对于夫妻忠诚协议的效力探讨

    石珊珊

    摘要：夫妻忠诚协议体现了意思自治的原则，是一种特殊的契约，它将“夫妻应当互相忠实”的条款具体化，并且将自由与责任捆绑在一起，这有利于维系家庭稳定，也可以在发生纠纷时帮助法官做出合理的判决。因此，应当承认其法律效力。

    关键词：夫妻忠诚协议；意思自治；人身自由；

    近些年来，随着我国经济的不断发展，人民的生活水平、生活质量也得到了相应的改善，大部分的家庭都过上了衣食无忧的生活。然而，在这种富足生活的背后却存在一个很大的不和谐因素，那就是日益增长的离婚率。据相关法院的调查报告显示：在离婚案件中，占第二位的离婚原因是配偶与他人同居、长期分居。由此可见，婚外情泛滥是导致家庭破裂的主要原因之一。为了防范这种风险，保持家庭稳定和夫妻之间的忠实，越来越多的夫妻在婚前或者婚后会选择签订忠诚协议。对于此种协议的效力法律并没有明确的规定，现实中也存在多种争议，所以对于夫妻忠诚协议的效力问题我们有必要进行深入的思考。

    一、夫妻忠诚协议的含义以及内容

    对于夫妻忠诚协议的定义，目前学界并没有统一的标准，马忆南教授认为，夫妻忠诚协议是指具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反婚外性行为义务、约定违约责任、以变更夫妻人身权利义务或财产权利义务为内容的协议。 笔者认为，通俗来说夫妻忠诚协议就是夫妻在婚前或是婚姻存续期间基于相互忠诚的要求在平等协商的基础上，签订的有关夫妻权利义务的协议。如果一方在婚姻存续期内有婚外情而背叛另一方（主要指有配偶者与他人通奸、姘居和重婚），就要给受害一方进行损害赔偿。这种损害赔偿主要包含两方面内容，人身关系协议和财产关系协议。例如：出轨就剥夺对孩子的抚养权和探视权，或者是出轨方要向受害方进行金钱赔偿，且数额一般比较巨大。再有甚者要求出轨方进行剁掉手指等人身伤害。由此可看出夫妻忠诚协议不仅涉及到了人身自由的内容，还涉及到了道德精神层面，所以对此协议的争议才一直不绝于耳。

    二、夫妻忠诚协议的效力争议

    由于目前，我国法律对夫妻忠诚协议并没有明确的规定，司法实践中不同的法院和法官存在不同的认识，导致裁决各不相同，甚至截然相反。这种不同的认识归结起来大致可分为两种：即有效说和无效说。

    （1）支持有效说的观点

    有效说认为夫妻忠诚协议应当受到法律的保护，总结一下理由大体如下：

    第一，夫妻忠诚协议可以推定为一种特殊的契约，它体现了意思自治的原则。只要婚姻男女双方在制定协议时是出于真实的意愿，在平等条件下签约，并且协议内容不违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定赔偿的数额有可行性，法官在审判时就应该认可它；

    第二，《婚姻法》第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第46条规定，重婚者，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。但是，对于那些违背忠实义务但还不至于严重到法律规定的离婚程度的情节，比如说一夜情，嫖娼或是第三者插足，这些情况下婚姻中受害方的权利要如何得到维护，《婚姻法》并未做出具体的规定。法官审判时没有具体规定作参考，只能自由裁量，这样往往难以准确把握，当事人的权利也很难得到真正的实现。夫妻忠诚协议恰好弥补了这一缺陷，它正是对忠诚义务的具体化，忠诚协议的内容对赔偿数额做了具体的规定，法官在尊重当事人意愿的前提下也大大提高了制裁违背忠实义务的可操作性；

    第三，忠诚协议并不是无缘无故产生的，它的产生有很现实的社会原因。文章开头提到过，婚外恋是导致离婚率升高的一个重要原因。现代社会无论是在法律上还是在道德上我们都主张一夫一妻制，要维护这种制度就要求夫妻双方都要忠实于对方。婚外恋的出现会侵犯配偶的权利，破坏家庭幸福，给亲人造成情感上的伤害。同时家庭不和谐也容易造成社会不稳定，成为创建和谐社会的绊脚石。夫妻忠诚协议的有效性将会比较有效的防止这些情况的发生，即便是婚外恋避无可避的出现了，也可以通过物质损害的赔偿方式尽可能的将对受害方的伤害降到最低。由此可见，忠诚协议是保证夫妻相互忠实的伦理底线，也是维护社会、家庭安宁的伦理底线。

    （2）支持无效说的观点

    与以上观点相反的是对夫妻忠诚协议的无效评价，理由大致如下：

    第一，夫妻忠诚协议依附于合法有效的婚姻关系，没有婚姻关系的存在，也就无所谓忠诚协议。而合法有效的婚姻关系必须是建立在配偶之间，基于男女恋爱期间，或者基于同居关系或者是已经离婚的男女双方签订的忠诚协议对双方是毫无约束力的。所以说夫妻忠诚协议作为一种配偶之间约定的互相忠实的协议，必须是以夫妻关系的存在为前提，因此忠诚协议是人身关系协议。然而在我国是不允许通过人身关系协议来设定法律关系的，所以夫妻忠诚协议不能通过合同来进行调整；

    第二，《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。有人认为这里的用词是“应当”，而非“必须”，这两个词的含义是有区别的，“必须”具有无条件性，即不论主体的意愿如何，客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果，是义务性法律规范。而“应当”则是一种原则性的规定或一般要求，允许在执行中有一定的灵活性，这种形式的法律规范表现出立法者的指向是引导性的，是一种道德性规范。这就说明该条只是倡导性条款，不是强制性条款。

    第三，夫妻忠诚协议违背了婚姻以爱情和自由为基础的本质。婚姻是以爱情为前提的，爱情是维系婚姻的主要力量，爱情是纯洁的，如果签订了的忠诚协议那么就预示着爱情不再纯洁，婚姻也将充满铜臭味，以利益为基础的婚姻是维系不了多久的。另外婚姻自由是我们现当代社会所提倡的，一纸忠诚协议也意味着宪法赋予公民的人身自由得到了限制，离婚自由将得不到实现。

    （3）对于以上“有效说”和“无效说”两种观点，笔者认为都有一定道理，但是相较来说笔者倾向与“有效说”，现在来谈谈我的观点。

    第一，如“无效说”所认为的，很多学者都认同忠诚协议是依附于婚姻关系的身份协议，事关人身关系不能用合同来调整，因为合同主要调整的是财产关系。然而什么是身份协议，现行法律并无规定。只是在合同法第2条中有“婚姻、收养、监护有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。其实“将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固”， 我认为我国也应当接受这种观点。婚姻确实是一种人身关系，但我们不能否定它特殊的契约性。婚姻的缔结和解除需要经过法律程序，即需要去民政部门进行登记，所以男女双方在婚姻契约中不可能实现完全的意思自治。但是我们并不能因为此就否认了婚姻的契约性，因为婚姻的缔结必须以男女双方的合意为基础，这种合意也可以约定以生活中的权利和义务，所以我认为忠诚协议只要是双方达成合意，并且不违反法律的禁止性规定就可以受到法律的保护；

    第二，有关“必须”和“应当”二词的相互区分我认为是很有必要的，因为在我国目前的法律条文中，经常出现这两个词混乱使用的情况。但是我们也可以看到，在法条中含有“应当”字眼的法律规定均为强制性规定。所以笔者认为婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实”这不仅仅是道德性的引导条款，而是一种法定的义务，这正是夫妻忠诚协议的法律依据来源；

    第三，婚姻自由是我们应当倡导的，但是这种自由是相对的，因为我们在拥有越来越宽的婚姻自由的今天离婚率却在不断上升，这就需要我们对婚姻自由进行重新思考，重新定位。婚姻自由是建立在一夫一妻制的基础上，具有排他性，如果一味的追求自由忽略责任，那么就会很容易出现婚外情，忠诚协议在此时就获得了正当性。如果还有人说忠诚协议限制了人身自由，那就得问问这种找情人的自由究竟算是什么自由了。

    三、结语

    综上所述，我认为应当赋予“夫妻忠诚协议”法律效力，但对忠诚协议的效力必须有所限制，首先不能违反法律的禁止性规定，比如说剥夺过错一方对孩子的监护权和探视权或是出轨就要剁手指等人身伤害；其次不能违反公序良俗，比如一方出轨的话就不能限制另一方出轨；再次不能超过合理的限度，也就是说违约金必须与过错方的能力相适应，否则很容易侵害到第三人的利益，比如限制了过错方履行对父母的赡养义务。此外，双方意思必须表示真实，忠诚协议不能是受胁迫或受欺诈签订的。只要有了合理的夫妻忠诚协议，法院在审理此类案件时，就有了参考依据，法院在充分发挥自由裁量权基础上尊重当事人的意愿，这样才可以保障婚姻当事人的正当权益。

    参考文献：

    【1】王旭冬.“忠诚协议”引发的法律思考〔J〕.南通师范学院学报，2004，20（4）：29-32.

    【2】刘涛.对夫妻忠诚协议的法律思考〔J〕.法制与社会，2007：216-217.

    【3】宋豫，李健.夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析〔J〕.重庆工商大学学报，2012，29（3）：83-90.

    【4】黎理.夫妻忠实义务之司法探讨〔J〕.法制与社会，2009：90-100.

    【5】王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断〔J〕.政法论丛，2009，（5）：37-44.