社会危害性判断标准问题研究
李金忠
摘 要： 社会危害性作为犯罪的本质，是犯罪论乃至整个刑法学体系的基石，对刑事立法及司法均具有重大意义。但由于社会危害性本身固有的抽象性和模糊性，对其判断标准学界始终未达成一致。随着德日大陆法系刑法学说的引入，我国传统刑法学理论受到重大冲击，社会危害性判断标准更是众说纷纭。综合各学说观点，对社会危害性的判断，应当在三阶层犯罪论体系的基础上，站在“修正的结果无价值论”立场，坚持以客观行为内容为标准，排除主观内容的影响。
关键词： 社会危害性； 三阶层犯罪论； 客观主义； 判断标准
中图分类号： C913.8 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.04.023
一、社会危害性概述
（一）社会危害性的含义
1. 我国传统刑法学理论深受前苏联实质犯罪论的影响，实行主客观相统一指导下的四要件犯罪构成理论体系，目前社会危害性亦成为我国所特有的犯罪论概念。法律是调整人与人之间社会关系的学科，刑法作为我国社会主义法律体系的部门方法之一，主要调整着犯罪社会关系，保护社会主义社会关系不受犯罪行为非法侵犯。传统刑法理论认为，犯罪的本质是行为的严重社会危害性。所以将犯罪行为的社会危害性定义为：对社会主义关系实际或可能造成的损害。
2. 德日大陆法系国家实行构成要件该当性、违法性和有责性三阶层犯罪构成理论体系，其刑法学中并没有社会危害性的概念。但对其综合分析后，不难得出，其所称“构成要件该当性”与我国犯罪论之“刑事违法性”并无差异，其“违法性”①也相当于我国的“社会危害性”。
大陆法系刑法学理论坚持结果无价值论下的法益侵害说，认为社会危害性即违法性是对法益的侵害或者威胁。[1] 恩格斯曾经说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”利益即好处，其虽依附于特定的社会主体，但反应的却是不同社会主体之间的社会关系。因此也可以说，该学说下的“违法性”即侵犯刑法所保护的利益（法益侵害）与我国所称“社会危害性”即侵犯刑法所保护的社会关系并无根本性区别。
但与之不同的是，大陆法系另存在行为无价值论一说，此理论由德国学者威尔泽尔提出，并传入日本成为通说。一元的行为无价值论认为，在违法性的认定上，仅仅根据行为无价值本身就足以认定该行为是否违法，结果无价值仅是行为无价值的偶然产物，没有必要将之考虑在内。“规范违反说”与“一元论”相一致，认为违法性的实质，是违反社会伦理规范或者说违反法秩序。二元的行为无价值论则并不认为仅仅根据行为无价值或结果无价值就能认定违法，应将二者结合起来，即主要以结果无价值为基础同时考虑行为无价值，认为违法性就是违反社会伦理规范的法益侵害。因此，只要没有发生法益侵害的事实，就不违法；在弄清法益侵害的事实之后，如果认为该行为违反社会伦理规范，就可以说具备了实质的违法性。[2] 大塚仁教授也认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或威胁。[3]
（二）社会危害性的特征
根据马克思主义哲学，认识事物应当透过现象抓住本质。社会危害性作为对行为的客观评价，表现形式多种多样，抓住其本质特征，可以更好地认识社会危害性。
1. 社会危害性具有易变性。一种行为的社会危害性及其程度不是绝对的，它会随着社会的发展变化而发生变化。一种行为在不同的社会生活中意义会不同，具体判定主要根据社会发展情况、其对社会生产生活的影响情况而定。所以说社会危害性其实是一个历史的范畴，在某些社会条件下没有社会危害性，而在另外的社会条件下则有社会危害性。在某些社会条件下社会危害性非常大，而在另外的社会条件下社会危害性却很小。这种变化在社会转型时期表现得更加明显。建国初期，我国实行计划经济体制，“投机倒把”行为被国家明确规定为犯罪行为，认为该种行为阻碍国民经济的发展，具有严重的社会危害性。但随着社会的发展，市场经济体系在我国的确立，“投机倒把罪”已被废除，可见其变化之大。社会危害性的变化主要是两方面的变化：其一是本质变化，即有没有社会危害性的问题。其二是量的变化，即危害性大小的问题。
2. 社会危害性具有模糊性。社会危害性作为对行为的价值评价，其依据具有多元性、不确定性。由于社会价值判断的模式不同所以社会危害性也没有统一标准，而且不同的评价主体对同一行为的性质会形成不同的主观评价。社会危害性评价本身就有伦理性色彩，所以外延模糊、缺乏可操作性。
（三）社会危害性存废之争
社会危害性是我国传统刑法学理论的基础概念。刑法学界普遍认为我国刑法学犯罪论以社会危害性为基础，所以刑法学体系被称为“社会危害性中心”体系。但是近几年有些学者开始批判社会危害性概念。主要理由是社会危害性因为标准模糊，具有不确定性和笼统性特点，所以从根本上讲和刑法罪刑法定原则有矛盾之处。
在我国刑事司法实践中，确实存在一些以社会危害性为定罪量刑标准的现象，与罪刑法定原则相违背，但这仅是由于司法人员素质不高，没有真正理解社会危害性在刑法学体系中的作用、没有正确处理好其与“刑事违法性”的关系造成的。笔者认为社会危害性与罪刑法定原则的冲突可以置换为其与形式违法性的冲突，因为罪刑法定原则要求的规范化犯罪类型，而刑事违法性正是犯罪类型化的体现。社会危害性之所以受到众多学者的批判，其主要原因就是社会危害性“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性”，没有明确的判断标准。其实社会危害性之所以能作为我国传统刑法学理论的基石，是因为它为我国刑事法治建设做出了重大贡献，无论是在过去、现在还是未来，都有其存在的价值。总结而言社会危害性存在的三大价值：一是区分正当行为和非法行为；二是根据危害程度区分一般违法行为和犯罪行为；三是根据危害大小决定量刑轻重。笔者同时认为，社会危害性在刑事立法阶段对行为的出入罪判定也具有重要意义。
二、社会危害性的阶段性判断分析
从我国刑法第13条规定可以看出，我国的犯罪概念呈现“社会危害性+刑事违法性+但书”的结构形式，体现了对社会危害性的判断在刑事立法和刑事司法不同阶段地位各部相同。[4]通过对社会危害性在不同阶段的判断问题分析，也解决了其与罪刑法定原则的冲突，使之更加协调统一。
（一）刑事立法阶段
刑法是规范犯罪社会关系，保护相关法益的法律文件，其任务是打击侵犯刑法所保护法益的社会危害性行为。“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。[5]刑事立法者是逐步将具有相当社会危害性的行为纳入刑事法律规范使之类型化的。从本质上看犯罪最终侵害的对象是社会关系，而刑事惩罚则是社会为了正常生存而对犯罪人的防卫加制裁。这种制裁的必要性由立法者根据需要规定。立法机关可以根据需要把普通的过错行为认定为应收刑法惩罚的犯罪行为。刑事立法所关注的便是达到一定程度的社会危害性行为，将之纳入刑罚体系，予以恰当惩罚以发挥刑法保护功能。所以刑法以社会危害性为标尺的，对社会危害性的判断亦应当以立法之时存在的行为为限，对于以前存在而现在不存在的行为不应当作为社会危害性的判断对象，将来的行为同样应当排除在外。可以说，在刑事立法阶段对社会危害性的判断，体现了其“入罪”功能，揭示了行为被纳入刑法犯罪视野的内在正当性。在刑事立法层面，需要根据社会危害性来认定何种行为为犯罪并且应当如何处罚。
对于立法者而言只有结合刑事违法性，才能将纳入刑罚的社会危害行为明确具体并类型化，从而为司法机关刑事司法提供了具体的可操作性标准并限制法官适用刑法的恣意性，也为社会大众能准确预测自己行为的后果，积极守法提供了依据。所以在行事立法阶段社会危害性决定刑事违法性，是判断行为是否具备刑事违法性的前提和根据。
（二）刑事司法阶段
社会是变化发展的，社会危害性也随着社会的发展、社会条件的变化而变化。但是由于刑事立法的废、改工作相对滞后，类型化的刑事法律规范无法及时规范新出现的具有社会危害性的行为，这导致社会危害性与刑事违法性无法协调一致。这主要表现为：新出现的行为并不一定同时具有社会危害性与刑事违法性，而只具其一。此时如何评价这种行为才能合理合法是一个问题。但是并不能因此就认为社会危害性与刑事违法性完全对立、不可调和。如何在刑事司法中实现二者的协调统一，对保障人权具有重要意义，对社会危害性的判断问题亦具有十分重要的价值。
在刑事立法阶段，行为的社会危害性发挥了主要作用。但在刑事司法阶段，对社会危害性的判断必须尊重罪刑法定原则的主导地位，即在刑事违法性的基础上认定社会危害性的有无及大小。换言之，判断社会危害性应以刑事违法性为前提。这是罪刑法定原则提出的必然要求。但是也有例外，如果行为虽有刑事违法性但是没有社会危害，可能会对行为人不利，此时可以通过但书个案矫正以充分保护人权。所以社会危害性其实也约束着刑事违法性，以防止其走向罪刑法定的反面。
笔者认为在司法实践中可以遵循以下原则：在区分罪与非罪时，应当同时坚持这两个标准：在区分此罪与彼罪时，应以刑事违法性标准为主要标准；在认定罪轻或罪重时应以社会危害性为主要标准。
总而言之，在刑事司法阶段对社会危害性的判断，要以刑事违法性为基点。与我国传统四要件犯罪论体系相比，大陆法系的三阶层犯罪论体系则更好地体现了这一判断原则。鉴于刑事立法阶段对社会危害性判断的前瞻性还有待于进一步的研究，本文也重点从刑事司法阶段对社会危害性的判断予以分析。
三、社会危害性判断标准分析
（一）中西各学说介绍
1. 主客观相统一论。我国传统刑法学坚持马克思主义哲学的基本立场，实行主客观相统一的四要件犯罪论体系。认为对社会危害性的考量不仅仅局限于客观损害和威胁，而且还包括行为人的主体要件和主观要件。即对社会危害性的判断，应综合主观要件与客观要件的各种因素予以认定。
2. 结果无价值论。结果无价值论坚持彻底的客观主义立场，它与行为无价值论相对应。大陆法系刑法学普遍以行为无价值论和结果无价值论为分析行为社会危害性的两种基本的研究方法。结果无价值论以刑法主要任务是保护社会生活利益为逻辑起点，认为判断行为是否具有社会危害性和违法性不能从行为人主观来判断。只需考虑客观上该行为是否造成侵害或威胁到法益。因为必须从法官（即科学的一般人）的立场来判断，只能从客观角度来考虑，无需考虑行为人主观因素。换言之，如果行为人的行为没有造成法益的侵害或者威胁，即使行为人具有严重的主观恶性或该行为严重违反伦理规范，也不应认为具有违法性或社会危害性。即对社会危害性的判断严格坚持客观标准。
3. 行为无价值论。与结果无价值论相反，行为无价值论的基本出发点是犯罪行为都是严重违反社会伦理规范的行为，它有违反道德的元素，所以评判社会危害性时应当从一般人的立场出发综合行为人当时的各种实际情况来认定。（1）绝对的行为无价值论，即“一元论”相当于主观主义，以行为人的主观恶性来判断社会危害性，有违“有行为则有罪责，无行为则无罪责”的刑法理念，早已被刑法学界所摒弃，现在已无人主张，本文也不再对其予以论述。（2）修正的行为无价值论，即“二元论”则将行为无价值论和结果无价值论结合起来，认为对社会危害性的判断，不能仅仅考虑结果无价值或者行为无价值，应将两者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份及其主观心态等，但其认为最终起决定作用的还是行为人的主观以及行为形态是否合乎道德伦理规范。可以说，“二元论”相当于我国传统刑法学的“主客观相统一论”的立场。
（二）各学说的综合评判
我国传统刑法学理论对社会危害性的判断坚持主客观相统一的标准，是建立在我国实行的四要件犯罪论体系之上的，可以说对社会危害性的判断应当按照四要件类型化的体系进行分析，综合主观方面和客观方面的因素予以判断。但当仅依靠客观方面因素无法判断社会危害性的时候，便以主观方面为依据加以认定，考察行为人是否具有主观恶性，如果有便认定具有社会危害性，从而以犯罪处之。由此可知，主客观相统一标准完全混淆了社会危害性（违法性）与行为人主观责任的关系，使社会危害性的判断标准更加模糊。另一方面，四要件犯罪论体系中并没有社会危害性的概念，社会危害性只是从构成要件中抽象出来的一种价值评价，使其判断标准更具有极大地模糊性和不可操作性。
此外，主客观相统一论在社会危害性的判断上加入了主观因素的内容，使社会危害性更显内涵含混、外延模糊，从而导致对其判断更加无所适从。我国传统刑法学把社会危害性看成行为的客观属性（认为是一种客观事实）但另一方面又认为社会危害性的有无及程度还包括行为人主观方面的要件在内。也就是说在判断行为的客观属性时，又加入了行为人主观要素在内，从而导致客观属性主观化。不可否认，行为是受行为人主观意识支配下做出的，但社会危害性仅是行为对刑法所保护的社会关系或法益的实质损害或现实威胁，是行为的客观属性，那么对其判断，便不应再将主观内容考虑在内。行为是主观的客观表现，两者是内外的统一，如果对客观行为予以评价后，再对主观内容予以评价，在逻辑上势必造成重复判断。另外，考虑主观因素的内容，在有些犯罪行为认定上不能不说具有主观归罪之嫌。如不能犯问题，该行为在客观上不可能对社会关系或法益造成损害或者损害的威胁，不具有任何社会危害性，并非刑法关注的对象，但若按照主客观相统一的标准判断，将行为人的主观恶性考虑在内，必然认定为具有社会危害性而成为犯罪。
大陆法系国家推崇的三阶层犯罪论体系，在一定程度上讲恰如其分地解决了社会危害性即违法性判断的逻辑矛盾，并认为“违法是客观的，责任是主观的”，坚持对社会危害性的判断应当仅考虑客观方面的内容而排除主观内容，将主观内容归入责任要素中予以考察。“二元论”虽以三阶层犯罪论为基础，但在社会危害性的判断上与我国四要件犯罪论体系的主客观相统一标准并无差异，同样犯了将主观内容考虑在内的毛病，与“三阶层说”刑法理念相矛盾，其不可取之处显而易见。
结果无价值论可以说完全贯彻了“违法是客观的、责任是主观的”刑法理念，在社会危害性的判断上具有极大的科学性。其以三阶层犯罪论体系为基础，坚持以客观内容作为判断标准，排除了主观内容的影响。但其对特殊问题的分析得出的结论却与司法实践相矛盾，有欠合理性，也正因为这一点未被刑法学界所普遍接受。如在偶然防卫的问题上，该行为在客观上对不法侵害人造成了伤亡、保护了合法权益，与正当防卫行为没有任何区别，则按照该说对该行为同样应当以没有社会危害性而无罪处理，但司法实践却并非如此。
（三）结论
犯罪是以客观行为作为评价对象的，其本质是行为的社会危害性，是一种客观属性。本文通过以上论述，认为对社会危害性的判断，应当在三阶层犯罪论体系的基础上，站在“修正的结果无价值论”立场，坚持以客观行为内容为标准，排除主观内容的影响。①
对社会危害性的判断以客观内容为标准，并非仅以客观行为作为唯一标准的，客观内容同样是多元化的、多方面的。（1）法益。受到损害的或损害威胁的法益性质不同，其社会危害性可定不一样，如侵犯国家安全和生命安全的行为的社会危害性必然大于侵犯财产安全的行为。（2）行为。社会危害性是以客观行为为基础的，“无行为则无犯罪”，行为方式行为、手段、完成形态如犯罪既遂还是未遂（实行终了的未遂还是未实行终了的未遂）等对社会危害性均具有不同程度的影响。（3）行为人的基本情况。行为人的主观因素不能影响社会危害性，并不代表行为人的基本情况对其没有影响。行为人的身份便是特例，如国家工作人员故意杀伤他人的社会危害性便大于普通公民的杀伤行为，此外还有年龄、性别等因素。（4）行为对象。有时行为侵犯对象不同，社会危害性也相差很大。譬如强奸罪，强奸未满14周岁幼女与强奸妇女的社会危害性就具有明显的差异。被害人智力是否正常同样对其具有较大影响。（5）情节。行为的客观情节因素，诸如时间、地点、环境等，对社会危害性亦具有较大影响。如在无人经过的田间小路进行抢劫，显然没有入室抢劫具有更大的社会危害性。行为是侵害还是威胁，即属于实害犯还是危险犯，侵害的程度等对其均有不同程度的影响。
需要说明的是有许多影响行为人人身危险性的情节，如是否惯犯或偶犯、有无前科，是否属于累犯，有无自首、立功、坦白、毁灭罪证、订立攻守同盟等，虽然在某种程度上影响行为人的量刑，但并不影响社会危害性的有无及程度。因为，一般说来，反映社会危害性的情节存在于犯罪行为实施过程中。社会危害性是一种行为属性，对其判断必须立足于犯罪事实。无论社会危害性的有无还是大小，都是由犯罪事实决定的。[6]
参考文献：
[1]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：271.
[2]〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：177-178.
[3]〔日〕大谷实. 刑法概说[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：105.
[4]彭文华.犯罪构成范畴论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：325.
[5]〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译. 北京：中国法制出版社，2005：82.
[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：338-339.
[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 社会危害性作为犯罪的本质，是犯罪论乃至整个刑法学体系的基石，对刑事立法及司法均具有重大意义。但由于社会危害性本身固有的抽象性和模糊性，对其判断标准学界始终未达成一致。随着德日大陆法系刑法学说的引入，我国传统刑法学理论受到重大冲击，社会危害性判断标准更是众说纷纭。综合各学说观点，对社会危害性的判断，应当在三阶层犯罪论体系的基础上，站在“修正的结果无价值论”立场，坚持以客观行为内容为标准，排除主观内容的影响。
关键词： 社会危害性； 三阶层犯罪论； 客观主义； 判断标准
中图分类号： C913.8 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.04.023
一、社会危害性概述
（一）社会危害性的含义
1. 我国传统刑法学理论深受前苏联实质犯罪论的影响，实行主客观相统一指导下的四要件犯罪构成理论体系，目前社会危害性亦成为我国所特有的犯罪论概念。法律是调整人与人之间社会关系的学科，刑法作为我国社会主义法律体系的部门方法之一，主要调整着犯罪社会关系，保护社会主义社会关系不受犯罪行为非法侵犯。传统刑法理论认为，犯罪的本质是行为的严重社会危害性。所以将犯罪行为的社会危害性定义为：对社会主义关系实际或可能造成的损害。
2. 德日大陆法系国家实行构成要件该当性、违法性和有责性三阶层犯罪构成理论体系，其刑法学中并没有社会危害性的概念。但对其综合分析后，不难得出，其所称“构成要件该当性”与我国犯罪论之“刑事违法性”并无差异，其“违法性”①也相当于我国的“社会危害性”。
大陆法系刑法学理论坚持结果无价值论下的法益侵害说，认为社会危害性即违法性是对法益的侵害或者威胁。[1] 恩格斯曾经说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”利益即好处，其虽依附于特定的社会主体，但反应的却是不同社会主体之间的社会关系。因此也可以说，该学说下的“违法性”即侵犯刑法所保护的利益（法益侵害）与我国所称“社会危害性”即侵犯刑法所保护的社会关系并无根本性区别。
但与之不同的是，大陆法系另存在行为无价值论一说，此理论由德国学者威尔泽尔提出，并传入日本成为通说。一元的行为无价值论认为，在违法性的认定上，仅仅根据行为无价值本身就足以认定该行为是否违法，结果无价值仅是行为无价值的偶然产物，没有必要将之考虑在内。“规范违反说”与“一元论”相一致，认为违法性的实质，是违反社会伦理规范或者说违反法秩序。二元的行为无价值论则并不认为仅仅根据行为无价值或结果无价值就能认定违法，应将二者结合起来，即主要以结果无价值为基础同时考虑行为无价值，认为违法性就是违反社会伦理规范的法益侵害。因此，只要没有发生法益侵害的事实，就不违法；在弄清法益侵害的事实之后，如果认为该行为违反社会伦理规范，就可以说具备了实质的违法性。[2] 大塚仁教授也认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或威胁。[3]
（二）社会危害性的特征
根据马克思主义哲学，认识事物应当透过现象抓住本质。社会危害性作为对行为的客观评价，表现形式多种多样，抓住其本质特征，可以更好地认识社会危害性。
1. 社会危害性具有易变性。一种行为的社会危害性及其程度不是绝对的，它会随着社会的发展变化而发生变化。一种行为在不同的社会生活中意义会不同，具体判定主要根据社会发展情况、其对社会生产生活的影响情况而定。所以说社会危害性其实是一个历史的范畴，在某些社会条件下没有社会危害性，而在另外的社会条件下则有社会危害性。在某些社会条件下社会危害性非常大，而在另外的社会条件下社会危害性却很小。这种变化在社会转型时期表现得更加明显。建国初期，我国实行计划经济体制，“投机倒把”行为被国家明确规定为犯罪行为，认为该种行为阻碍国民经济的发展，具有严重的社会危害性。但随着社会的发展，市场经济体系在我国的确立，“投机倒把罪”已被废除，可见其变化之大。社会危害性的变化主要是两方面的变化：其一是本质变化，即有没有社会危害性的问题。其二是量的变化，即危害性大小的问题。
2. 社会危害性具有模糊性。社会危害性作为对行为的价值评价，其依据具有多元性、不确定性。由于社会价值判断的模式不同所以社会危害性也没有统一标准，而且不同的评价主体对同一行为的性质会形成不同的主观评价。社会危害性评价本身就有伦理性色彩，所以外延模糊、缺乏可操作性。
（三）社会危害性存废之争
社会危害性是我国传统刑法学理论的基础概念。刑法学界普遍认为我国刑法学犯罪论以社会危害性为基础，所以刑法学体系被称为“社会危害性中心”体系。但是近几年有些学者开始批判社会危害性概念。主要理由是社会危害性因为标准模糊，具有不确定性和笼统性特点，所以从根本上讲和刑法罪刑法定原则有矛盾之处。
在我国刑事司法实践中，确实存在一些以社会危害性为定罪量刑标准的现象，与罪刑法定原则相违背，但这仅是由于司法人员素质不高，没有真正理解社会危害性在刑法学体系中的作用、没有正确处理好其与“刑事违法性”的关系造成的。笔者认为社会危害性与罪刑法定原则的冲突可以置换为其与形式违法性的冲突，因为罪刑法定原则要求的规范化犯罪类型，而刑事违法性正是犯罪类型化的体现。社会危害性之所以受到众多学者的批判，其主要原因就是社会危害性“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性”，没有明确的判断标准。其实社会危害性之所以能作为我国传统刑法学理论的基石，是因为它为我国刑事法治建设做出了重大贡献，无论是在过去、现在还是未来，都有其存在的价值。总结而言社会危害性存在的三大价值：一是区分正当行为和非法行为；二是根据危害程度区分一般违法行为和犯罪行为；三是根据危害大小决定量刑轻重。笔者同时认为，社会危害性在刑事立法阶段对行为的出入罪判定也具有重要意义。
二、社会危害性的阶段性判断分析
从我国刑法第13条规定可以看出，我国的犯罪概念呈现“社会危害性+刑事违法性+但书”的结构形式，体现了对社会危害性的判断在刑事立法和刑事司法不同阶段地位各部相同。[4]通过对社会危害性在不同阶段的判断问题分析，也解决了其与罪刑法定原则的冲突，使之更加协调统一。
（一）刑事立法阶段
刑法是规范犯罪社会关系，保护相关法益的法律文件，其任务是打击侵犯刑法所保护法益的社会危害性行为。“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。[5]刑事立法者是逐步将具有相当社会危害性的行为纳入刑事法律规范使之类型化的。从本质上看犯罪最终侵害的对象是社会关系，而刑事惩罚则是社会为了正常生存而对犯罪人的防卫加制裁。这种制裁的必要性由立法者根据需要规定。立法机关可以根据需要把普通的过错行为认定为应收刑法惩罚的犯罪行为。刑事立法所关注的便是达到一定程度的社会危害性行为，将之纳入刑罚体系，予以恰当惩罚以发挥刑法保护功能。所以刑法以社会危害性为标尺的，对社会危害性的判断亦应当以立法之时存在的行为为限，对于以前存在而现在不存在的行为不应当作为社会危害性的判断对象，将来的行为同样应当排除在外。可以说，在刑事立法阶段对社会危害性的判断，体现了其“入罪”功能，揭示了行为被纳入刑法犯罪视野的内在正当性。在刑事立法层面，需要根据社会危害性来认定何种行为为犯罪并且应当如何处罚。
对于立法者而言只有结合刑事违法性，才能将纳入刑罚的社会危害行为明确具体并类型化，从而为司法机关刑事司法提供了具体的可操作性标准并限制法官适用刑法的恣意性，也为社会大众能准确预测自己行为的后果，积极守法提供了依据。所以在行事立法阶段社会危害性决定刑事违法性，是判断行为是否具备刑事违法性的前提和根据。
（二）刑事司法阶段
社会是变化发展的，社会危害性也随着社会的发展、社会条件的变化而变化。但是由于刑事立法的废、改工作相对滞后，类型化的刑事法律规范无法及时规范新出现的具有社会危害性的行为，这导致社会危害性与刑事违法性无法协调一致。这主要表现为：新出现的行为并不一定同时具有社会危害性与刑事违法性，而只具其一。此时如何评价这种行为才能合理合法是一个问题。但是并不能因此就认为社会危害性与刑事违法性完全对立、不可调和。如何在刑事司法中实现二者的协调统一，对保障人权具有重要意义，对社会危害性的判断问题亦具有十分重要的价值。
在刑事立法阶段，行为的社会危害性发挥了主要作用。但在刑事司法阶段，对社会危害性的判断必须尊重罪刑法定原则的主导地位，即在刑事违法性的基础上认定社会危害性的有无及大小。换言之，判断社会危害性应以刑事违法性为前提。这是罪刑法定原则提出的必然要求。但是也有例外，如果行为虽有刑事违法性但是没有社会危害，可能会对行为人不利，此时可以通过但书个案矫正以充分保护人权。所以社会危害性其实也约束着刑事违法性，以防止其走向罪刑法定的反面。
笔者认为在司法实践中可以遵循以下原则：在区分罪与非罪时，应当同时坚持这两个标准：在区分此罪与彼罪时，应以刑事违法性标准为主要标准；在认定罪轻或罪重时应以社会危害性为主要标准。
总而言之，在刑事司法阶段对社会危害性的判断，要以刑事违法性为基点。与我国传统四要件犯罪论体系相比，大陆法系的三阶层犯罪论体系则更好地体现了这一判断原则。鉴于刑事立法阶段对社会危害性判断的前瞻性还有待于进一步的研究，本文也重点从刑事司法阶段对社会危害性的判断予以分析。
三、社会危害性判断标准分析
（一）中西各学说介绍
1. 主客观相统一论。我国传统刑法学坚持马克思主义哲学的基本立场，实行主客观相统一的四要件犯罪论体系。认为对社会危害性的考量不仅仅局限于客观损害和威胁，而且还包括行为人的主体要件和主观要件。即对社会危害性的判断，应综合主观要件与客观要件的各种因素予以认定。
2. 结果无价值论。结果无价值论坚持彻底的客观主义立场，它与行为无价值论相对应。大陆法系刑法学普遍以行为无价值论和结果无价值论为分析行为社会危害性的两种基本的研究方法。结果无价值论以刑法主要任务是保护社会生活利益为逻辑起点，认为判断行为是否具有社会危害性和违法性不能从行为人主观来判断。只需考虑客观上该行为是否造成侵害或威胁到法益。因为必须从法官（即科学的一般人）的立场来判断，只能从客观角度来考虑，无需考虑行为人主观因素。换言之，如果行为人的行为没有造成法益的侵害或者威胁，即使行为人具有严重的主观恶性或该行为严重违反伦理规范，也不应认为具有违法性或社会危害性。即对社会危害性的判断严格坚持客观标准。
3. 行为无价值论。与结果无价值论相反，行为无价值论的基本出发点是犯罪行为都是严重违反社会伦理规范的行为，它有违反道德的元素，所以评判社会危害性时应当从一般人的立场出发综合行为人当时的各种实际情况来认定。（1）绝对的行为无价值论，即“一元论”相当于主观主义，以行为人的主观恶性来判断社会危害性，有违“有行为则有罪责，无行为则无罪责”的刑法理念，早已被刑法学界所摒弃，现在已无人主张，本文也不再对其予以论述。（2）修正的行为无价值论，即“二元论”则将行为无价值论和结果无价值论结合起来，认为对社会危害性的判断，不能仅仅考虑结果无价值或者行为无价值，应将两者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份及其主观心态等，但其认为最终起决定作用的还是行为人的主观以及行为形态是否合乎道德伦理规范。可以说，“二元论”相当于我国传统刑法学的“主客观相统一论”的立场。
（二）各学说的综合评判
我国传统刑法学理论对社会危害性的判断坚持主客观相统一的标准，是建立在我国实行的四要件犯罪论体系之上的，可以说对社会危害性的判断应当按照四要件类型化的体系进行分析，综合主观方面和客观方面的因素予以判断。但当仅依靠客观方面因素无法判断社会危害性的时候，便以主观方面为依据加以认定，考察行为人是否具有主观恶性，如果有便认定具有社会危害性，从而以犯罪处之。由此可知，主客观相统一标准完全混淆了社会危害性（违法性）与行为人主观责任的关系，使社会危害性的判断标准更加模糊。另一方面，四要件犯罪论体系中并没有社会危害性的概念，社会危害性只是从构成要件中抽象出来的一种价值评价，使其判断标准更具有极大地模糊性和不可操作性。
此外，主客观相统一论在社会危害性的判断上加入了主观因素的内容，使社会危害性更显内涵含混、外延模糊，从而导致对其判断更加无所适从。我国传统刑法学把社会危害性看成行为的客观属性（认为是一种客观事实）但另一方面又认为社会危害性的有无及程度还包括行为人主观方面的要件在内。也就是说在判断行为的客观属性时，又加入了行为人主观要素在内，从而导致客观属性主观化。不可否认，行为是受行为人主观意识支配下做出的，但社会危害性仅是行为对刑法所保护的社会关系或法益的实质损害或现实威胁，是行为的客观属性，那么对其判断，便不应再将主观内容考虑在内。行为是主观的客观表现，两者是内外的统一，如果对客观行为予以评价后，再对主观内容予以评价，在逻辑上势必造成重复判断。另外，考虑主观因素的内容，在有些犯罪行为认定上不能不说具有主观归罪之嫌。如不能犯问题，该行为在客观上不可能对社会关系或法益造成损害或者损害的威胁，不具有任何社会危害性，并非刑法关注的对象，但若按照主客观相统一的标准判断，将行为人的主观恶性考虑在内，必然认定为具有社会危害性而成为犯罪。
大陆法系国家推崇的三阶层犯罪论体系，在一定程度上讲恰如其分地解决了社会危害性即违法性判断的逻辑矛盾，并认为“违法是客观的，责任是主观的”，坚持对社会危害性的判断应当仅考虑客观方面的内容而排除主观内容，将主观内容归入责任要素中予以考察。“二元论”虽以三阶层犯罪论为基础，但在社会危害性的判断上与我国四要件犯罪论体系的主客观相统一标准并无差异，同样犯了将主观内容考虑在内的毛病，与“三阶层说”刑法理念相矛盾，其不可取之处显而易见。
结果无价值论可以说完全贯彻了“违法是客观的、责任是主观的”刑法理念，在社会危害性的判断上具有极大的科学性。其以三阶层犯罪论体系为基础，坚持以客观内容作为判断标准，排除了主观内容的影响。但其对特殊问题的分析得出的结论却与司法实践相矛盾，有欠合理性，也正因为这一点未被刑法学界所普遍接受。如在偶然防卫的问题上，该行为在客观上对不法侵害人造成了伤亡、保护了合法权益，与正当防卫行为没有任何区别，则按照该说对该行为同样应当以没有社会危害性而无罪处理，但司法实践却并非如此。
（三）结论
犯罪是以客观行为作为评价对象的，其本质是行为的社会危害性，是一种客观属性。本文通过以上论述，认为对社会危害性的判断，应当在三阶层犯罪论体系的基础上，站在“修正的结果无价值论”立场，坚持以客观行为内容为标准，排除主观内容的影响。①
对社会危害性的判断以客观内容为标准，并非仅以客观行为作为唯一标准的，客观内容同样是多元化的、多方面的。（1）法益。受到损害的或损害威胁的法益性质不同，其社会危害性可定不一样，如侵犯国家安全和生命安全的行为的社会危害性必然大于侵犯财产安全的行为。（2）行为。社会危害性是以客观行为为基础的，“无行为则无犯罪”，行为方式行为、手段、完成形态如犯罪既遂还是未遂（实行终了的未遂还是未实行终了的未遂）等对社会危害性均具有不同程度的影响。（3）行为人的基本情况。行为人的主观因素不能影响社会危害性，并不代表行为人的基本情况对其没有影响。行为人的身份便是特例，如国家工作人员故意杀伤他人的社会危害性便大于普通公民的杀伤行为，此外还有年龄、性别等因素。（4）行为对象。有时行为侵犯对象不同，社会危害性也相差很大。譬如强奸罪，强奸未满14周岁幼女与强奸妇女的社会危害性就具有明显的差异。被害人智力是否正常同样对其具有较大影响。（5）情节。行为的客观情节因素，诸如时间、地点、环境等，对社会危害性亦具有较大影响。如在无人经过的田间小路进行抢劫，显然没有入室抢劫具有更大的社会危害性。行为是侵害还是威胁，即属于实害犯还是危险犯，侵害的程度等对其均有不同程度的影响。
需要说明的是有许多影响行为人人身危险性的情节，如是否惯犯或偶犯、有无前科，是否属于累犯，有无自首、立功、坦白、毁灭罪证、订立攻守同盟等，虽然在某种程度上影响行为人的量刑，但并不影响社会危害性的有无及程度。因为，一般说来，反映社会危害性的情节存在于犯罪行为实施过程中。社会危害性是一种行为属性，对其判断必须立足于犯罪事实。无论社会危害性的有无还是大小，都是由犯罪事实决定的。[6]
参考文献：
[1]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：271.
[2]〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：177-178.
[3]〔日〕大谷实. 刑法概说[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：105.
[4]彭文华.犯罪构成范畴论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：325.
[5]〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译. 北京：中国法制出版社，2005：82.
[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：338-339.
[责任编辑、校对：杨栓保]
