常态化社会管理的法治思维

    摘 要：常态化社会管理是具体地运用公权力解决社会问题而形成的“权力/权利”公法关系的机制。社会国理论认为，公权力有义务为公民提供服务和帮助，促进其有尊严的生活，这是常态化社会管理的理论基础。它包含了比传统的“形式主义法治国”更加强烈的法治需求。我国常态化社会管理应当遵循六种主要法治思维：决策的开放性思维、执法的合作性思维、执法的合理性思维、执法的诚信度思维、执法的廉洁性思维和程序的适当性思维。

    关 键 词：社会管理；法治需求；法治思维

    中图分类号：C916 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0021-06

    收稿日期：2013-09-24

    作者简介：韩春晖（1957—），男，江西宜春人，国家行政学院法学部副教授，硕士生导师，研究方向为行政法学。

    党的十八大报告提出，要“加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的社会管理机制”。具体论之，我国社会管理的“源头管理”和“动态管理”都是一种常态法治秩序下的权力行为，属于常态化的社会管理机制；而“应急处置”则是一种非常态法治秩序（紧急状态）下的权力行为，属于应急性的社会管理机制。从法学视角来看，常态化社会管理就是具体地运用公权力，对行政相对方的权益和义务进行重新配置、剥夺或者限制，进而有效地解决社会问题，最终形成全新“权力/权利”公法关系的机制。其中，社会管理具体行为的展开往往以公权力为“出发点”，以私权利为“落脚点”；行为的实效以社会秩序为“初级目标”，以公民权益为“终极目标”。

    相较而言，在常态法治状况下，公民对于公权力行使的合法性的需求更加强烈、要求更加严格，对权力行使瑕疵的容忍度很低，其中法治思维运用的空间较大。而在非常态法治状况下，公民对于公权力行使的合法性的需求相对更低、要求趋于底线，对权力行使瑕疵的容忍度更高，其中法治思维运用的空间相对较小。有鉴于此，本文试图从常态化社会管理的理论基础出发，发掘常态化社会管理中的法治需求，进而总结出我国常态化社会管理必须遵循的几种法治思维。

    一、常态化社会管理的理论基础

    从历史变迁来看，西方法治的发展经历了“无法治”、“形式主义法治国”和“实质主义法治国”的演进过程。在“形式主义法治国”的发展阶段，西方各国社会管理事务范围仍然比较狭窄，主要局限于治安领域。直到20世纪中叶以后，西方国家普遍实施福利政策，使得社会管理事务范围急剧扩张，各国的法治理念开始走向“实质主义法治国”。可见，“实质主义法治国”其实就是“福利国家”的法治追求。反之，“福利国家”也就是常态化社会管理的理论基础。这一概念在大陆法系则被称为“社会国”。

    “社会国理论”源自于德国，大体有三种观点。第一种观点认为，“社会国”是“市民社会的” 或是“与市民社会有关的”一种国家状态。在这一语境中，“社会国”意味着国家对于社会管理负有相当的责任，而社会也不是封闭隔绝的自治领域。第二种观点认为，现代国家中的个体是在社会群体中生活的，与共同体存在强烈关联，因而“社会国”强调个人对于社会以及他人承担相应的责任。第三种观点认为，“社会国”意味着国家应扶助弱者，致力于每个人人格尊严的生存保障，并根据正义原则分配经济资源。[1]笔者认为，很难说这三种观点哪个更加合理，因为它们都只是从不同角度彰显了社会管理的职责所在。第一种观点凸显了国家对于社会事务的管理职责，第二种观点凸显了公民对于社会事务的公共责任，第三种观点则凸显了国家对公民提供基本社会服务的法律义务。因此，“社会国理论”贡献给常态化社会管理的基本理念就在于：公权力有义务为公民提供服务和帮助，促进其有尊严地生活。

    自20世纪后半叶开始，“社会国”理念开始因其法治化而逐步渗透到常态化社会管理的各个层面。德国《基本法》第20 条第1款规定：“德意志联邦共和国是民主的、社会的联邦国家。”该法第28条第1款又进一步规定：“各州的宪法秩序必须符合基本法的共和、民主及社会的法治国原则。”自此，“社会国”与法治国相融合成为德国宪法中的“国家目标条款”，也逐步贯彻到公权力的各个层面，渗透到社会事务的各个领域。“社会国家原则是所有行政部门在所有层面都需遵守的。对所有行政而言，不论如何，都存在着一个社会国家的授权，依此允许行政在其权限范围内，在法律规范之外发展和促进符合社会国家的活动。这一点尤其适用于地方自治团体，诸如增添附属的工作，以及将例如幼儿园的收费，根据社会收入标准划分为不同等级。”[2]（p77）

    在我国，《宪法》第二章规定了教育权、休息权、劳动权等社会权利，也展示出走向“社会国”阶段的历史必然。2004年的宪法修正案更是将“国家尊重和保障人权”以及“国家建立与经济发展水平相适应的社会保障制度”写入宪法。这一修正更加充实了社会国家的时代色彩。而我国政府一直强调的“民生”，其实也是社会国家职能扩张的最好注脚。

    二、常态化社会管理的法治需求

    毫无疑问，“社会国理论”包含了比传统的“形式主义法治国”更加强烈的法治需求。它意味着公权力行使的合法性不再满足于形式主义的“依据法律、符合法律”，而且要求它必须符合实质法治精神，体现民主性和科学性。具体到社会管理而言，社会管理的目标不再是简单的“依法管理”，而是“优质治理”。其中，“科学管理”和“民主管理”也是“优质治理”的应有之义。比如：国务院于2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》在界定依法行政的指导思想和目标时明确提出：“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映。”“健全行政决策机制。科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策。”该规定表达了将依法行政、民主行政、科学行政进行整合的期待：行政不仅要具备形式合法性，而且需要包含民主性和科学性的实质合法性。[3]这是在新的历史时期公权力进行常态化社会管理合法性的实现逻辑。

    为了体现公权力行使的合法性，西方国家一般遵循五个基本法律原则：一是参与民主原则，二是法律优先原则，三是比例原则，四是权责统一原则，五是正当程序原则。其中，参与民主原则是确保社会管理的决策能够被有效实施，公权力的行使具备可接受性的基本前提；法律优先原则既是社会管理行为合法性的基本要求，又是调动行政机关社会管理积极性、主动性的法律空间；比例原则是社会管理行为合法性的较高要求，是追求优质性社会管理的法律驱动；权责统一原则是社会管理主体维持长期性、有效性、常态性社会管理的社会心理基础；正当程序原则是社会管理行为实施程序可接受性的基本保障，也是社会管理行为实质内容可接受性的重要方面。这些原则都是西方国家在常态化社会管理过程中，处理社会管理主体与公民之间这一“权力/权利”关系的基本法律原则，也是其常态化社会管理中运用法治思维的法理依据和思想源头。

    ⒈参与民主原则。所谓参与民主原则，是指在社会治理领域，任何社会管理决策的形成和社会管理行为的作出，都应当允许利害关系人参与其中并充分表达意见、阐述诉求和主张权利，以提高社会管理决策的效率和行为的民主性，使得这些决定和行为更容易被社会管理的相对方所接受。“参与民主”是相对“代议民主”而言的，是20世纪民主理论的新发展。在传统的“代议民主”制中，通过间接选举产生的代表制定法律，可能导致法律中所包含的民主性并不充足，这是“代议民主”的天然局限。而且，在传统的“依据法律进行社会管理”的法治模式中，社会管理主体的合法性来源于其所执行的“法律”。但这种“合法性”在输入的过程中很可能由于法律适用者的理解导致法律本身包含的“民主性”进一步被丢失。因此，在这种“合法性”危机的形式下，“参与民主”应运而生，即通过社会管理过程中的参与来补充管理决策和措施的“合法性不足”。

    参与民主的制度功能主要有三个方面：一是具有教育功能。即对于社会管理的相对人和一般公众都有法制教育、政策辅导和公共责任培育的作用。二是具有整合功能。即使得社会管理主体和社会管理相对人对于社会管理的决策形成共识，有助于他们接受这样的集体决策，形成社会治理的整合性力量。[4]（p39）三是具有理性功能。即在社会管理过程中，通过与利益团体、行业组织和专业人士的协商和沟通，形成“最大公约数”的治理共识，从而包含了最大程度的“公共理性”。公众参与之所以有如此功用，在于社会管理本来就是一种“公共事业”，理所当然应由“公众决定”。此时，对于社会管理者而言，最为重要的一种法治思维是：决策的开放性思维。

    ⒉法律优先原则。所谓法律优先原则，是指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令都不得与法律相抵触。法律优先原则是相对于法律保留原则而言的，它们都是依法行政原则的子原则，构成了依法行政原则这块“硬币”的正反两面。法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。当社会管理中出现法律缺位的情形时，应当禁止一切社会管理主体采取行动，即“无法律则无行政”。而法律优先原则强调，当社会管理中出现法律缺位的情形时，应当鼓励社会管理主体积极采取行动予以治理，即“法无禁止即可为”。

    法律优先原则的关键点在于，其产生的背景为社会国家，这意味着公权力主体承担了对于公民的“生存照顾”等社会服务的法律义务。既然行使公权力的目的是“服务”，那么社会管理主体与相对方之间自然应当构建一种“服务——合作”的公法关系，而非传统的“命令——服从”的公法关系。鉴于此，我们可以从中直接推导出常态化社会管理的一种法治思维：执法的合作性思维。

    ⒊比例原则。所谓比例原则，是指在社会管理过程中，社会管理主体实施管理行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如果社会管理行为可能对相对人权益造成某种不利影响，就应该使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者适度的比例。[5]（p71）该原则的要旨在于防止社会管理主体自由裁量权的滥用，具体包括必要性、适当性和狭义的比例性三个子原则。其中，“必要性”强调“目的/手段”之间的考量，要求采取的社会管理手段必须能够实现社会管理的预定目的；“适当性”强调“手段/手段”之间的考量，要求在可供选择的多种同等有效的管理手段中，应当选择成本更低廉的手段；狭义的“比例性”则强调“手段/结果”之间的考量，如果社会管理手段的成本大于实施该行为的结果，则这一管理手段不可取。因此，德国学者将该原则形象地比喻为“不得以大炮轰蚊子”。

    比例原则的关注点在于，社会管理主体是否“合理”行使自由裁量权。而这种“合理”与否的判断标准需要进行目的、手段和结果之间的多重权衡和考量。从中我们可以直接看到常态化社会管理中应当遵循的一种法治思维：执法的合理性思维。

    ⒋权责统一原则。所谓权责统一原则，是指公权力具有权力与责任的双重属性，公权力的行使者必须为其公权力行使所造成的损害承担相应的法律责任，不得逃避责任、豁免责任或者由其他主体替代承担责任。具体包含两个层次的要求：其一，权责主体相一致，即有权力就有责任；其二，权责程度相适应，即行使了多大权力就承担多大责任。[6]（p546）其最核心的理念是：国家自己为自己的行为负责，即“国家自己责任”。

    西方法治国家的立法机关、行政机关、司法机关和其他社会公权力主体一般都可以作为违宪审查、司法审查的对象，也都可能成为国家赔偿的义务机关；而且其公法责任制度全面、细致地贯彻法律惩戒与违法行为相当的基本理念。

    权责统一原则的要义在于，在现代法治国家，责任是权力的生命。如果无责任，则权力也就没有存在的必要。这就意味着权力主体不得逃避责任，也不容替代责任。因为“逃避”、“替代”都是对于公众的“欺骗”，有损于公权力主体的公信度。而且，权力的责任可能来自于公权力行为本身的“违法”或者“不当”，也可能来自于公权力行使中的“寻租”或者“逐利”。因此，除了执法的合法性和合理性思维之外，权责统一原则还衍生出两种对我国当今社会管理非常重要的法治思维：执法的诚信度思维和执法的廉洁性思维。

    ⒌正当程序原则。所谓正当程序原则，是指在公权力行使的过程中，没有法定的事由并经正当的法律程序不得剥夺和限制公民的生命、自由和财产等权利，这一原则又被称为“正当法律程序原则”。这是英美法系非常重要的公法原则，包括“任何人不得做自己行为的法官”和“在作出任何不利处分之前必须听取相对人的意见”两个子原则。

    正当程序原则的落脚点在于，常态化社会管理行为的实施程序是否“正当”。而由于“正当”的判断标准多样化，就使得社会管理主体会倾向于不论何种情形都设置一种尽可能繁杂充分的程序，即“程序的过度化”。其实这同样是一种公共资源的浪费。因此，从个案正义的角度出发，不同重要性的案件应当适用不同标准的程序，程序的复杂性应当与事项的重要性、影响权益的关联性相适应。在西方，刑事拘捕程序明显严于行政强制程序，行政强制程序一般严于行政处罚程序，行政处罚程序一般严于行政命令程序，行政命令程序一般严于行政许可程序，行政许可程序一般严于行政帮助程序，其理据就在于前者往往比后者更加直接地、重大地而且不可恢复地影响到公民的基本权利。此时，社会管理主体应当遵循的一种法治思维就是：程序的适当性思维。

    三、常态化社会管理的法治思维

    承上所论，笔者认为，我国常态化社会管理应当遵循如下六种法治思维：即决策的开放性思维、执法的合作性思维、执法的合理性思维、执法的诚信度思维、执法的廉洁性思维和程序的适当性思维。

    ⒈决策的开放性思维。所谓决策的开放性思维，是指在常态化社会管理决策过程中，社会管理主体应当采取一种对社会各方（包括但不限于社会管理相对方）意见开放性吸收和采纳的决策机制，使得社会管理决策本身具有较高的民主性、科学性、实践性和可接受性。这一思维的法治基础是参与民主原则，它既适用于抽象的社会管理方案的决策，又适用于具体的社会管理行为的决策，是保障各类社会管理行为合法性的前提。它不仅适用于行政机关的行政决策，也适用于社会组织的社会决策。

    具体来说，这一思维主要有三个要求：一是对于社会管理决策的利害关系人开放。但凡其合法权益可能受某一决策影响的公民、法人和其他组织，都应该有权参与决策过程，充分表达其意见和主张。二是对于与社会管理决策相关的专业人士开放。但凡与该决策事项相关的专业人士表达的意见和观点，决策主体都要认真考虑、仔细斟酌，反复验证其合理性，在决策中予以吸收消化。三是对与社会管理决策的实施执行相关联的部门机构开放。但凡与该决策事项的实施和执行相关的职能部门、社会组织和其他组织，都有权表达其意见和观点，决策主体要认真考虑、多方协调、消弭障碍，增强社会管理决策的可操作性。第一个要求在于提高决策的民主性，第二个要求在于提高决策的科学性，第三个要求在于提高决策的实践性，它们共同提高了决策质量，保障了决策在执行过程中的可接受性。

    在我国，《立法法》的有关规定已经非常鲜明地体现了“立法的开放性思维”，而且已经成为一种普遍性的做法。但是，在我国常态化的社会管理中，“决策的开放性思维”还没有非常鲜明的立法体现，实践中也还处于一种探索前进的阶段。

    ⒉执法的合作性思维。所谓执法的合作性思维，是指在常态化社会管理执法过程中，社会管理主体应当遵循与社会管理相对方合作的思维，既要避免采取“控制——服从”的刚性措施，更要避免陷入“命令——反抗”的对峙困局，应该促成两者之间形成一种“服务——合作”的和谐关系，更好地实现社会管理的预定目标，保障和促进公民的合法权益。这一思维的法治基础是法律优先原则，它主要适用于具体的社会管理执法行为，是充分调动各类社会管理主体积极性、主动性的法治驱动力。

    在我国，尽管尚无法律、法规明确规定这一法治思维，但是，《行政处罚法》规定的“处罚与教育相结合原则”、《行政强制法》规定的“强制与教育相结合原则”，以及其他一些行政法律、法规中所规定的“执法与教育相结合”的原则，都在一定意义上暗含着执法的合作性思维。在实践中，最为典型地体现合作性思维的社会管理方式应属“社区矫正”工作。对于触犯刑事法律的责任人采取“不抛弃、不放弃”的态度，通过给予教育学习、社区服务和社会活动的方式进行帮助，让他们尽快地回归到社会之中。这相对于传统的徒刑等包含“敌对性思维”的刑罚无疑是一种巨大的进步。当然，我国文明执法方式的实践探索过程也开始展示出一些执法的合作性思维。

    ⒊执法的合理性思维。所谓执法的合理性思维，是指在常态化社会管理执法过程中， 社会管理主体不仅应当采取一种合法化的方式，符合形式合法性的要求；而且要对社会管理行为进行利益分析、权利排序和价值平衡，谋求最佳合理性地行使自由裁量权，以达到实质合法性的要求。这一思维的法治基础是比例原则，它主要适用于存在较大裁量空间的社会管理执法行为，是促使社会管理主体努力追求“优质化管理”、而非仅仅“合法化管理”的法治引导力。这一法治思维包括三种具体思维：一是“成本——收益”分析思维；二是“权利位阶”思维；三是“价值平衡”思维。其中，第一种具体思维是对社会管理行为进行经济利益上的投入产出分析，如果社会管理行为效益低于成本，则没有社会管理的必要；第二种具体思维是对社会管理行为所保障的公民权利和可能侵犯的公民权利进行位阶排序，如果为了保护非基本权利而侵犯了基本权利甚至是宪法权利，则没有社会管理的必要；第三种具体思维是对社会管理行为导致的社会价值的冲突进行分析，在社会可接受的范围内进行适度的平衡，形成具体的解决方案。

    我国有些法律明确规定了“成本——收益”分析的要求，但没有明确规定“权利位阶”和“价值平衡”。尽管如此，在我国的法律体系中，权利的位阶性也比较清晰，包含了一些“价值平衡”的法治理念。比如《立法法》规定了“基本法律”、“其他法律”、“行政法规”和“规章”的层级区分，再加上处于最高位置的宪法，形成了一定的位阶性。再如我国最高人民法院在关于行政诉讼法的司法解释中也要求在特定情形下司法审判应当进行一定的“价值平衡”。

    ⒋执法的诚信度思维。所谓执法的诚信度思维，是指在常态化社会管理执法过程中，社会管理主体不得“隐瞒真实身份”执法，不得“采取欺骗的方式”执法，不得“以反复无常的方式”执法，不得“以逃避法律责任的方式”违法，不得违背社会诚信义务实施社会管理。这一思维的法治基础是权责统一原则，它适用于所有社会管理执法行为，是提高社会管理主体的公信力、权威性和有效性的根源，是社会管理相对人对社会管理主体信赖、合作和服从的心理基础。这一思维包括四个基本要求：一是表明身份执法，二是不使用诈术执法，三是禁止反言，四是承担相应责任。

    在我国，诚信思维是一种源远流长的文化传统，它被视为权力行使是否公正的“源头”。①但直到2003年颁布的《中华人民共和国行政许可法》才第一次在法律中明确规定了许可权行使主体的诚信义务。当然，在其他的一些法律中也规定了社会管理主体“表明身份”的义务，其实也是在贯彻执法的诚信度思维。相对而言，尽管各部法律、法规都规定了社会管理主体的法律责任，但在实践中这些法律责任往往被“虚置”，执法的诚信度思维贯彻得仍然不够彻底。

    ⒌执法的廉洁性思维。所谓执法的廉洁性思维，是指在常态化社会管理执法过程中，社会管理主体行使权力不得考虑不相关因素，特别是不得与社会管理的相对人有利益的关联。其主要目的在于防止社会管理主体以其职权本应执行的事项作为讨价还价的对象。也就是说，禁止社会管理主体利用其优势地位，将职权行使作商业化的使用。[7]（p223）这一思维的法治基础也是权责统一原则。因为不廉洁的执法主体必定是不负责任的法律主体，必定会逃避其违法行为所引发的法律责任。这一思维主要包括两个基本要求：一是回避制度，二是不当联结禁止原则。

    在我国，执法的廉洁性思维已经有了非常具体的立法体现。比如《中华人民共和国公务员法》第63条非常具体地规定了公务员的任职回避和地域回避，就是避免其职权行为与其一般的社会关系产生不当的关联性；第102条则进一步规定公务员不得在商业性部门兼职，避免其将职权作商业化运用。而2011年颁布的《行政强制法》第7条则在总则中将“强制的廉洁性”规定为该法的一个基本原则。该法规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。这是执法的廉洁性思维最清晰、最简洁、最核心的体现。

    ⒍程序的适当性思维。所谓程序的适当性思维，是指常态化社会管理的程序应当符合程序正义的基本要求，而且具体的社会管理程序要与管理事项的重要性、管理决定所影响权益的位阶性、管理决定所作用群体的广泛性相适应，既要避免程序正义不充分，又要防止程序过度，造成公共资源的浪费。这一思维的法治基础是正当程序原则，它包含两个层次的要求：一是社会管理的程序要“充分”，必须满足正当程序原则的基本步骤和要求。比如回避、表明身份、听取意见、说明理由等。二是社会管理的程序要“适度”，程序的繁杂度和参与度应当与管理的事项、决定的性质和影响的范围基本“相当”。比如涉及权益较小管理事项的可以采取简易听证方式，涉及权益较大的管理事项则必须采取正式听证方式。

    在我国，基本上不存在多种程序阶梯性的划分，社会管理机关不论违反何种行政程序一般都被视为“违反法定程序”，依法理应当撤销该行为。当然，在我国行政领域简易程序的探索和讨论中，也开始体现这种“程序阶梯性”的法治思维。

    【参考文献】

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    [3]王锡锌.依法行政的合法化逻辑及其现实情境[J].中国法学，2008，（05）.

    [4]（美）卡罗尔·佩特曼.参与和民主理论[M].陈尧译.上海人民出版社，2006.

    [5]姜明安.行政法与行政诉讼法（第二版）[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2005.

    [6]袁曙宏等著.现代公法制度的统一性[M].北京大学出版社，2009.

    [7]城仲模主编.行政法之一般法律原则（一）[M].三民书局，1999.

    （责任编辑：高 静）