韩国传贳权制度及对中国“典权入典”的启示
陈耀东 吴迪 龚淋
[摘要]传贳权制度是韩国一项特有的物权制度，与我国典权既有差异，也有一定的相似性，在法律性质以及融资等方面有着异曲同工之妙。我国在民法典制定过程中，应将典权制度从习惯法上升为成文法，并纳入到未来民法典之中。就借鉴韩国传贳权制度的具体情况而言，典权取得上，应采登记要件主义；典金设计上，赋予当事人典金增额或者减持之权；典权消灭上，构建典权人消灭通告制度。
[关键词]韩国；传贳权；中国；典权入典
[中图分类号]D9123[文献标识码]A[文章编号]1002-2007（2018）04-0053-06
[收稿日期]2017-06-06
[基金项目]2014年度天津市政府决策咨询重点课题《天津市城乡统一建设用地市场的践行模式、法律风险与制度建构研究》，项目编号：zfzx2014—1；南开大学法学院双一流建设项目科学学位创新计划课题《农村宅基地使用权流转试点样本分析》，项目编号：96172182。
[作者简介]1.陈耀东，男，南开大学法学院教授，博士生导师，研究方向为不动产法与民商法学研究；2.吴迪，男，南开大学法学院在读博士，研究方向为土地法学研究；3.龚淋，女，中国民航大学法学院在读硕士，研究方向为民商法学研究。（天津300350）
一、韩国传贳权性质的演变及定位
（一）传贳权法律属性定位：从债权到物权
传贳权始于韩国首尔的租赁习惯。1876年，《韩日修好条规》签订，开港场和居留制度在韩国建立起来。农村人口日益向城市集中，房屋开始紧缺。无力购房者与多套房屋所有者形成交易需求，传贳权制度的设计也因此符合了双方的需要。一方当事人在不转移不动产所有权的情况下享受物之利益；另一方当事人虽然不购买该不动产，但可以有效利用该不动产。没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的“效率”，传贳权作为一种满足双方需要的租赁习惯得以形成和发展。而此时，韩国处于日本控制之下，人口的大规模流动使得传贳权这一房屋租赁习惯在全国推广开来。20世纪初，传贳权制度得到进一步发展，但并无成熟的立法，仅仅作为一种租赁债权习惯存在。正如1910年日本当局经过对韩国习惯调查之后做出的《习惯调查报告书》中传贳权的定义：“传贳和月贳韩国有着被称为“传贳和月贳”的独特租房制度。“月贳”就是每月支付一定房租的制度，在签订月贳合同时，一般也须支付押金，押金越多，月租就越少，从而可以调整押金和月租的金额分配。当押金金额高达一般传贳金一半程度时，也被叫做“半传贳”。押金和传贳一样，在租房合同到期时全额返还，一旦出现不能支付月租的情形，将会从押金里扣除相应的金额。是韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人不支付租金，而是按照不动产时价的一半或者70 %-80 %的金额支付给房屋主人，从而占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同。”[1]（26～40）
由此可见，此时的传贳习惯被认为是一种类似租赁债权的制度。随后，房屋继续出现供不应求的局面，传贳习惯调整下的传贳权人即利用不动产使用价值的当事人，其利益和安全得不到保护，经济上愈加弱势。为了进一步完善传贳权制度，也为了强化对传贳权人的保护， 1958年的韩国政府在制定《大韩民国民法典》时将传贳权规定为物权。《大韩民国民法典》（以下简称《韩国民法典》）第303条规定如下：传贳权人支付传贳金后，占有他人的不动产，按照该不动产的用途使用、收益，并就该不动产的全部享有比后顺位权利人、其他债权人优先受偿传贳金的权利。[2]如今，传贳权制度倾向于保护传贳权人利益，同时调整了韩國社会经济上不平等的局面。根据韩国统计局2016年颁布的数据：以首尔为例，居民居住自有住房的比例为42.0 %；采用传贳权形式的为26.3 %；采用租赁方式的为28.5 %（包括有押金的租赁和无押金的租赁——月贳和朔月贳）；剩余为其他住宅形式。[3]可见，以传贳权方式居住房屋已经成为韩国居民较为普遍的居住形式之一。
（二）传贳权物权定位：用益为主，担保为辅
关于传贳权的物权类型，韩国学界众说纷纭，但主要以用益物权说、担保物权说、特种物权说为主。
用益物权说认为：第一，从《韩国民法典》第303条对传贳权的界定来看，占有他人的不动产，按照该不动产的用途加以使用和收益，这本身就是用益物权最直接的体现，即利用物之使用价值，使该物能物尽其用；本文所引《韩国民法典》均参考[韩]金玉珍：《韩国民法典》，《私法》，2004年第6期。第二，传贳权人可以将传贳权让与或者给他人提供担保，并可以在其存续期间内将标的物转贳或者租赁给他人（《韩国民法典》第307条），这与用益物权确认和稳定不动产在动态中的交换关系，保证市场资源优化配置的最终目的是一致的，即如果财产允许自愿交换，财产就具有最高利用价值倾向；第三，传贳权不依赖于其他权利而存在，即为主权利和独立物权，这与担保物权一般为从属性的从权利相区别。
担保物权则认为：第一，按照传贳权制度的沿革或惯例，不动产所有人在自己的不动产上设定传贳权，取得不动产价格的 50%-80%的传贳金作为资本融通的手段，这和一般担保物权在功能上并无差异；第二，传贳权人不仅与留置权人一样（《韩国民法典》第318条、第322条）可以占有标的物，而且享有拍卖请求权，其他用益物权（如地役权）并无此权能；第三，传贳权在其演进的过程中，也有担保的作用，例如传贳权的取得和返还，依存于传贳物，传贳物的存在和提供也是一种担保的体现。
所谓特种物权说，是指传贳权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权的双重性质。特种物权说认为，一方面不动产所有权人在其所有物上设定他物权作为资金融资的手段，具有担保物权的功能；另一方面传贳权人占有他人之不动产进行使用、收益，是用益物权的体现。事实上，在韩国法学界，对传贳权的物权定位虽有争议，却普遍认为传贳权以用益物权为主，担保物权为辅。主要理由在于：《韩国民法典》赋予传贳权人的拍卖请求权（《韩国民法典》第318条）、代为清偿权（《韩国民法典》第482条），即传贳权在一定程度上具有担保物权的属性。然而，传贳权的中心意思仍然是双方当事人之间对不动产标的物的用益关系，传贳权标的物的全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的传贳权消灭（《韩国民法典》第314条，第1项）。这说明标的物的灭失将会直接导致不能达到传贳权之目的，进而与用益物权的价值形态变化对其有直接影响相符合。因此，传贳权作为物权之一种，应以用益为主，担保为辅。
二、典权：应从习惯法上升到成文法
（一）典权：我国习惯法上的一种物权
在东亚的法制现代化进程中，传统价值观很多时候仍然根植于其法律文化当中，因而必然存在从传统到现代的延续性。[4]（57～62）。韩国的传贳权来源于我国的典权，早在《韩国民法典》制定的过程中，法律编纂委员会委员长金炳鲁就传贳权的立法目的作了解释，与外国法制相比较，中国有固有的典权制度，与韩国的传贳类似。[5]随后，传贳权由习惯法上升为制定法，对比借鉴了我国《中华民国民法典》和《伪满洲国民法典》中相关典权法的规定。典权，是指典权人支付典价，进而占有、使用、收益出典人不动产的一种民事权利。典权制度的产生缘于中国传统重视祖财并借由民事习惯发展起来，如同谢在全教授在其《民法物权论》一书中的分析，“（典权）所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人。”[6]（460）
新中国成立后，我国废除了民国时期法律的《六法全书》，现行《物权法》没有对具有本土传统和物权属性的典权制度进行规定（我国台湾地区目前仍在沿用民国时期关于典权的相关规定我国台湾地区《民法》第920条规定：“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。前项情形，出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价扣除灭失部分之典价。其灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之。”第923条规定：“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”台湾地区虽有相关典权规定，然而近年来仍呈现出趋之式微的状态，被称为“走向死亡的制度”。），该制度一直以习惯法形式在我国大陆存在。目前，我国关于典权的规定只存在于司法解释、规章以及地方性文件之中，法律和行政法规并不涉及，主要作用在于解决历史遗留的典权纠纷。关于典权的属性，大陆学者通说认为典权是我国习惯法上的一种物权，其物权属性以用益物权为主流观点。在制定《物权法》过程中，学者设计的物权法草案，大多也将其纳入物权之用益物权编之中。
典权作为用益物权主要体现在：第一，典权人占有出典人之不动产进行使用和收益，实现物之价值最大化，这本身就是用益物权物尽其用的体现；第二，典权通过当事人合意设定，不具有一般担保物权的从属性，是独立的主权利，直接发生确认和稳定不动产交换关系的法律事实；第三，典权之设立需以出典人提供典物为条件，占有典物为必要，但是作为担保物权的抵押权，其设立并不以转移占有为前提，抵押权人仅享有抵押物交换价值的支配权，而留置权与质权（如动产质权）虽皆以转移占有为前提，然而权利人并不能直接利用物之使用价值；第四，典权不具有变价受偿性和不可分性。典期届满时，出典人不行使回赎权并不发生典物变价清偿的后果，而是由典权人直接取得所有权。此外，典物全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的典权消灭，用益物权人不得请求他物代替，与担保物权具有物上代位性不同。
（二）典权与物权法定主义
典权为我国特有的法律文化制度，其产生与发展都深深根植于中国传统法律土壤。在古代的乡土中国，发挥主要作用的不是制定法，而是诸如典权的民事习惯。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”，[7]这表明习惯法也可以作为我国的法源存在形式。如今，典权作为中国传统特有的法律文化，要将其明文规定可以从我国物权制定原则上进行分析。
我国物权奉行法定原则，要求物权的种类和内容等必须由法律明文规定，目的在于强制限制他人任意创设、变更物权的自由。物权不同于债权，物权是对标的物直接支配的权利，得以对抗任何人，具有极强的对世效力。物权法定后进一步进行公示，有利于交易的便捷和秩序的稳定。台湾学者郑玉波说道，“倘物权种类允许当事人任意创设，则仅依占有而为表象，既不可能，而依登记为公示，与技术上又困难舒多，故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明文规定，而仅承认当事人在法定的物权内，有选用自由，并无创设的自由。”[8]（38）目前典权以习惯法形式存在，与我国《物权法》明文规定的物权，无论在完善层面还是适用地位上，都存在着很大的差距，使典权以习惯法形式长期存在并不利于实现其价值和功能。此外，国家房产管理局《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）规定：“今后对于出典房屋一般应按照典当关系处理。”[9]商务部和公安部《典当管理办法》（2005）第3条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”[10]这表明，第一，我国没有对典当进行明确区分，典权合同有时也是典当合同；第二，一个生效的典权合同，典权人对典物可能享有的是抵押权。如此一来，典权其实处于一个非常尴尬的局面。因此，将典权由习惯法上升为成文法，并引入未来《民法典》的制定过程中，不仅能发扬传统、保持民族特色，还能进一步完善我国物权法体系。
三、韩国传贳权对我国“典权入典”的启示文化在一定期间内具有相融性，中韩法律文化亦是泛东亚文化圈的重要内容，二者具有先天的亲缘性。《韩国民法》草案的形成先后吸收了《德国民法》和《日本民法》的诸多精神内涵，但旧韩國传贳习惯的形成亦深受中国古老的典权习惯影响。典权和传贳权均根植于本国独有的社会经济结构，二者在性质、内容以及功能上都具有相互借鉴的可能性。研究典权制度、传贳权制度具有颇多借鉴价值。目前，我国民法典编纂工作已经全面启动，很多学者主张在物权种类上应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设典权，让典权进入《民法典物权编》。可以说，“典权入典”符合我国当前经济发展的客观实际，韩国传贳权在韩国发展较为成熟，对于我国“典权入典”具有较大的借鉴作用。
（一）典金的增减：发挥典权融资与利用双重价值
传贳权最初的制度设计对传贳权设定人而言就是一种资金融通的有效手段。据统计，2015年底，预计我国城镇已经被购买和竣工住宅的空置率约在20%-25%之间，城镇地区空置率住房约在6500万套到8800万套之间。[11]而按照城镇居民人口中，21%有多套房，66%平均一套房，13%无房租住计算，城镇居民中有1套房的9108万户，无房租住的约1794万户，多套房的2898万户，多套房城镇居民平均拥有6.8套左右的住宅。[12]可见，我国城镇房屋存量巨大，大部分房主主要将其作为融资的手段。
目前我国传统的主要融资方式有出卖、出租和抵押。首先，出卖以转移不动产所有权为前提，但是对于房主而言，仅仅为了融资而转让房屋是一种得不偿失的手段。其次，传统租赁是房屋使用价值零星出售的一种商品流通方式，租金一般按月支付，在融资效能上远远不如典权。再加上由于我国的房屋租赁手续、风险负担以及管理修缮义务等方面的繁琐，导致很多房主宁愿将房屋予以空置避免纠纷，也不愿意将其出租获取更多的财产性利益。分工程度总要受交换能力大小的限制，如果市场过小，就不能鼓励人们专门从事一种工作，房屋得不到流通将会进一步导致融资市场的狭小，市场作用也得不到充分发挥。最后，房产对于大多数家庭来说是其主要财产，当他们遭遇到紧急情况需要大笔资金时，也许只有设定抵押权较为合理。但抵押权以债权债务关系存在为前提，作为担保物权的从权利，其行使面临诸多限制。因此，相比较而言，典权的融资效能更加具有优势。
然而，由于典金需要一次性支付不动产出卖价格的50%-80%，典额巨大，所以需要借鉴韩国传贳金立法以进一步完善。第一，赋予当事人典金增额或者减持请求权。在典权期限内，规定典金可以因当事人的合意增额或者减持。如《韩国民法典》第312条第2项规定：“传贳金因有关标的物不动产的租税、公共费用以及其他负担的增减或者经济情况的变动而成为不适当时，当事人可以面向将来请求增减。但于增额的情形，不得超过大总统令确定的基准的比例。”一方面特别对增额进行比例限制，可以防止一方当事人恶意增加传贳金；另一方面没有对减额比例进行规定，可以保护在经济上原本已经处于弱势地位的传贳权人之利益。此外，韩国还规定传贳金增额请求权自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生之时起一年内不得行使，其立法目的也在于此。
（二）典权物权变动：采登记要件主义
界定良好的产权限制了人们使用资产的方式，保证人们以某种方式承担他们行为的成本，而物权登记本身就是一种界定产权的方式。典权作为物权，在台湾，目前采取的是登记对抗主义原则。《中华民国民法典》第120条第2项规定：“关于权利登记的效力，典权期限的起算，应以设定典权时为准，典权因登记而成立之翌日起。”此外，王泽鉴在其《民法物权2》（中国政法大学出版社，2001年，第106页）中认为典权为不动产物权，以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非成立要件。典权系物权，沿用我国任何民法理论可得，不动产物权以登记发生效力，不登记则不对抗。但从我国实际出发，不动产价值巨大，设立典权，应该实行登记要件主义，即不登记不发生物权的变动。如此规定并不影响典权合同的成立，该合同自满足其有效成立要件时生效，与我国物权变动的区分原则一致，当事人仍然可以主张合同之债权予以救济。在韩国，一方面传贳权对于登记生效或者登记对抗并没有明确规定，另一方面韩国自1984年修改了《住宅租赁保护法》，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定以来，认为传贳权未登记与登记具有相同的效力。因此，我国典权登记要件主义在借鉴一部分韩国传贳权登记制度的同时也要根据本国国情并在《不动产登记暂行条例》中予以完善，将典权登记纳入不动产登记之中。由于典权制度调整的客体为不动产，可以将典权登记一并纳入不动产登记中。
具体办法是建立统一的典权登记内容、登记办法以及典权信息数据库。登记信息包括不动产位置、面积、结构以及登记权利人身份信息等所有基本信息，对信息进行动态管理，及时更新、全面监控，最终建立起全国统一的典权信息资源共享交易平台。关于更正登记和异议登记以及登记赔偿救济程序仍适用于《物权法》第19条的规定。
（三）典权的消灭：法不保护怠于行使的“睡眠权利”
关于传贳权的消灭，韩国民法典有比较完备的法律规定。传贳权可因为传贳权的消灭请求（《韩国民法典》第311条）、传贳权的消灭通告（《韩国民法典》第312条第4项）、标的物的毁损（《韩国民法典》第314条、315条）以及传贳权的放弃而灭失。与我国典权最大的区别在于，传贳权在消灭和救济程序上側重于保护传贳权人的利益，例如关于传贳金增额的规定，增加的比例不得超过约定传贳金的二十分之一，而且该增额请求也有时间限制。参见《关于民法（《韩国民法典》）第312条第2款但书施行的规定》（大总统令第11493项制定1984.09.01）第2条规定：“传贳权的增额比例不得超过约定传贳金的二十分之一”；第3条规定：“传贳权的增额请求，自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生一年内不得行使。”没有房屋居住的传贳权人被认为是经济上的弱者，根据村上春树“鸡蛋和高墙”的理论日本著名文学家村上春树在获得耶路撒冷文学奖时进行演讲，提出了著名的“鸡蛋和高墙”的理论：“假如这里有坚固的高墙和撞墙破碎的鸡蛋，我永远站在鸡蛋这一边。是的，无论高墙多么的正确和鸡蛋多么错误，我也还是站在鸡蛋一边。正确不正确不是由别人来决定的，而或是由时间和历史来决定的。”，法律的规定应该保护弱势群体一方。但租赁债权毕竟不同于典权物权，由于我国历来就有“重视祖财”的习惯，在立法时着重考虑了出典人的利益，即“如何使其祖财又回到手中”。但是，在我国典权的消灭情形中，除了典物的灭失、典权的放弃、混同、抵押权的优先实现以及回赎和找贴等一般原因之外，法律还特别规定了出典人的回赎期。回赎制度，即典权期限届满出典人享有回赎典物的权利，对于期限届满典权人未回赎的，最高人民法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定，“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”[13]“视为绝卖”，即典物的所有权归典权人所有。
韩国并无此项制度规定，该制度专为典权出典人而设，用以维护其利益。关于回赎期之行使期限，双方约定典期的，典期届满出典人逾期十年不回赎，则回赎期方届满；参见《大韩民国民法典》第313条：“未就传贳权的存续期间进行约定的，各当事人可随时通知相对人以传贳权的消灭。相对人自收到通知之日起经过六个月，传贳权消灭。”双方没有约定典期的，出典人可以随时要求赎买，但是经过最高期限三十年仍未回赎的，则回赎期届满。比较而言，传贳权由于更加注重维护传贳权的利益，所以设有回赎期的相关规定，仅仅规定了传贳存续期限。事实上，我国“三十年”回赎期期限规定过长，原因在于：一是法律本质上并不保护躺在权利上睡眠的人，“三十年”期限实际上助长了出典人怠于“行使权利的时效”；二是长时间怠于行使回赎权，反而使不动产权属处于一个模糊地带，会增加权利纠纷。
因此在没有规定典期的情况下，可以借鉴韩国传贳权消灭通告制度。即双方当事人没有约定典期时，出典人可以在任何时候行使回赎权，三十年为最长时效，在此期间内还应当赋予典权人一个通告消灭权。典权人在三十年内出于自身原因有意消灭典权时，可以向出典人发出消灭通告，自出典人接到消灭通告之日起六个月内，典权消灭，此时出典人与典权人达成合意返还典价并重新回复到对不动产的圆满支配状态。消灭通告权是专属于典权人的单方物权行为，与韩国传贳权的通告消灭权不同，传贳权的消灭通告虽然也发生在期间没有约定的前提下，但是消灭通告权归属于双方当事人。典权消灭后，典权人不再占有不动产，并于典权消灭之后一个月内办理注销登记。这样一来，不但增加了资金融通的灵活性，还能进一步维护典权人的利益，平衡传统上侧重于保护出典人利益的法律规定。
参考文献：
[1]刘宝玉、陈龙业、张珍宝：《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》，《中日民商法研究（第四卷）》，北京：法律出版社，2006年。
[2]樸恩惠：《韩国传贳权制度研究——兼与中国典权比较》，《华东政法大学博士论文》，2005年。
[3] 韩国国土交通部官网：http：//stat.molit.go.kr/portal/cate/statView.do.
[4]于庆生：《制度转型与法律文化变迁——以纠纷解决机制为例》，《河南师范大学学报（哲社版）》，2017年第1期。
[5]崔吉子：《韩国民法上的传贳权制度——与中国典权制度之比较》，《法学》，2005年第12期。
[6]谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，1999年。
[7]《中华人民共和国民法总则》，中国政府法制信息网，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2017/3/16/art_2_171260.html.
[8] 郑玉波：《民法物权》，台北：三民书局出版社，1986年。
[9]《国家房产管理局关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》，汇法网，https：//www.lawxp.com/statute/s901073.html.
[10]《典当管理办法》，中华人民共和国中央人民政府，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_93074.htm.
[11]《2015年5月全国城市住房市场调查报告数据》，http：//yn.winshang.com/news-487290-2.html.
[12]新浪网：http：//finance.sina.com.cn/zl/china/2016-04-03/zl-ifxqxcnr5238420.shtml.
[13]《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，华律网，http：//www.66law.cn/laws/86633.aspx.
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[摘要]传贳权制度是韩国一项特有的物权制度，与我国典权既有差异，也有一定的相似性，在法律性质以及融资等方面有着异曲同工之妙。我国在民法典制定过程中，应将典权制度从习惯法上升为成文法，并纳入到未来民法典之中。就借鉴韩国传贳权制度的具体情况而言，典权取得上，应采登记要件主义；典金设计上，赋予当事人典金增额或者减持之权；典权消灭上，构建典权人消灭通告制度。
[关键词]韩国；传贳权；中国；典权入典
[中图分类号]D9123[文献标识码]A[文章编号]1002-2007（2018）04-0053-06
[收稿日期]2017-06-06
[基金项目]2014年度天津市政府决策咨询重点课题《天津市城乡统一建设用地市场的践行模式、法律风险与制度建构研究》，项目编号：zfzx2014—1；南开大学法学院双一流建设项目科学学位创新计划课题《农村宅基地使用权流转试点样本分析》，项目编号：96172182。
[作者简介]1.陈耀东，男，南开大学法学院教授，博士生导师，研究方向为不动产法与民商法学研究；2.吴迪，男，南开大学法学院在读博士，研究方向为土地法学研究；3.龚淋，女，中国民航大学法学院在读硕士，研究方向为民商法学研究。（天津300350）
一、韩国传贳权性质的演变及定位
（一）传贳权法律属性定位：从债权到物权
传贳权始于韩国首尔的租赁习惯。1876年，《韩日修好条规》签订，开港场和居留制度在韩国建立起来。农村人口日益向城市集中，房屋开始紧缺。无力购房者与多套房屋所有者形成交易需求，传贳权制度的设计也因此符合了双方的需要。一方当事人在不转移不动产所有权的情况下享受物之利益；另一方当事人虽然不购买该不动产，但可以有效利用该不动产。没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的“效率”，传贳权作为一种满足双方需要的租赁习惯得以形成和发展。而此时，韩国处于日本控制之下，人口的大规模流动使得传贳权这一房屋租赁习惯在全国推广开来。20世纪初，传贳权制度得到进一步发展，但并无成熟的立法，仅仅作为一种租赁债权习惯存在。正如1910年日本当局经过对韩国习惯调查之后做出的《习惯调查报告书》中传贳权的定义：“传贳和月贳韩国有着被称为“传贳和月贳”的独特租房制度。“月贳”就是每月支付一定房租的制度，在签订月贳合同时，一般也须支付押金，押金越多，月租就越少，从而可以调整押金和月租的金额分配。当押金金额高达一般传贳金一半程度时，也被叫做“半传贳”。押金和传贳一样，在租房合同到期时全额返还，一旦出现不能支付月租的情形，将会从押金里扣除相应的金额。是韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人不支付租金，而是按照不动产时价的一半或者70 %-80 %的金额支付给房屋主人，从而占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同。”[1]（26～40）
由此可见，此时的传贳习惯被认为是一种类似租赁债权的制度。随后，房屋继续出现供不应求的局面，传贳习惯调整下的传贳权人即利用不动产使用价值的当事人，其利益和安全得不到保护，经济上愈加弱势。为了进一步完善传贳权制度，也为了强化对传贳权人的保护， 1958年的韩国政府在制定《大韩民国民法典》时将传贳权规定为物权。《大韩民国民法典》（以下简称《韩国民法典》）第303条规定如下：传贳权人支付传贳金后，占有他人的不动产，按照该不动产的用途使用、收益，并就该不动产的全部享有比后顺位权利人、其他债权人优先受偿传贳金的权利。[2]如今，传贳权制度倾向于保护传贳权人利益，同时调整了韩國社会经济上不平等的局面。根据韩国统计局2016年颁布的数据：以首尔为例，居民居住自有住房的比例为42.0 %；采用传贳权形式的为26.3 %；采用租赁方式的为28.5 %（包括有押金的租赁和无押金的租赁——月贳和朔月贳）；剩余为其他住宅形式。[3]可见，以传贳权方式居住房屋已经成为韩国居民较为普遍的居住形式之一。
（二）传贳权物权定位：用益为主，担保为辅
关于传贳权的物权类型，韩国学界众说纷纭，但主要以用益物权说、担保物权说、特种物权说为主。
用益物权说认为：第一，从《韩国民法典》第303条对传贳权的界定来看，占有他人的不动产，按照该不动产的用途加以使用和收益，这本身就是用益物权最直接的体现，即利用物之使用价值，使该物能物尽其用；本文所引《韩国民法典》均参考[韩]金玉珍：《韩国民法典》，《私法》，2004年第6期。第二，传贳权人可以将传贳权让与或者给他人提供担保，并可以在其存续期间内将标的物转贳或者租赁给他人（《韩国民法典》第307条），这与用益物权确认和稳定不动产在动态中的交换关系，保证市场资源优化配置的最终目的是一致的，即如果财产允许自愿交换，财产就具有最高利用价值倾向；第三，传贳权不依赖于其他权利而存在，即为主权利和独立物权，这与担保物权一般为从属性的从权利相区别。
担保物权则认为：第一，按照传贳权制度的沿革或惯例，不动产所有人在自己的不动产上设定传贳权，取得不动产价格的 50%-80%的传贳金作为资本融通的手段，这和一般担保物权在功能上并无差异；第二，传贳权人不仅与留置权人一样（《韩国民法典》第318条、第322条）可以占有标的物，而且享有拍卖请求权，其他用益物权（如地役权）并无此权能；第三，传贳权在其演进的过程中，也有担保的作用，例如传贳权的取得和返还，依存于传贳物，传贳物的存在和提供也是一种担保的体现。
所谓特种物权说，是指传贳权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权的双重性质。特种物权说认为，一方面不动产所有权人在其所有物上设定他物权作为资金融资的手段，具有担保物权的功能；另一方面传贳权人占有他人之不动产进行使用、收益，是用益物权的体现。事实上，在韩国法学界，对传贳权的物权定位虽有争议，却普遍认为传贳权以用益物权为主，担保物权为辅。主要理由在于：《韩国民法典》赋予传贳权人的拍卖请求权（《韩国民法典》第318条）、代为清偿权（《韩国民法典》第482条），即传贳权在一定程度上具有担保物权的属性。然而，传贳权的中心意思仍然是双方当事人之间对不动产标的物的用益关系，传贳权标的物的全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的传贳权消灭（《韩国民法典》第314条，第1项）。这说明标的物的灭失将会直接导致不能达到传贳权之目的，进而与用益物权的价值形态变化对其有直接影响相符合。因此，传贳权作为物权之一种，应以用益为主，担保为辅。
二、典权：应从习惯法上升到成文法
（一）典权：我国习惯法上的一种物权
在东亚的法制现代化进程中，传统价值观很多时候仍然根植于其法律文化当中，因而必然存在从传统到现代的延续性。[4]（57～62）。韩国的传贳权来源于我国的典权，早在《韩国民法典》制定的过程中，法律编纂委员会委员长金炳鲁就传贳权的立法目的作了解释，与外国法制相比较，中国有固有的典权制度，与韩国的传贳类似。[5]随后，传贳权由习惯法上升为制定法，对比借鉴了我国《中华民国民法典》和《伪满洲国民法典》中相关典权法的规定。典权，是指典权人支付典价，进而占有、使用、收益出典人不动产的一种民事权利。典权制度的产生缘于中国传统重视祖财并借由民事习惯发展起来，如同谢在全教授在其《民法物权论》一书中的分析，“（典权）所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人。”[6]（460）
新中国成立后，我国废除了民国时期法律的《六法全书》，现行《物权法》没有对具有本土传统和物权属性的典权制度进行规定（我国台湾地区目前仍在沿用民国时期关于典权的相关规定我国台湾地区《民法》第920条规定：“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。前项情形，出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价扣除灭失部分之典价。其灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之。”第923条规定：“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”台湾地区虽有相关典权规定，然而近年来仍呈现出趋之式微的状态，被称为“走向死亡的制度”。），该制度一直以习惯法形式在我国大陆存在。目前，我国关于典权的规定只存在于司法解释、规章以及地方性文件之中，法律和行政法规并不涉及，主要作用在于解决历史遗留的典权纠纷。关于典权的属性，大陆学者通说认为典权是我国习惯法上的一种物权，其物权属性以用益物权为主流观点。在制定《物权法》过程中，学者设计的物权法草案，大多也将其纳入物权之用益物权编之中。
典权作为用益物权主要体现在：第一，典权人占有出典人之不动产进行使用和收益，实现物之价值最大化，这本身就是用益物权物尽其用的体现；第二，典权通过当事人合意设定，不具有一般担保物权的从属性，是独立的主权利，直接发生确认和稳定不动产交换关系的法律事实；第三，典权之设立需以出典人提供典物为条件，占有典物为必要，但是作为担保物权的抵押权，其设立并不以转移占有为前提，抵押权人仅享有抵押物交换价值的支配权，而留置权与质权（如动产质权）虽皆以转移占有为前提，然而权利人并不能直接利用物之使用价值；第四，典权不具有变价受偿性和不可分性。典期届满时，出典人不行使回赎权并不发生典物变价清偿的后果，而是由典权人直接取得所有权。此外，典物全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的典权消灭，用益物权人不得请求他物代替，与担保物权具有物上代位性不同。
（二）典权与物权法定主义
典权为我国特有的法律文化制度，其产生与发展都深深根植于中国传统法律土壤。在古代的乡土中国，发挥主要作用的不是制定法，而是诸如典权的民事习惯。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”，[7]这表明习惯法也可以作为我国的法源存在形式。如今，典权作为中国传统特有的法律文化，要将其明文规定可以从我国物权制定原则上进行分析。
我国物权奉行法定原则，要求物权的种类和内容等必须由法律明文规定，目的在于强制限制他人任意创设、变更物权的自由。物权不同于债权，物权是对标的物直接支配的权利，得以对抗任何人，具有极强的对世效力。物权法定后进一步进行公示，有利于交易的便捷和秩序的稳定。台湾学者郑玉波说道，“倘物权种类允许当事人任意创设，则仅依占有而为表象，既不可能，而依登记为公示，与技术上又困难舒多，故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明文规定，而仅承认当事人在法定的物权内，有选用自由，并无创设的自由。”[8]（38）目前典权以习惯法形式存在，与我国《物权法》明文规定的物权，无论在完善层面还是适用地位上，都存在着很大的差距，使典权以习惯法形式长期存在并不利于实现其价值和功能。此外，国家房产管理局《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）规定：“今后对于出典房屋一般应按照典当关系处理。”[9]商务部和公安部《典当管理办法》（2005）第3条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”[10]这表明，第一，我国没有对典当进行明确区分，典权合同有时也是典当合同；第二，一个生效的典权合同，典权人对典物可能享有的是抵押权。如此一来，典权其实处于一个非常尴尬的局面。因此，将典权由习惯法上升为成文法，并引入未来《民法典》的制定过程中，不仅能发扬传统、保持民族特色，还能进一步完善我国物权法体系。
三、韩国传贳权对我国“典权入典”的启示文化在一定期间内具有相融性，中韩法律文化亦是泛东亚文化圈的重要内容，二者具有先天的亲缘性。《韩国民法》草案的形成先后吸收了《德国民法》和《日本民法》的诸多精神内涵，但旧韩國传贳习惯的形成亦深受中国古老的典权习惯影响。典权和传贳权均根植于本国独有的社会经济结构，二者在性质、内容以及功能上都具有相互借鉴的可能性。研究典权制度、传贳权制度具有颇多借鉴价值。目前，我国民法典编纂工作已经全面启动，很多学者主张在物权种类上应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设典权，让典权进入《民法典物权编》。可以说，“典权入典”符合我国当前经济发展的客观实际，韩国传贳权在韩国发展较为成熟，对于我国“典权入典”具有较大的借鉴作用。
（一）典金的增减：发挥典权融资与利用双重价值
传贳权最初的制度设计对传贳权设定人而言就是一种资金融通的有效手段。据统计，2015年底，预计我国城镇已经被购买和竣工住宅的空置率约在20%-25%之间，城镇地区空置率住房约在6500万套到8800万套之间。[11]而按照城镇居民人口中，21%有多套房，66%平均一套房，13%无房租住计算，城镇居民中有1套房的9108万户，无房租住的约1794万户，多套房的2898万户，多套房城镇居民平均拥有6.8套左右的住宅。[12]可见，我国城镇房屋存量巨大，大部分房主主要将其作为融资的手段。
目前我国传统的主要融资方式有出卖、出租和抵押。首先，出卖以转移不动产所有权为前提，但是对于房主而言，仅仅为了融资而转让房屋是一种得不偿失的手段。其次，传统租赁是房屋使用价值零星出售的一种商品流通方式，租金一般按月支付，在融资效能上远远不如典权。再加上由于我国的房屋租赁手续、风险负担以及管理修缮义务等方面的繁琐，导致很多房主宁愿将房屋予以空置避免纠纷，也不愿意将其出租获取更多的财产性利益。分工程度总要受交换能力大小的限制，如果市场过小，就不能鼓励人们专门从事一种工作，房屋得不到流通将会进一步导致融资市场的狭小，市场作用也得不到充分发挥。最后，房产对于大多数家庭来说是其主要财产，当他们遭遇到紧急情况需要大笔资金时，也许只有设定抵押权较为合理。但抵押权以债权债务关系存在为前提，作为担保物权的从权利，其行使面临诸多限制。因此，相比较而言，典权的融资效能更加具有优势。
然而，由于典金需要一次性支付不动产出卖价格的50%-80%，典额巨大，所以需要借鉴韩国传贳金立法以进一步完善。第一，赋予当事人典金增额或者减持请求权。在典权期限内，规定典金可以因当事人的合意增额或者减持。如《韩国民法典》第312条第2项规定：“传贳金因有关标的物不动产的租税、公共费用以及其他负担的增减或者经济情况的变动而成为不适当时，当事人可以面向将来请求增减。但于增额的情形，不得超过大总统令确定的基准的比例。”一方面特别对增额进行比例限制，可以防止一方当事人恶意增加传贳金；另一方面没有对减额比例进行规定，可以保护在经济上原本已经处于弱势地位的传贳权人之利益。此外，韩国还规定传贳金增额请求权自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生之时起一年内不得行使，其立法目的也在于此。
（二）典权物权变动：采登记要件主义
界定良好的产权限制了人们使用资产的方式，保证人们以某种方式承担他们行为的成本，而物权登记本身就是一种界定产权的方式。典权作为物权，在台湾，目前采取的是登记对抗主义原则。《中华民国民法典》第120条第2项规定：“关于权利登记的效力，典权期限的起算，应以设定典权时为准，典权因登记而成立之翌日起。”此外，王泽鉴在其《民法物权2》（中国政法大学出版社，2001年，第106页）中认为典权为不动产物权，以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非成立要件。典权系物权，沿用我国任何民法理论可得，不动产物权以登记发生效力，不登记则不对抗。但从我国实际出发，不动产价值巨大，设立典权，应该实行登记要件主义，即不登记不发生物权的变动。如此规定并不影响典权合同的成立，该合同自满足其有效成立要件时生效，与我国物权变动的区分原则一致，当事人仍然可以主张合同之债权予以救济。在韩国，一方面传贳权对于登记生效或者登记对抗并没有明确规定，另一方面韩国自1984年修改了《住宅租赁保护法》，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定以来，认为传贳权未登记与登记具有相同的效力。因此，我国典权登记要件主义在借鉴一部分韩国传贳权登记制度的同时也要根据本国国情并在《不动产登记暂行条例》中予以完善，将典权登记纳入不动产登记之中。由于典权制度调整的客体为不动产，可以将典权登记一并纳入不动产登记中。
具体办法是建立统一的典权登记内容、登记办法以及典权信息数据库。登记信息包括不动产位置、面积、结构以及登记权利人身份信息等所有基本信息，对信息进行动态管理，及时更新、全面监控，最终建立起全国统一的典权信息资源共享交易平台。关于更正登记和异议登记以及登记赔偿救济程序仍适用于《物权法》第19条的规定。
（三）典权的消灭：法不保护怠于行使的“睡眠权利”
关于传贳权的消灭，韩国民法典有比较完备的法律规定。传贳权可因为传贳权的消灭请求（《韩国民法典》第311条）、传贳权的消灭通告（《韩国民法典》第312条第4项）、标的物的毁损（《韩国民法典》第314条、315条）以及传贳权的放弃而灭失。与我国典权最大的区别在于，传贳权在消灭和救济程序上側重于保护传贳权人的利益，例如关于传贳金增额的规定，增加的比例不得超过约定传贳金的二十分之一，而且该增额请求也有时间限制。参见《关于民法（《韩国民法典》）第312条第2款但书施行的规定》（大总统令第11493项制定1984.09.01）第2条规定：“传贳权的增额比例不得超过约定传贳金的二十分之一”；第3条规定：“传贳权的增额请求，自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生一年内不得行使。”没有房屋居住的传贳权人被认为是经济上的弱者，根据村上春树“鸡蛋和高墙”的理论日本著名文学家村上春树在获得耶路撒冷文学奖时进行演讲，提出了著名的“鸡蛋和高墙”的理论：“假如这里有坚固的高墙和撞墙破碎的鸡蛋，我永远站在鸡蛋这一边。是的，无论高墙多么的正确和鸡蛋多么错误，我也还是站在鸡蛋一边。正确不正确不是由别人来决定的，而或是由时间和历史来决定的。”，法律的规定应该保护弱势群体一方。但租赁债权毕竟不同于典权物权，由于我国历来就有“重视祖财”的习惯，在立法时着重考虑了出典人的利益，即“如何使其祖财又回到手中”。但是，在我国典权的消灭情形中，除了典物的灭失、典权的放弃、混同、抵押权的优先实现以及回赎和找贴等一般原因之外，法律还特别规定了出典人的回赎期。回赎制度，即典权期限届满出典人享有回赎典物的权利，对于期限届满典权人未回赎的，最高人民法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定，“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”[13]“视为绝卖”，即典物的所有权归典权人所有。
韩国并无此项制度规定，该制度专为典权出典人而设，用以维护其利益。关于回赎期之行使期限，双方约定典期的，典期届满出典人逾期十年不回赎，则回赎期方届满；参见《大韩民国民法典》第313条：“未就传贳权的存续期间进行约定的，各当事人可随时通知相对人以传贳权的消灭。相对人自收到通知之日起经过六个月，传贳权消灭。”双方没有约定典期的，出典人可以随时要求赎买，但是经过最高期限三十年仍未回赎的，则回赎期届满。比较而言，传贳权由于更加注重维护传贳权的利益，所以设有回赎期的相关规定，仅仅规定了传贳存续期限。事实上，我国“三十年”回赎期期限规定过长，原因在于：一是法律本质上并不保护躺在权利上睡眠的人，“三十年”期限实际上助长了出典人怠于“行使权利的时效”；二是长时间怠于行使回赎权，反而使不动产权属处于一个模糊地带，会增加权利纠纷。
因此在没有规定典期的情况下，可以借鉴韩国传贳权消灭通告制度。即双方当事人没有约定典期时，出典人可以在任何时候行使回赎权，三十年为最长时效，在此期间内还应当赋予典权人一个通告消灭权。典权人在三十年内出于自身原因有意消灭典权时，可以向出典人发出消灭通告，自出典人接到消灭通告之日起六个月内，典权消灭，此时出典人与典权人达成合意返还典价并重新回复到对不动产的圆满支配状态。消灭通告权是专属于典权人的单方物权行为，与韩国传贳权的通告消灭权不同，传贳权的消灭通告虽然也发生在期间没有约定的前提下，但是消灭通告权归属于双方当事人。典权消灭后，典权人不再占有不动产，并于典权消灭之后一个月内办理注销登记。这样一来，不但增加了资金融通的灵活性，还能进一步维护典权人的利益，平衡传统上侧重于保护出典人利益的法律规定。
参考文献：
[1]刘宝玉、陈龙业、张珍宝：《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》，《中日民商法研究（第四卷）》，北京：法律出版社，2006年。
[2]樸恩惠：《韩国传贳权制度研究——兼与中国典权比较》，《华东政法大学博士论文》，2005年。
[3] 韩国国土交通部官网：http：//stat.molit.go.kr/portal/cate/statView.do.
[4]于庆生：《制度转型与法律文化变迁——以纠纷解决机制为例》，《河南师范大学学报（哲社版）》，2017年第1期。
[5]崔吉子：《韩国民法上的传贳权制度——与中国典权制度之比较》，《法学》，2005年第12期。
[6]谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，1999年。
[7]《中华人民共和国民法总则》，中国政府法制信息网，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2017/3/16/art_2_171260.html.
[8] 郑玉波：《民法物权》，台北：三民书局出版社，1986年。
[9]《国家房产管理局关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》，汇法网，https：//www.lawxp.com/statute/s901073.html.
[10]《典当管理办法》，中华人民共和国中央人民政府，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_93074.htm.
[11]《2015年5月全国城市住房市场调查报告数据》，http：//yn.winshang.com/news-487290-2.html.
[12]新浪网：http：//finance.sina.com.cn/zl/china/2016-04-03/zl-ifxqxcnr5238420.shtml.
[13]《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，华律网，http：//www.66law.cn/laws/86633.aspx.
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