律师解疑

    王登山

    问题

    问：新司法解释出台后，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，法院如何处理？

    2015年10月，发包人与承包人签订合同，约定由后者承建某厂房;11月，承包人与建业公司签订《施工协议》，将其承包的厂房工程全部转给建业公司。

    2017年9月，建业公司施工完成，工程经验收合格并投入使用。12月，承发包双方签订《结算协议》，达成结算价1.5亿元，约定2个月内付清全部工程款。

    截至付款绝限，发包人仅实付承包人6000万元，导致承包人资金链断裂，无力支付建业公司施工款。

    建業公司直接起诉发包人，主张工程款。

    请问：新司法解释出台后，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，法院如何处理？

    律师观点：

    1.承包人与建业公司系非法转包关系，建业公司系实际施工人。

    承包人将其承包的全部工程转给建业公司，构成非法转包，两者签订的《施工协议》无效，建业公司系实际施工人。《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《建设工程司法解释一》第4条规定，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

    2.因工程验收合格，实际施工人有权主张工程款。

    根据《建设工程司法解释一》第2条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案《施工协议》无效，但工程验收合格，实际施工人有权向转包人主张工程款。

    根据《建设工程司法解释一》第26条第2款，实际施工人还可以突破合同相对性，直接起诉发包人。本案实际施工人已投入人财物完成工程建设，该成果由发包人享有，实际施工人有理由向发包人直接主张权利。

    3.根据新司法解释，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，法院不仅须追加转包人为第三人，还须查明发包人欠付转包人的工程款数额。

    《建设工程司法解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    该条解释对《建设工程司法解释一》第26条第2款进行了大幅修正，将“可以”追加修改为“应当”追加，要求法院追加转包人等主体为第三人，以查清全案事实，纠正司法实务中各地法院可加可不加的做法;还要求法院在查明发包人欠付转包人的工程款数额后，再进行判决，防止法院未查清各方债权债务就径自判决，导致判决无法执行，以落实对实际施工人的债权保护。

    本案中实际施工人虽未起诉转包人，但法院仍应追加转包人为第三人，并在查明发包人欠付转包人的工程款数额之后，再判令发包人在欠付范围内，向实际施工人承担责任。