化学阉割合理性探析
于金玉
摘要：“化学阉割”在全球范围内被越来越多的国家接受，但是各国具体实施办法并不相同，有的类似“主刑”，可以选择代替监禁刑;有的则类似“附加刑”，刑前或者刑后均可适用。关于“化学阉割”的争议从未停止过，主要在人权、有效性、公平等方面存在争议。化学阉割的本质在于矫正预防，符合风险刑法基本理念，顺应了刑罚发展的基本趋势，且事前预防能够有效预防犯罪，其存在具有合理性。
关键词：化学阉割;风险刑法;刑罚;预防犯罪;人权
中图分类号：D971.2;DD911 文献标识码：A文章编号：1003-2177（2020）22-0018-04
2013年，《素媛》在韩國上映，影片中素媛的遭遇再次引发了人们关于儿童性侵案件的讨论。电影《素媛》的原型是震惊韩国社会的“娜英案”，该案推动了韩国《性暴力犯罪者的性冲动药物治疗相关法律》的通过，又称化学阉割法案。“化学阉割”在韩国得到了立法认可，使得韩国成为亚洲第一个确立“化学阉割”的国家。这也使得“化学阉割”这一在上世纪就已经在美国实行的刑罚在我国社会引起了热议。时至今日，关于“化学阉割”的争议也未停止，化学阉割是什么？其主要争议是什么？是否具有合理性？让我们带着这些疑问，一探究竟。
1化学阉割概述
化学阉割（Chemical Castration）不同于我国古代的物理阉割，主要是指通过注射或者口服抗睾酮药物，降低男性荷尔蒙（睾酮）的产生，从而使其失去性欲和性能力。目前几乎没有阉割刑作为法定刑种写入一国刑法的国家，但是有许多国家在事实上将其作为刑事责任承担的一种方式，世界范围内具有代表性的国家有美国和韩国。
1.1美国：MPA疗法
早在1966年，美国便对一个具有恋童癖的病人进行化学阉割的治疗，这是美国第一例采取药物治疗的案例。化学阉割使用的药物名为“醋酸甲氢孕酮”，直到1992年，醋酸甲氢孕酮才能以“德普乐”的商标获得美国政府的药物认可。1996年，加利福尼亚州通过了化学阉割法案，成为美国第一个确立该制度的洲。此后，佛罗里达州、爱荷华州、蒙大拿州、俄勒冈州、路易斯安那州、佐治亚州、威斯康辛州等分别确立了化学阉割制度，并且适用对象从性侵儿童犯罪进一步扩大至所有的性侵犯罪。在美国，醋酸甲氢孕酮，英文简称为MPA，化学阉割又称MPA疗法，即“它只是一种医学治疗手段，而非传统上的肉刑。它不会破坏受刑者身体的完整性，也不会永久伤害其性功能[1]。”
众所周知，美国是联邦制国家，每个州的立法不尽相同。化学阉割制度在美国各州的立法各具特色，主要体现在刑罚的执行程序、刑罚对象、药物治疗的刑法地位、行刑替代以及行刑保障上。但总的来说，美国各州在确定实施化学阉割之前会进行甄别犯罪者是否应适用化学阉割，如果适用该刑罚，应该告知犯罪者化学阉割的危害以及其有进行选择的权利——选择化学阉割还是监禁刑，只有当犯罪者选择了此种刑罚，才可对其适用。在甄别的过程中，则要考虑刑罚对象的问题，各州在被害人年龄和性犯罪者是否为再犯上有立法差异，如加利福尼亚州要求被害人应为不满13周岁，而佐治亚州要求被害人在17周岁以下;在确定执行化学阉割后，每个州的行刑保障也有所不同，如果罪犯在释放后逃脱“治疗”的，有的州会对其进行一定的惩罚，这种惩罚通常为撤销假释、缓刑或者作为二级重罪重新进行处罚，例如路易斯安纳州和佛罗里达州，而有的州并未予规定，例如加利福尼亚州、佐治亚州。
1.2韩国：药物治疗法案
与美国相同，韩国通过化学阉割法案的初衷也是为了更好地预防与制止性侵儿童犯罪。2011年7月，韩国通过了《性暴力犯罪者的性冲动药物治疗相关法律》，给予法官在判决强制猥亵16岁以下儿童罪犯的同时令其接受化学阉割[2]。该法案又称化学阉割法案，因为是在《预防和治疗针对儿童实施的性暴力犯》的法律基础上修改制定而成。2012年5月23日，一位曾数次强奸女童的罪犯被进行了化学阉割，自施行相关法规以来，这是韩国首例实施化学阉割的案件，也是亚洲国家首次使用化学阉割[3]。
因与美国国家体制的不同，韩国的化学阉割法案适用全国。该法案对一些心理、生理上存在问题的性暴力犯罪者，尤其是对不满16周岁的儿童实施性侵犯的罪犯，根据其具体问题区别实施药物治疗。在适用对象上，该法案第4条第1款规定：性冲动药物治疗的对象是19岁以上的患有性紊乱症的性犯罪者，同时必须是存在再犯性犯罪危险性的人，但是并不限于累犯和惯犯，还包括初犯;在治疗程序上，无论是刑前还是刑后，检察院都可依据法案的具体规定申请法院对被告人判决进行药物治疗，但是在刑后即对于已经在羁押的罪犯必须取得患者自身的同意才可以对其进行药物治疗;在治疗的执行上，应由医生根据《医疗法》的规定诊断和处方开药，精神健康专家和其他专家也会对其进行相关的心理疏导，由当地的保护观察官执行命令，在执行前再次向被执行者解释该治疗的周期、效果、副作用等;在治疗的保障上，法案规定接受治疗的性犯罪者在治疗期间不得适用能对该药物产生抵消或者减少的药，如若违反相关的规定，处七年以下有期徒刑或2000万韩元以下的罚金。
综上，根据美国和韩国关于化学阉割的规定，我们可以看出化学阉割作为刑事责任承担的一种方式在两国的规定并不相同，美国有的州是在刑前将其作为一种选择，若选择化学阉割则可以代替监禁刑;韩国则是根据法案规定，在刑前或者刑后都可以选择是否适用化学阉割。如果将其作为一种选择可以代替监禁刑，其实是将化学阉割作为主刑的一种，如果是刑前刑后均可适用，化学阉割则是类似于罚金刑，作为一种附加刑而存在。无论是哪一种，都是将化学阉割作为承担刑事责任的方式之一，故化学阉割的本质仍是一种刑罚。
2化学阉割的是与非
2.1反对者的声音
化学阉割作为阉割刑的一种方式，虽然摆脱了传统物理阉割（宫刑）“对人体器官的剥夺”这一致命缺陷，但是其在某种程度上仍侵犯了执行人的性权利，因此受到了人权组织的极力反对，这也使其备受争议，主要有以下三点：
2.1.1侵犯人权
保护人权不受侵犯要求我们应坚持禁止酷刑原则。美国宪法修正案确立了“禁止酷刑和非常刑罚原则”，联邦最高法院在Furman诉乔治亚州的案件中，确立了判断残酷和非常刑罚的三个标准：该刑罚是否具有内在的残酷性;刑罚是否与罪行相当;刑罚是否过剩。反对者认为，化学阉割据此应属于酷刑。首先，治疗药物能够剥夺受刑人的生育权，同时还会带来一些其他的副作用，并且有的副作用尚未查证，故具有内在残酷性;其次，很多州并没有明确规定实施化学阉割的终止时间，很多时候一旦终止用药，罪犯恢复性能力便有重新犯罪的可能，而法院为了使罪犯终生不犯，会让罪犯终生接受化学阉割，相当于终身刑罚，太过严厉。最后，化学阉割并不适用所有的罪犯，有的罪犯实施犯罪并非源于性欲，这时药物注射并不能实现降低性犯罪率的立法目的，因此属于多余的刑罚。
2.1.2有效性存疑
据瑞典、冰岛、丹麦和挪威四国统计数据显示，“化学阉割”可以有效减少恋童癖者犯案的次数，当地此类案件发生率已经由40%减少到了5%[4]。但是反对者认为此数据存在一定的瑕疵。一方面，化学阉割治标不治本，一旦药物停止之后，罪犯的再犯率会有戏剧性的反弹;另一方面因为跟踪调查再犯率的数据源自于罪犯的自述，很多罪犯为了逃避处罚可能会瞒报，并且在跟踪调查中，对罪犯具有一定的监督作用，因此真正影响再犯率的不仅仅是药物注射的作用，更多的是心理作用。
2.1.3有违公平
化学阉割的原理在于向受刑者注射药物降低受刑者的雄性激素，抑制其性欲，从而降低其犯罪欲望，但是在有的国家，例如美国，女性也可以构成强奸罪，然而药物治疗并不适用于女性，因此女性难以以“接受化学阉割”为由换取假释、缓刑等，因此这有违男女平等的基本原则，不利于实现司法公平公正。
2.2支持者的声音
面对质疑，支持化学阉割的人主要从以下三点予以回击：
2.2.1能够有效预防再犯罪
化学阉割在世界范围内越来越受欢迎的一个重要原因在于它对遏制犯罪具有明显的效果。从1989年到1966年，丹麦监狱共有26名性犯罪囚犯选择了接受荷尔蒙注射，其中16人获得了缓刑，这16人中，后来只有1人再犯。此后数十年来不断有人针对接受化学治疗的性侵罪犯进行调查研究，无一例外，接受调查的执行化学阉割的性侵罪犯的再犯率远低于接受监禁刑的罪犯出狱后的再犯率。
2.2.2并非酷刑
美国马歇尔大法官曾说：“惩罚残忍及非寻常与否取决于那些完全了解惩罚目的和责任的人们是否会认为该惩罚是令人震惊的、不公平的以及不能接受的。”因此，很多人排斥化学阉割是因为完全不了解它，并没有完全了解它的治疗过程。首先，化学阉割是可逆的，一旦停止用药，其性功能和生育权是可以恢复的;其次罪刑是相当的，化学阉割治疗不会漫无目的的对犯罪分子强加使用，其适用时有严格的条件限制，只对符合严格条件、进入社会很容易再犯罪、具有一定社会危险性的被告人适用，并且被告具有选择权;最后，该治疗实际上是在帮助犯罪分子，对实现立法目的具有积极意义，诚然该治疗并非适用所有性犯罪者，但是如果我们只是将它看作是一种治疗的话，就不会纠结过剩的问题了。
2.2.3行刑成本低
相比于监禁刑，实施化学阉割的成本要低得多。一方面现在大多数国家的监狱已经处于负荷状态，在实施化学阉割预防犯罪更具效果的前提下，实施化学阉割的罪犯可以不用住在监狱，缓解监狱的紧张状态;另一方面，实施化学阉割的药物成本并不高，经过有效计算，用于一名罪犯一年化学阉割药物的费用要远低于一名罪犯呆在监狱里所需要的费用。并且在有的国家用于药物治疗的费用需要罪犯自己承担，国家并不承担，这更有利于减少国家的支出。
3化学阉割并非历史的退步
化学阉割自出现开始便伴随众多争议，但是随着越来越多的国家开始实施化学阉割，说明其并非反对者所说那般不堪。存在即具有合理性，符合历史发展的基本潮流。
3.1符合风险刑法基本理念
法律本来就是社会的产物，因此风险刑法的存在是以风险社会为基础的。风险社会是社会由工业化进入现代化的产物。“风险社会理论乃是一种以风险现象作为切入点，来展开对20世纪中期以来人类社会（尤其是西方社会）所经历的社会转型的解读的普遍理论;它是一种关于后工业化时代的现代性的理论，而不是单纯的关于风险的理论[5]。”因此，风险社会最集中的表现不仅仅在于风险，更是这种风险带给民众的不安全感。在缺乏物质基础的工业化年代，民众的不安全感是饥饿，而在經济高速发展的今天，民众的不安全感更多的来源是危险。因此，“安全”在社会之中变得尤为重要[6]。风险社会理论对各个学科都具有重要的影响，推动着各个学科的变革，当然刑法也不例外，因此“风险刑法”应运而生。“风险刑法理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念，而是安全问题。”故风险刑法的重心便是社会安全。但是“风险刑法”自产生之起，即伴随着巨大的争议，认为其与刑法的基本原则、刑法的谦抑性等格格不入。但笔者认为，虽然我国学者对于风险刑法褒贬不一，但有一点不可否认，不承认风险，最终的结果就会使得民众承受这些风险。马克思主义辩证法思想教会我们看待事物应辩证看待，不能全盘接受也不能全盘否定。法律是顺着社会的发展而变化的，上层建筑终究是由经济基础决定的，因此尽管风险刑法如今备受争议，但以社会安全为重心的风险刑法则是顺应时代潮流的产物，只是尚未建构符合中国的风险刑法规范罢了。
贝克对风险问题的关注实际上是想透过风险的视角来解读社会的基本特质，以发展新的理论，来理解今天正在转变我们社会的这些新发展。也就是说其是想透过现象查看本质，进而寻求解决办法。“风险”并不是指特定的危险，而是指一种不确定性，例如化学阉割针对的并不一定是性侵者再犯的危险，而是其对不特定对象再犯的危险，这便是“风险”。这些“风险”给社会带来了不安全感，比如那些不能够控制自己性行为的有性侵前科的人，他们的存在就增加了社会的不安全感。
在风险社会理论中，风险的感知和实在的风险并不是简单的对应关系，而现今社会，政府对公共问题的决策和有限资源的配置，主要取决于民众对风险的感知，因为社会群众的不安全感是国家更应该关注的事情，否则社会的恐慌一旦造成了社会动荡，后果不堪设想。“在风险社会中，对风险威胁的感知，不仅塑造了人们的思想与行动，也直接决定着制度的建构。”这一点，在众多设立化学阉割的国家能够体现。比如韩国，正是因为“素媛案”带给社会民众对风险的感知，害怕自己的孩子生活在不安全的社会中，国家为解决民众的不安全感，通过了化学阉割法案。这就是风险推动制度建构的体现，体现了预防，也是法益保护前置化的体现，符合风险刑法景观。
综上，风险刑法与现在刑法的关联应该在于安全，为了社会安全而去预防风险（不安全）。性侵者再犯的最大的风险是其对不特定对象再犯的危险，给群众带来了极大的不安全感;而为防止性侵者再犯而实施化学阉割，是政府对公共问题的决策和有限资源的配置，以去预防风险，保障社会安全。因此，“化学阉割”符合风险刑法的基本理念，是经济、社会、科技高度发展下应对风险的产物。
3.2顺应刑罚的发展趋势
古代社会，盛行肉刑。肉刑制度是我国古代重要的刑罚制度，而宫刑是五大肉刑之一。宫刑是指破坏犯罪者性能力和生殖能力的刑罚。一般是男子去势，女子幽闭[7]。对男子而言，宫刑即为现在的物理阉割。但是随着时代的进步，现代社会早已放弃了肉刑，选择了监禁刑。这是因为相信监禁刑能够有教化犯人的作用。“监禁刑的广泛适用，标志着刑罚的根本理念就从对罪犯的肉体惩罚，或者说威慑转向关注罪犯的灵魂改造。”然而随着刑罚的再发展，社区矫正、前科登记、社区公告等制度出现，均体现了预防刑的作用。在惩罚性侵犯罪上，许多国家也采取了社区预防制度，在监禁刑期结束、回归社会以后，由社区负责监管性侵罪犯，这种预防的本质也是对罪犯进行事后的控制，对一些生理或者心理上存在问题的性侵者作用有限。在此基础上，有学者提出对性侵犯罪人的监管应扩张至社会的观点，并且由事后控制转向事前预防的观点。而化学阉割恰好满足了这一点，其本身对于罪犯性权利的暂时性剥夺体现了刑罚的惩罚性功能，但是其本质意义在于对罪犯的治疗，使其逐渐学会控制自己的性行为，这体现了矫正预防的价值。从古代肉刑到监禁刑再到社区监禁等类预防刑，体现了刑罚发展的多样性，同时体现了刑罚的着重点从惩罚到预防的变化，而化学阉割对性侵罪犯的矫正与预防再犯的功能符合刑罚发展的基本趋势。
3.3事前“预防”能够有效遏制性侵犯罪
事后严惩已经缓和不了性侵案件的严峻形势。根据国家统计局发布的《中国统计年鉴》，2007年至2016年，我国公安机关立案的强奸案件数量每年平均为32151年，即强奸案件立案的间隔只有十六分钟。然而强奸罪只是众多性侵害案件中的一类，并且还有很多女性受到侵害也会碍于种种原因最终选择不报案。尽管如此，强奸类案件在我国人身伤害类犯罪中排名前三，可见我国性侵案件数量可见一斑。另一方面，有数据显示，性侵案件的再犯率一直较高，我国有学者对2006年1月至2016年1月曾因性犯罪受到刑事处罚后再次实施犯罪的7036名罪犯的相关统计，性侵害犯罪的再犯率约为7.9%[8];另一项针对724名性侵罪犯12.5年的再犯率研究显示，性侵害犯罪的再犯率甚至高达21%[9]。
不仅在中国，性侵案件的严峻形势是一个全球性的问题，也一直触碰着全球民众敏感的神经。据美国加州官方统计，全球登记在册的总罪犯约为66000人，而其中约33000人属于性侵儿童的罪犯，这些罪犯当中，50%的人会在假释后的第一年内再犯，而在假释后的第二年，这一数字将上升到80%。
据此可知，性侵犯罪数量大、性侵罪犯再犯率高，即使在严打严惩之下，性侵犯罪形势依旧严峻，说明传统的监禁刑对于改造罪犯、预防犯罪的效果并不佳。很多性侵者在实施性侵害时，是控制不住自己的性欲的，比如娈童者一旦与儿童接触即可能产生难以控制的性欲，而这种性欲往往无法从主要提供成人性服务的营业场所得到满足。因此越来越多的国家意识到，对于一些无法控制自己性欲的犯罪者，重点不在于事后惩罚，而在于事前治疗和预防。
事前预防能够有效降低犯罪率。在化学阉割全球化的进程中，多项调查数据显示，实施化学阉割后，性侵犯罪的再犯率可以降低到5%以下，对遏制性侵犯罪具有有效效果。例如据瑞典、冰岛、丹麦和挪威四国统计数据显示，“化学阉割”可以有效减少恋童癖者犯案的次数，当地此类案件发生率已经由40%减少到了5%。同时，对严重性侵者实施化学阉割也有效缓和了民众的紧张情绪，减少民众的不安全感。
综上，化学阉割的存在具有一定的合理性，符合风险刑法的基本理念，顺应了刑罚的发展趋势，并且实践证明事前风险的预防更能够有效抑制性侵行为。至于我国是否要将化学阉割载入刑法或者如何构建一套合理的化学阉割的执行体系，应该说宜缓不宜急。虽然我国严峻的性侵犯罪的形势急需改善，但是就目前的国情而言，化学阉割在中国并没有被大多数民众知晓和认可，并且一项制度的本土化是一个庞大的工程，并不是将别国的经验直接搬过来就好，而是需要大量的调查研究以提供数据支持和理论指导，故化学阉割的本土化构建也任重道远。尽管如此，但我们不能说化学阉割并非是历史的后退，它与我国古代的宫刑是截然不同的刑罚：化学阉割不仅在于惩罚，还在于治疗和预防;不仅不摧残肉体，对身体机能的破坏还可逆;不仅不强制实施，性侵罪犯还具有选择权。
4结语
为了写这篇论文，笔者去观看了《素媛》这部电影。没看电影之前以为受害人要求给予性侵者重罚是本着某种意义上“报复刑”的态度，但是当看到素媛跟心理医生说：“坏叔叔再出现怎么办，光想想都害怕，希望法官大人能判他重罪”时，明白了如果不严惩性侵者，素媛就无法安心、坦然地活在这个世上。而这世界上，又有多少个素媛呢？她们每天都会处于一种焦虑之中，甚至有的最终选择了自杀。所以当社会的个体已经有不安全感的时候，法律，作为现代国家治理的手段，是不是应该有所改变呢？社会契约论下，每个公民将自己的部分权利让渡，是为了一个社会的稳定和谐，是为了自己的人身安全能够得到最基本的保障。因此在犯罪人权利和社会安全的冲突之下，应首先保障社会安全，其次保障犯罪人的权利。基于此，韩国公开了“素媛案”凶犯赵斗淳的长相，理由为“国民安全大于罪犯的肖像权”，而赵斗淳案发时，韩国公开特定暴力犯罪嫌疑人面部的法规尚未出台;上海出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意見》，理由为“性侵未成年人犯罪再犯的可能性高，而且利用职业便利实施的犯罪隐蔽性更强”，该从业限制制度系全国首个省级层面的相关制度。
虽然化学阉割制度在我国的实行还任重道远，但是并不代表我们不能借鉴，更不表示其在历史进程中是一种退步。相反，化学阉割是科技进步的产物，符合风险刑法的基本理念，顺应了刑罚的发展趋势。只是构建一套完整合理的实施制度尚需要时间，需要吾辈努力。
最后，借用王学文法官的一句话：“惟愿每一个纯真的童年都能明媚而芬芳，愿每一个美好、善良的儿童都能被这个世界温柔以待。这是我们的夙愿，也是我们的使命[10]。”
参考文献
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[10]王学文.愿你被世界温柔以待：电影《素媛》有感[J].山东审判，2016（3）：120.
（责编：赵露）
