唐代死刑的减轻探析

唐代的死刑减轻分为法定减轻和法外减轻两种，前者又包括特权减轻和老小及疾减轻两种情况。特权减轻是最高统治者维护核心集团利益以及笼络人心的手段，是古代等级社会的痼疾，与近代以来讲究平等的刑法原则相悖。老小及疾减轻在一定程度上体现了对于社会弱势群体的关怀，也是儒家仁政思想的反映。老小及疾减轻的规定与当今的刑法原则也具有一致性。法外减轻是封建社会人治的体现，不符合近代刑法中罪刑法定的原则。
唐代的死刑制度在中国古代刑罚史上占有重要地位，具有典型性，对后世影响极大。死刑的减轻是死刑制度的重要组成部分，唐代死刑减轻分为法定减轻和法外减轻两种，前者又包括特权减轻和老小及疾减轻两种情况。目前学界对此问题论述较少，本文略作探析。
讨论唐代死刑的减轻问题，首先要搞清楚唐代的两类死刑罪名。唐代的死刑罪名大致可以分为真犯死罪和杂犯死罪两类，这两类死刑犯罪在遇到赦免以及降罪和虑囚等减轻刑罚的诏令时，减与不减、减轻的程度等情况有重要区别。
唐律中出现杂犯死罪一词，与杂犯死罪相对的就应当是真犯死罪，但在唐代以及宋代的法律中都没有这个正式的术语，真犯死罪这个术语直到明代才有，明代法律中还明确了两者的区分。本文为行文方便，论述唐代死刑时也使用真犯死罪一词。
据《唐律疏议·名例律》“除名”条（总第18条）的规定，唐代真犯死罪主要指以下几类犯罪：犯十恶、故意杀人、反逆缘坐应判死刑的，以及监临主守犯奸、盗、略人、受财枉法等罪应判死刑的。除此以外，都可以称为杂犯死罪。但唐代真犯死罪的范围并未固定下来，每次赦、降、虑囚的诏书都有专门的规定，特别指明哪些是杂犯死罪。综合唐代诏敕来看，十恶每次都提到，应属固定的真犯死罪无疑，其他的真犯死罪，要根据当时诏敕来看，下面根据唐玄宗时期的几件降罪诏书略作对比：
宋代杂犯死罪的含义与唐代一样，还没有在诏敕中固定下来。到明太祖洪武十四年（1381年）左右，才在诏书中明确使用了真犯死罪一词，《明太祖实录》卷139洪武十四年九月辛丑条云：“自今惟十恶真犯者决之如律，其余杂犯死罪皆减死论。”不过，真犯、杂犯各自包含的具体罪名仍未有详细规定，据万历《大明会典》卷174《刑部十六·罪名二》的记述，直到洪武二十六年（1393年）颁布的《诸司职掌》，才对真犯、杂犯死罪的罪名具体化，后来弘治、嘉靖、万历时期又对这些罪名有过修改。
唐代不管是真犯死罪还是杂犯死罪，名义上都有赦免和减轻，但所谓赦免，即使是真正的大赦，在免除死刑以后，仍要处以轻重不等的附加刑，所以说赦免实质上也是死刑的减轻，而不是完全取消法律制裁。以此视角看，唐代死刑减轻的内容包括两方面，一是死刑免除，但仍要处以轻重不等的附加刑;二是死刑减等，一般是降为流刑，同时处以轻重不等的附加刑。
唐代真犯死罪和杂犯死罪在死刑减轻方面主要有以下两个区别：
第一，两者在遇到赦、降、虑时，附加刑的处理有所不同。赦指赦宥诏书，一般除了法律和诏书规定的罪名外，其他罪名都可全部免除。降指降罪诏书，一般是规定各种刑罚减等处理。虑指虑囚诏书，虑囚就其内容看，可分为一般性的复核与复核后减免两类，后一类与赦、降很相似，如果是规定各种罪名全免，就类似于赦书;如果规定刑罚减等，又与降书相似。
真犯死罪中的十恶、故意杀人、反逆缘坐这几类，如果赦书规定赦免，但在赦书颁下时已经定案的，则犯者仍要处以死刑的附加刑，即除名;因为赦书的免罪范围比降、虑大，所以遇到降、虑时更要除名。除名是官爵全部除掉，所以虽然犯者本人免死，但对他的政治前途和子孙的荫袭等权利影响很大。
真犯死罪中的监临主守在所部内犯奸、盗、略人和受财枉法罪，本来也应附加除名，但如果定案后遇赦，则不用再除名，而只免所居官，即免所居之一官，这是除名、免官、免所居官三种附加刑中最轻的;如果不是遇赦，而是遇降，则除名改为免官。
杂犯死罪，本也应除名，但定案后遇赦的，则只解除现任职事官;遇降的，有官的可以官当，应赎的可以用赎，即疏议所云：
杂犯死罪以下，未奏画逢降，有官者听官当，有荫者依赎法。本法不得荫赎者，亦不在赎限。其会赦者，依令：“解见任职事。”①
第二，两者更为重要的区别是，赦、降诏书中往往特别规定真犯死罪不得原免和减等。
按唐代的赦宥制度，赦罪规定大致有三种：
一是赦条中有“罪无轻重，皆赦除之”及“常赦所不原者，咸赦除之”的话，而且没有规定不予免罪的罪名，这是真正的大赦，所有死罪都可以免除。如开元十八年（730年）正月的《迎气东郊推恩制》，赦条云：
其天下见禁囚徒，自开元十八年正月五日昧爽已前，大辟罪已下，罪无轻重，已发觉、未发觉，已结正、未结正，系囚、见徒，常赦所不免者，咸赦除之。②
二是赦条中只有“罪无轻重，皆赦除之”的话，而没有“常赦所不原者，咸赦除之”之语，那么常赦所不原的死罪，还要依照规定处理，这个规定就是《唐律疏议·断狱律》“赦前断罪不当”条（总第488条）所云：
诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻;处重为轻，即依轻法。其常赦所不免者依常律（常赦所不免者，谓虽会赦，犹处死及流，若除名、免所居官及移乡者）。
如太宗《即位大赦诏》，赦条云：
可大赦天下。自武德九年八月九日昧爽以前，罪无重轻，已发觉、未发觉，系囚、见徒，悉从原免。武德元年以来流配者，亦并放还。③
“常赦所不原”的规定在唐律中只是由疏议做出了司法解释，到了明律，在《名例律》中专列此条，以指导赦宥：
凡犯十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，略人、略卖、和诱人口，若奸党，及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵，听行藏匿引送，说事过钱之类，一应真犯，虽会赦，并不原宥（谓故意犯事得罪者，虽会赦皆不免罪）。……其赦书临时定罪名特免（谓赦书不言“常赦所不原”，临时定立罪名宽宥者，特从赦原）及减降从轻者（谓降死从流，流从徒，徒从杖之类），不在此限（谓皆不在常赦所不原之限）。④
三是赦条中还特别规定了某些犯罪不予免罪的条款，有此规定的赦诏占大部分。如肃宗《去上元年号大赦文》：
可大赦天下。自二年九月二十一日昧爽已前，大辟罪无轻重，已发觉、未发觉，已结正、未结正，见系囚徒，常赦所不免者，咸赦除之。其十恶五逆，及造伪头首、官典犯赃，法实难容，刑故无小，并不在免限。①
以上是赦罪诏书，降罪诏书中也多规定真犯死罪不予减等，前面讨论两类死刑罪名时述及的玄宗时期降罪诏书，已经说明此问题。
总之，唐代虽然只有杂犯死罪的术语，还没有真犯死罪这个名词，但是真犯死罪也有一个大致范围。大部分的赦、降诏书中都规定真犯死罪不得赦免和减等，同时，真犯和杂犯在死刑减轻时附加刑的处理上也有所区别。
上面我们讨论了唐代两类死刑罪名及其在死刑减轻方面的区别，下面探讨一下唐代死刑减轻的主要条件，亦即在何种情况下才能减轻死刑。
从减轻死刑所要求的条件来区分，唐代的死刑减轻可以分为法定减轻和法外减轻两大类。由律令或诏令规定的死刑减轻，称为法定减轻。
（一）特权减
1.八议
八议源自《周礼·秋官·小司寇》：
以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。
曹魏《太和律》将八议的条款正式写入律典，以后历代都有此规定。唐律规定八议的资格是：
一曰议亲（谓皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲）。二曰议故（谓故旧）。三曰议贤（谓有大德行）。四曰议能（谓有大才艺）。五曰议功（谓有大功勋）。六曰议贵（谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者）。七曰议勤（谓有大勤劳）。八曰议宾（谓承先代之后为国宾者）。②
八议者犯一般死罪，都要先奏请皇帝请求集议，议完再奏听皇帝裁断，但是犯十恶死罪的不议。八议的实质是由皇帝掌握对这些特殊人物的生死决定权，也是为了保证这些特殊人物犯一般的死罪能够减免刑罚，八议的目的就是要减免他们的死罪，否则就不用议了。
按《唐律疏议·名例律》“八议者”条（总第8条）的规定，唐代八议的程序是：首先，八议者犯死罪时，只要犯非十恶，就要由刑部将他犯罪的情况以及属于何种应议者的情况奏报皇帝。其次，皇帝下令让七品以上的京官在尚书都省集议，议的时候要推究犯罪事实，确定所犯的罪名，议完后再奏报皇帝，奏状中只说所犯应处死刑，但不具体确定应斩或应绞，最后由皇帝裁断。《唐六典》亦云：
凡狱囚应入议、请者，皆申刑部，集诸司七品已上于都座议之（若有别议，所司科简，具状以闻。若众议异常，堪为典则者，录送史馆）。③
唐高宗时，有广州都督萧龄之贪赃案。永徽二年（651年），前任广州都督萧龄之贪赃事发，高宗下令百官集议，议完奏报高宗后，高宗大怒，想杀掉萧龄之，御史大夫唐临不同意，他上奏道：
比来有司多行重法，叙勋必须刻削，论罪务从重科，非是憎恶前人，止欲自为身计。今议萧龄之事，有轻有重，重者流死，轻者请除名。以龄之受委大藩，赃罪狼籍，原情取事，死有余辜。然既遣详议，终须近法。窃惟议事群官，未尽识议刑本意。律有八议，并依《周礼》旧文，矜其异于众臣，所以特制议法。礼：王族刑于隐者，所以议亲。刑不上大夫，所以议贵。知重其亲贵，议欲缓刑，非为嫉其贤能，谋致深法。今既许议，而加重刑，是与尧、舜相反，不可为万代法。④
唐临认为，之所以要议，就是因为八议者与一般大臣不同，议的目的是“重其亲贵，议欲缓刑”，而不是要议成重刑，萧龄之为广州都督，是正三品官，属于议贵的范围，而所犯又不属十恶，所以不应处死刑。最后高宗采纳了唐临的意见，将萧龄之处以流刑。由此案可以看出，八议的根本目的就是要免除八议者的死刑，当然这种特权不利于维护法律的统一性，特别是对澄清吏治不利，所以皇帝并不情愿让八议者享有此特权。因此八议的条款在唐朝并未严格执行。如开元十年（722年）冬，从三品的秘书监姜皎犯罪，被朝堂决杖，然后流放，在流放途中死去，即使姜皎犯的是十恶死罪，不入八议，按唐律规定，也不应决杖，应赐死于隐处，这里就没有严格按法律办事。不久之后，广州都督裴■先因事下狱：
（玄宗）召侍臣问当何罪，（宰相张）嘉贞又请杖之。兵部尚书张说进曰：“臣闻刑不上大夫，以其近于君也。故曰：‘士可杀，不可辱。臣今秋受诏巡边，中途闻姜皎以罪于朝堂决杖，配流而死。皎官是三品，亦有微功。若其有犯，应死即杀，应流即流，不宜决杖廷辱，以卒伍待之。且律有八议，勋贵在焉。皎事已往，不可追悔。■先只宜据状流贬，不可轻又决罚。”①
裴■先案也没有按八议的程序进行。
2.上请
唐律规定上请的资格是：
诸皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、若官爵五品以上，犯死罪者，上请（请，谓条其所犯及应请之状，正其刑名，别奏请）。②
上请者犯一般死罪，刑部要条列其所犯罪、属于何种上请者，以及应判斩刑还是绞刑等情况，上奏皇帝，请求皇帝做最后裁断。比起八议者，上请者缺少了集议这个环节，另外，他们死罪上请的范围也比八议者小，八议者犯十恶以外的死罪都要议，而上请者则是“其犯十恶，反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗、略人、受财枉法者，不用此律”。也就是说，杂犯死罪可以上请，真犯死罪一律不得上请。
上请的目的也是要借助皇帝的最高断决权，上请者杂犯死罪时，得以减免死罪，但是正如八议者的特权一样，这也妨碍了司法的统一，而且当皇帝要严明法纪或因怒要杀人时，都不能如意，所以皇帝对此项法律并不热心，常有违背此制的举动。如开元十年（722年），武强县令裴景仙犯乞取赃共五千匹，事发逃走，玄宗震怒，下诏将其集众决杀，后来在大理卿李朝隐的反复劝谏下，才收回成命，裴景仙决杖配流：
大理卿李朝隐奏曰：“景仙缘是乞赃，罪不至死。又景仙曾祖，故司空寂，往属缔构，首参元勋……据赃未当死坐，准犯犹入议条……愿宽暴市之刑，俾就投荒之役，则旧勋不弃，平典斯允。”手诏不许。朝隐又奏曰：“有断自天，处之极法。生杀之柄，人主合专;轻重有条，臣下当守。枉法者，枉理而取，十五匹便抵死刑。乞取者，因乞为赃，数千匹止当流坐……”遂决杖一百，配流。③
裴景仙的曾祖裴寂属于八议中的议功，八议者可以荫及玄孙。另外，裴寂虽已死，但子孙仍可以用其荫，即《名例律》“以理去官”条（总第15条）所云：“用荫者，存亡同。”所以说，裴景仙符合上请的标准。他犯的是乞取赃，而非不能上请的受财枉法，乞取赃本来法律就没有死刑，即使有死刑，裴景仙也应当上请减死，可是玄宗仍要将其处死，可见上请在他眼中并不是很重要的，最后如果不是李朝隐极力劝谏，裴景仙早已被决杀了。
（二）老小及疾减
1.唐律的规定
唐律对达到一定年龄的老人、未成年人，以及残疾人，都有死刑的减免规定，这些人属于无刑事责任能力或限制刑事责任能力的人，所以给予特殊的照顾。
《唐律疏议·名例律》“老小及疾有犯”条（总第30条）规定：
第一，八十岁到九十岁的老人，七岁以上十岁以下的儿童，笃疾者，这三类人犯谋反、谋大逆、故意杀人这三种罪，应判死刑的，要上请皇帝裁定;犯其他的死罪，不予追究。所谓“笃疾”，按白居易《白氏六帖事类集》卷9《疾》引唐《户令》：“恶疾、癫狂、两肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”包括严重的身体残疾和精神残疾两类。
应注意的是，虽然此条规定除了反、逆、杀人外，其他死罪都不追究，但是疏议又提到一种需要追究的特殊情况，那就是殴打父母罪，殴打父母属于十恶中的“恶逆”，按《斗讼律》“殴詈祖父母父母”条（总第329条）：
诸詈祖父母、父母者，绞;殴者，斩;过失杀者，流三千里;伤者，徒三年。④
殴打父母严重违背礼法，应处斩刑，以上三类人犯此罪也要像犯反、逆、杀人罪一样，上请皇帝，疏议云：
其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为“恶逆”。或愚痴而犯，或情恶故为，于律虽得勿论，准礼仍为不孝。老小重疾，上请听裁。①
此条规定也反映了唐律的立法精神，就是“一断以礼”，在礼与法发生冲突时，法要服从礼之约束。
第二，九十岁以上的老人，七岁以下的儿童本人犯任何死罪，一律不予追究。只有在父、祖犯谋反大逆罪时，按规定十五岁以下的子孙都应没官，这种情况“子孙七岁以下仍合配没”。这两类人所犯死罪，如果是有人教唆，则教唆者应判死刑。
第三，老小及疾者犯死罪予以减免的规定，源自于《周礼》，疏议云：
《周礼》“三赦”之法：一曰幼弱，二曰老耄，三曰戆愚。今十岁合于“幼弱”，八十是为“老耄”，笃疾“戆愚”之类，并合“三赦”之法。
按《周礼·秋官·司刺》称：
司剌掌三剌、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。壹剌曰讯群臣，再剌曰讯群吏，三剌曰讯万民。壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰戆愚。
到汉律中作出了正式的规定，后代延之。
唐律此条后来有过修改：
唐天宝元年十二月十八日敕节文：刑部奏：“准律，八十以上及笃疾，犯反、逆、杀人应死者上请，盗及伤人收赎，余皆勿论。臣等众议，八十以上及笃疾人有犯十恶死罪、造伪、劫盗、妖讹等罪至死者，请矜其老疾，移隶僻远小郡，仍给递驴发遣。其犯反、逆及杀人，奏听处分。其九十以上、十岁以下，请依常律。”敕旨：“依奏。”②
此敕限制了八十到九十岁老人以及笃疾者在律典中的权利，除了保留犯反、逆、杀人应死者要上请的规定外，又增加了犯十恶、造伪、劫盗、妖讹等罪至死刑的应移隶远郡的规定，虽然给驴递送，但实质就是流放，不过到流放地后不用居作而已。这显然是加重了对这两类人的刑事处罚。
第四，对于犯罪的时候还没有老、疾，事发时老、疾或尚未结案时老、疾的;以及判决时没有老、疾，执行徒刑过程中老、疾的;还有犯罪时幼小，事发时已不符合因“小”减免刑罚条件的，唐律也作了专门的规定，总的原则就是从轻处理，《名例律》“犯时未老疾”条（总第31条）疏议云：
依《狱官令》：“犯罪逢格改者，若格轻，听从轻。”依律及令，务从轻法。
所以此条规定：
诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。若在徒年限内老、疾，亦如之。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。③
2.此律的实际执行情况
关于老小及疾减免死刑的规定，唐前期在司法实践中还是重视的，敦煌出《唐文明判集》中有一道判文，能说明此律执行的情况。此判的判目是：
奉判：豆其、谷遂本自风牛同宿，主人遂邀其饮，加药令其闷乱，困后遂窃其资。所得之财，计当十匹。事发推勘，初拒不承，官司苦加拷谇，遂乃挛其双脚，后便吐实，乃款盗、药不虚。未知盗、药之人，若为科断？
判词认为，用迷药将人麻醉然后盗取其物，是典型的强盗罪，按律规定，得财十匹即处绞刑，主人理应判处死刑，但是由于在拷讯中其双脚已挛，成为笃疾之人：
计理虽合死刑，挛脚还成笃疾，法当收赎，虽死只合输铜。正赃与倍赃并合征还财主。
案律云：
犯时幼小，即从幼小之法;事发老疾，听依老疾之条。④
应当说，此判拟定的判决完全符合唐律的规定，依照《断狱律》规定，断罪引用律令正文，虽判目是虚拟的，但应与实判相差无几，与纯粹的文人拟判不同。
当然，现实中也常有违背此律的情况，《朝野佥载》记有一个案例，与上述判文有相似之处，都是处理笃疾案件：
京兆人高丽家贫，于御史台替勋官递送文牒。其时令史作伪帖，付高丽追人，拟吓钱。事败，令史逃亡，追讨不获。御史张孝嵩捉高丽拷，膝骨落地，两脚俱挛。抑遣代令史承伪，准法断死讫。大理卿状上：故事，准《名例律》，笃疾不合加刑。孝嵩勃然作色曰：“脚挛何废造伪？”命两人舁上市，斩之。⑤
按《新唐书》之《吐蕃传》和《杜暹传》，张孝嵩开元年间做过北庭节度使、安西都护，开元十二年（724年）由安西都护迁为太原尹，他为御史当在睿宗时或开元初。此案中御史台令史是主犯，高丽只是从犯，不过令史逃走，张孝嵩便拿高丽顶罪。令史伪造追帖，诬人以罪，意图诈取钱财，犯有诈为官文书罪和诬告罪两个罪名，按《名例律》“二罪从重”条（总第45条）：“诸二罪以上俱发，以重者论。”按后来张孝嵩判高丽死刑看，当是诬告人死罪，所以反坐死罪。高丽在拷讯中“两脚俱挛”，已成笃疾，应当免予追究，不能执行死刑，大理寺也引用律文指明此点，但是张孝嵩仍坚持斩之。据唐代制度，御史台一般不执行死刑，此处所记不知什么原因？或许张孝嵩当时得宠，也可能是遵照皇帝的意旨行事。
（三）降、虑诏减
虑囚亦称录囚，此类诏书有时有降罪或免罪条款，如玄宗天宝三载（744年）三月的春季录囚诏云：
恐天下郡县囹圄滞留，不即疏决，以伤和气，今三农在时，宜助生育，庶覃宽宥之泽，以协上玄之心。其天下见禁囚徒，应合死，配流岭南;流已下罪并见徒，一切放免;其责保在外及追捉未获者，并同见禁例处分。其京城内，宜令中书门下即分往疏决，应合流人，便配讫闻奏;其东京及北京兼诸郡，各委所由长官，准此处分。①
降罪诏书颁布之原因，一是因灾，如大历十二年（777年）六月，“以旱降京师死罪，流以下原之”。②元和四年（809年）闰三月，“以旱降京师死罪非杀人者”。③开成二年（837年）三月，彗星见，文宗诏曰：
载轸在予之责，宜降恤辜之恩，式表殷忧，冀答昭诫。天下死罪降徒流，流已下并释放，唯故杀人、官典犯赃、主掌钱谷贼盗，不在此限。④
二是春季降罪，如天宝三载正月的降诏说：
今春事将兴，阳和布泽，发号施令之日，革故履新之时，宜弘在宥之恩，以助生成之化。其天下见禁囚徒，应杂犯罪死者，宜各降一等，自余一切放免，其十恶及造伪妖妄头首、官吏犯赃并奸盗等，害政既深，情难容恕，不在免限。⑤
三是行幸之处降罪，类似于曲赦，不过赦一般是免罪，此是降罪，如开元十一年正月己巳，玄宗从东都出发，向北巡狩，下诏说：
其行幸所至处……见禁囚徒，除十恶及身犯反逆并造伪头首以外，自余杂犯流、死等罪，各减一等，徒以下放免。⑥
以上是唐律规定的死刑减罪条款，以及皇帝临时的降、虑诏书减轻死刑的情况，这都属于法定减刑。
法外减轻指不在法定的减刑范围之内，皇帝特别下诏减轻某人死刑的情况。特诏减死的原因很多，如因复仇杀人，其情可恕的，皇帝会特诏减死。复仇问题是中国古代社会始终不断讨论而难以找到很好解决办法的问题，血亲复仇实际是原始社会的遗风，但在感情上容易为人们所接受，儒家经典中也有允许复仇的思想，《礼记》所谓“父之仇不与共戴天，兄弟之仇不反兵”;但如果法律允许复仇，那既有碍法律的公正和严肃，又不利于维护社会的稳定。这是礼与法的矛盾，就古代大量的复仇现象及当时人们对复仇者的赞扬来看，人们普遍地倾向于礼，实质是倾向于血亲复仇的传统。
唐代既有复仇者被处死的案例，也有皇帝特诏减死的案例。前者如开元二十三年的张■复仇杀人案。开元十九年，张■的父亲张审素为■州都督，有人告发他赃罪，朝廷派监察御史杨汪前去推问，杨汪在路上被张审素的同党劫持，当着杨汪的面杀掉了告发者，逼杨汪回朝后替张审素洗雪，后当地人杀掉张审素的同党，杨汪才被释放。于是杨汪奏称张审素谋反，张审素被斩，籍没其家，张审素的两个儿子张■、张■因年幼获免，流放岭南。后张■、张■逃回都城，此时杨汪已改名杨万顷，任殿中侍御史，开元二十三年的一天，两人终于找到机会，杀死了杨汪，两人在逃跑途中被捕：
时都城士女，皆矜■等幼稚孝烈，能复父雠，多言其合矜恕者。中书令张九龄又欲活之。裴耀卿、李林甫固言：“国法不可纵报雠。”上以为然，因谓九龄等曰：“复雠虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此。杀之成复雠之志，赦之亏律格之条。然道路喧议，故须告示。”①
张■、张■最后以故意杀人罪被处死刑，这一次，在法律和舆论之间，唐廷选择了维护法律，并专门下了诏书，解释杀掉两个公认的复仇孝子的理由：
国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫？展转相继，相杀何限？咎繇作士，法在必行;曾参杀人，亦不可恕。
元和六年（811年）九月发生的梁悦复仇杀人案，却是另外的结果，梁悦后被减死配流。
富平县人梁悦，为父杀雠人秦果，投县请罪。敕：“复雠杀人，固有彝典。以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节，本无求生之心;宁失不经，特从减死之法。宜决一百，配流循州。”
当时职方员外郎韩愈献《复仇议》，提出了自己的意见，他认为复仇有很多不同的类型，有的是父祖有罪被杀而子孙复仇，有的是父祖无辜被杀而子孙复仇，因此，复仇者应杀、应减不能一律对待，他提出的解决办法是，制定对复仇杀人者的尚书省集议制度，发生此类案件，尚书省集议，“酌其宜而处之，则经、律无失其指矣”。②由此看来，韩愈属于有限制地允许复仇论者，父祖无辜被杀而子孙复仇的，他认为应当减死。当然，他提出的办法并未被采纳。
与复仇杀人涉及儒家礼的要求的情况类似，有时皇帝为了宣扬教化、提倡儒家所认为的美德，也会特诏减轻死刑，这与隋唐法律中浸淫着礼的精神是一致的。唐文宗太和中，兴平县人上官兴醉酒杀人后逃亡，地方官将其父囚禁于狱，上官兴为救父而自首请罪，京兆尹杜■、御史中丞宇文鼎“以其首罪免父，有光孝义，请减死配流”，但是谏议大夫王彦威等却认为不能曲法徇情：“杀人者死，百王共守。若许杀人不死，是教杀人。兴虽免父，不合减死。”我们看对此案的争论，与复仇杀人问题的争论一样，都是在礼和法凿枘不合时产生的纠结。上官兴杀人案最后的争论结果，还是重礼派占了上风，“诏竟许决流”。③
除了复仇杀人有特诏减死的情况外，还有的因功、因臣下进谏等而特诏减死，兹列表2举例如下：
综前所述，唐代的杂犯死罪在一定条件下是可以减轻的。如果犯了能够减轻的死罪，首先要看是否拥有减轻死刑的特权，即特权减，这是最高统治者维护核心集团利益以及笼络人心的手段，是古代等级社会的痼疾，当然与近代以来讲究平等性的刑法原则相悖。如没有特权，则要看是否属于老小及疾，“老小及疾减”在一定程度上体现了对社会弱势群体的关怀，也是儒家仁政思想的反映。
“老小及疾减”的规定与当今的刑法原则也具有一致性，这就是无刑事责任能力人和限制刑事责任能力人，在2011年《刑法修正案（八）》出台以前，我国刑法中只对未成年人、精神病人以及又聋又哑和盲人等犯罪有从轻或减免的规定，对老年人犯罪没有特别对待。《刑法修正案（八）》则规定对老年人犯罪附条件地不适用死刑，在刑法第四十九条增加一款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。”
这样的规定既是为了适应老龄化的社会趋势，也是中国刑法传统中“老小及疾减”原则的体现。
“老小及疾减”与今刑法规定相异之处主要是老小的年龄规定不一样，唐律“老”指的是八十以上和九十以上，“小”指七岁到十岁和七岁以下。当然，现今刑法中老年人和未成年人减轻死刑的范围更宽，有的减轻程度更大，比如十四周岁以下的未成年人犯罪，不负刑事责任，如此种种，都是法律进步的体现。
至于以皇帝特诏方式表现的法外减轻，则包含种种复杂情况，有些是由于皇帝袒护而减轻，也有很多是皇帝为了宣示自己的胸襟和仁慈而减轻;另外，在吸收了阴阳观念的儒家思想影响下，经常以春夏非死刑季节为由，将本应判处死刑的罪犯改判为流刑。在今天看来，虽然这种法外减有时可视为对当时严厉刑罚的一种自我纠正，但不管是哪种情况，法外减都是人治的体现，不符合罪刑法定的原则，也违背了刑罚的理性和可操作性法则。
【作者简介】石冬梅，男，河北枣强人，河北大学历史学院教授，主要研究方向为魏晋隋唐史和古典文献。
【责任编辑：杜敬红】
The Death Penalty of Tang Dynasty
Abstract： The mitigation of death penalty of Tang Dynasty divided into statutory mitigation and extrajudicial mitigation， the former included the reduce privilege of reduce of the old and the children. The purpose of using privilege to mitigate was safeguard the interests of the highest ruler， which was a chronic illness in ancient hierarchical society. The children mitigation was a reflection of Confucian benevolent thought and was consistent with the principles of criminal law today. Extrajudicial mitigation didn't conform to the principle of legality in modern criminal law.
Key Words： Tang Dynasty， Mitigation of Death Penalty， Death Penalty of May Mitigate， Eight Interpretations