作为反腐倡廉，建立公平高效政府的“灵丹妙药”。自贸区管委会担负着改革创新的重大使命，提高执法过程公开化程度，及时向外界透露管理过程中出现的重大问题，可以最大限度地提高外商投资的积极性，避免由于信息不公开、政策不透明而产生的各种贸易纠纷和争端。管委会及时公布自贸区发展过程中必须公开的管理信息，可以有效促进投资者参与自贸区管理，使投资者了解行政权力行使的状况，为评价自贸区管理机关的管理行为提供基本的信息支持；同时，投资者了解自贸区的管理动态，也可以向管委会提出意见和建议，进而影响政府决策。

    四、完善投资者权益有效保障机制

    “有权利必有救济，有损害必有赔偿”，行政法学上权利救济制度的完善程度是评价一国行政法治发展水平的重要标准。行政救济一般是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向法定有权机关提出，请求改正、补救的行政法律制度，包括诉讼、复议、赔偿等制度。[20]在上海自贸区试点过程中，相关法律法规对投资者的权益都做出了规定，这些权利条款必将吸引投资者，促进对外贸易的开展。但在自贸区综合执法过程中，有关执法方式不规范、执法程序不正当、执法效果不显著等问题也会大量出现，投资者的合法权益或多或少地会受到侵害。为此，自贸区管委会在执法过程中必须最大限度地保护行政相对人的合法权益，树立程序法治理念，“在控权方式上，除传统的立法权、司法权对行政权的控制外，还增加了行政程序对行政权的控制。”[21]（p5）管委会在作出不利于行政相对人的行为之前，应及时告知其依据、事实和理由。在作出对行政相对人权益有重大影响的决定时，应当给予相对人听证的权利等等。“程序抗辩的实质在于把诉讼程序中的抗辩机制移植到行政程序中来，以此寻求行政的正当理由”。[22]（p40）

    行政相对人除了在执法过程中拥有程序性权利之外，在对管委会的执法行为不满意时，既可以向国务院提起行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。在权益遭受重大损害时，还可以申请国家赔偿。这些救济方式侧重于事后救济，但这是完善投资者权益有效保障机制的重中之重。在法治国家和依法行政的背景下，这些救济方式应当作为纠纷解决的主要方式。《管理办法》第36条明文规定：当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。在投资管理、进出境监管、金融创新和风险规制等方面，完善行政相关方、行政相对人的权利救济制度，意义重大。从某种程度上说，权利救济体系的完善与否关涉自贸区试点之成败。一整套合法合理、科学有效的救济体系会吸引越来越多的投资者参与自贸区建设；相反，如果投资者的合法权益得不得救济，合法利益得不到保障，投资者的满意度就会降低，投资热情的颓减必将导致自贸区活力的丧失，设立自贸区的初衷也就无法实现。

    总之，上海自贸区的建立是我国当前创新开放模式、全面提高开放型经济水平的有益尝试，是释放管理体制改革红利的有益尝试；有助于进一步深化改革、扩大开放，推动政府经贸和投资管理模式创新，为打造中国经济升级版奠定制度基础，提供可以推广和复制的具体模式。[23]这一试点的核心是政府职能转变。而加快政府职能转变必须依法推进， 必须推进自贸区行政立法完善与改革，处理好国家法律与地方立法的协调和统一的关系，处理好法律与社会发展之间的关系。探索合理有效的自贸区行政执法模式，包括改革行政审批制度，在市场自动调节的领域由事前审批转为事中、事后监管，完善政府信息公开制度，完善行政相对人的权利救济制度，完善投资者权益有效保障机制，运用法治思维和法治方式建立和完善行之有效的权利救济模式和体系。这样，自贸区才能真正实现政府职能的有效转变，实现其设立的初衷。

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    （责任编辑：高 静）

    Abstract：Establishment of China （Shanghai） free trade area is a major initiative to promote the test of reform and opening in the new situation，to accelerate the transformation of government functions，and actively explore innovative management model has important significance.Transformation of government functions must follow the rule of law and government construction requirements，deepen trade zone management institutional reform，and constantly promote the FTA administrative Legislation to explore reasonable and effective FTA administrative law enforcement model，and improve the administrative relative person's right to relief system.

    Key words：Free trade test area；administrative law；government functions