中美跨国商业行贿犯罪立法比较
周少鹏 王心源?
伴随着我国市场经济的持续发展和经济全球化的不断深入，跨国商业贿赂问题日益浮现。跨国商业贿赂不仅损害市场秩序、扭曲资源优化配置，也会打击其他投资者的积极性，无论是对于行贿人所在国家还是东道国的国际形象和商业风气都会带来负面影响。2011年2月，《刑法修正案（八）》出台，在刑法第164条增设第2款，规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，将法律规定范围扩大至反海外腐败领域，很大程度上弥补了我国刑法在打击跨国商业贿赂行为的立法空白，但是我国刑法的上述规定较为简单。美国于1977年制定《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下简称“FCPA”），于1988年、1998年历经两次修订，内容详实、覆盖面广泛、制裁体系严密，对于震慑、预防美国企业海外贿赂行为起到明显效果。本文通过对中美跨国商业行贿犯罪立法进行比较分析，以期从美国FCPA法案的启示中对我国法律的规定提出若干完善建议。
一、犯罪构成之比较
我国《刑法修正案（八）》在第164条第1款规定“对非国家工作人员受贿罪”之后增设第二款，“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”。该条规定即对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主要内容。笔者将从行为主体、行贿对象、主观意图、行为方式、贿赂内容等方面，比较分析我国规定与美国FCPA的规定。
（一）行为主体
根据我国刑法第164条第2款的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪主体属一般犯罪主体，即为谋取不正当利益，给予受贿方以财物，并具有刑事责任能力的自然人及单位均可以构成本罪。从刑事管辖权的角度来看，在我国领域内对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的自然人及单位、在我国领域外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的我国自然人及单位，都属于本罪的行为主体。我国刑法第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。因此有学者认为，该条文只对我国“公民”的境外犯罪作出了规定，而没有明确单位境外犯罪是否应追究其刑事责任的问题。故在此种情形下，根据罪刑法定原则，如果单位在海外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，因主体不适格则不能構成本罪。
FCPA法案对于跨国商业贿赂犯罪的行为主体通过列举分为三类：一是证券发行人，要求向证券交易委员会提交档案报告的公司及其管理人员、一般从业人员、代理人，二是按照美国法律成立的法人其者其他主要营业地在美国的法人及其管理人员、一般从业人员、代理人，三是美国公民、侨民或者居住在美国的人 。可见，FCPA规定的行为主体范围非常广泛。其将发行人纳入该法的行为主体，意味着任何公司在美国全国性证券交易所上市，或有一类证券在美国场外交易市场报价交易，并需要向美国证券交易委员会提交定期报告的，即使该公司并非美国公司，也要受FCPA管辖。几乎所有从事国际贸易的企业，只要有与美国的业务来往，都有可能会受到 FCPA的影响。FCPA禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人进行腐败支付。如果中间人知道有价物品的一部分或者全部，将直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员或者国际公共组织官员，仍向上述官员支付该有价物品的，该中间人就可能构成犯罪 。即使是与上述适用对象有关的第三方服务机构，比如律师、会计师、顾问、代理商（人）、经销商、供应商等，不论其本身是否与美国有联系，都受FCPA管辖。而且从司法实践上看，“在美国境内”这一概念被宽泛地解释，美国执法机构甚至对于使用美国的通信、电缆、银行系统等方式实施的违法行为都可确立管辖权。
（二）行贿对象
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中，行贿对象即外国公职人员、国际公共组织官员，但由于国内外政治体制、行政体制、公务员制度有着巨大差异，国外的某些职位、职务在我国行政体制中并没有对应的称谓，该概念本身具有很大的不确定性 ，我国也没有出台相关的司法解释对上述概念作出进一步说明，因此在司法实践中，要对上述概念进行认定，只能从联合国公约出发，通过公约中的规定 来理解上述概念。此外，国际组织包括政府间国际组织和非政府间国际组织，对于非政府间国际组织，尤其是一些不履行国际公共职能的组织中的官员，是否要作为本罪的行贿对象予以处理值得商榷。
FCPA法案对行贿对象进行明确列举，包括：任何外国官员、任何外国政党或他们的官方机构、任何外国政党候选人、任何知晓或部分知晓，将给予或答应给予上述三种人贿赂的个人。该法还规定外国官员包括外国政府、政府部门、机构或有类似职能的组织的高级职员或雇员。1998年FCPA修订时还将国际公共组织官员纳入行贿对象的范畴。国际公共组织官员具体而言可以分为受国际组织聘任的公务员，以及虽未受到聘任，但受国际组织授权代表该组织行事的人员。国际公共组织则是指世界银行、国际货币基金组织等其他类似实体。
（三）主观意图
在主观意图上，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪要求以谋取不正当商业利益为目的。根据2012年12月两高《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，谋取不正当利益是指行为人谋取的利益违反法律、法规、规章或者政策规定，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的行为，也属于谋取不正当利益。但是，本罪要求的是具有谋取不正当商业利益的意图。不正当商业利益范围小于不正当利益。如果行为人所期待的利益不是商业利益，则不构成本罪。比如，我国公民给予国际公共组织官员财物，要求获得某国签证，这种情况则很难认定为不正当商业利益。
FCPA法案规定，行贿人必须具备“行贿意图”，即企图借此贿赂行为对被行贿人施加影响，从而诱使被行贿人滥用其官方身份以达到行贿人“获得或保留业务”的目的。其中还包括通过实现其它商业目而间接地“获得或保留业务”，例如享受税收优惠、减免行政处罚、减少政府收费等。值得注意的是，FCPA既不要求行贿行为的具体实施，也不需要行贿人达到其贿赂目的才算违法。只要行贿人有行贿意图，哪怕其贿赂没有被接受或者即使被接受但没有达到其预期目的，均构成违法行为。
（四）行为方式
在行为方式上，我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪仅规定“给予”财物一种。按照文义解释，应理解为实际给付行为，即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下 ，而不包括允诺、提议等行为。虽然在受贿罪中，根据2016年4月两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条以及2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“承诺为他人谋取利益的”也属于“为他人谋取利益”，但是行贿罪中并无类似规定，司法实践中对于行贿罪也是完全按照实际给予财物的才追究刑事责任。
FCPA法案则明确禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。也即如果仅仅是提出或承诺贿赂而最后没有实施贿赂行为，或者仅仅授权或审批贿赂行为而没有具体参与行贿，均属于违法行为。行贿人不仅需要为自己实施的商业贿赂行为负责，还要为自身承诺或者授权第三方，如代理人、合资公司或者经销商等进行的商业贿赂承担责任。但在通过第三方间接行贿的情况下，行为人知道其向第三方付出的全部或者部分款项，将被支付给外国官员，是构成违法的必备条件。只要行为人意识到这种状况的发生具有极大可能性，法律就可以推定行为人知道该状况，除非行为人有正当的抗辩理由支持其有理由相信并不存在上述状况。
（五）贿赂内容
我国刑法理论界对于贿赂范围的理解一直存有争议。财物说认为，贿赂犯罪的范围只能限定为财物，不包括其他物质性利益和非物质性利益。因为根据罪刑法定原则，贿赂的范围必须稳定地限制为财、物，这样才能有效反映“权钱交易”的特征，且财物便于量化，利于司法实践。财产性利益说，将财物说加以扩大，贿赂的范围除了财物，还包括财产性利益，即可以直接用货币计算的利益 。利益说是最广泛的贿赂范围学说，将所有好处都纳入到受贿的范围中来，不仅包括财物、财产性利益，还包括非财产性利益。财产性利益和部分非财产性利益说，是财产性利益说和利益说的折中观点，该观点将以财产性利益为基础，并将有限的非财产性利益，如某些资格、荣誉、“性贿赂”等纳入到贿赂的范围中 。2008年11月两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确了贿赂内容的范围是指金钱、实物和财产性利益，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。对于非财产性利益，我国刑法并未纳入贿赂的标的物中予以规制。
FCPA法案中对于“贿赂”的涵义非常宽泛，包括现金及其他任何形式的有价值的东西，将贿赂内容规定为现金、礼品、旅游、娱乐和其他有价值的东西。虽没有权威的解释对于何为有价物作出说明，但是根据联邦法院在相似判例中的解释，有价值的事物包括了部分非物质性利益，如“信息”、“承诺就业机会”等，这在范围上应当超过我国司法解释中明确的财产性利益的范围 。
二、跨国商业行贿犯罪立法差异之实质考察
我国与美国关于跨国商业行贿犯罪规定存在上述不同的主要原因可以归结为以下几点：
（一）立法背景的不同
随着我国国际经济交往日益增多，在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当利益的情况，不仅违背公平竞争的市场规则，也影响到我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》第16条第1款规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行為规定为犯罪，即直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或者实体不正当好处，以使该工作人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”2003年12月，我国政府签署了《联合国反腐败公约》，2005年10月我国全国人大常委会通过批准加入该公约，该公约于 2005年12月生效。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚，也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措 。由此可见，我国刑法增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪主要是为了响应了联合国公约精神。有学者认为，设立该罪主要是起到一种震慑作用，其象征意义要远大于本身的司法效果。
与我国被动立法不同的是，美国为遏制日益猖獗的海外商业贿赂行为，早在19世纪70年代就已制定FCPA法案。“水门事件”发生后，美国公众对政府及大企业家的信任降至冰点，开始强烈呼吁加强对政府及大企业的监管 。与此同时，美国证券交易委员会向美国国会提交的一份报告指出，超400家美国企业承认有过可疑或者非法支付行为，这无疑冲击了美国公众长久以来崇尚并引以为傲的公平、公正的价值观及市场体系。于是，美国国会成立专门委员会对此进行讨论，虽然有观点认为，美国单方面立法约束美国企业及个人在海外进行贿赂会使美国企业在海外市场的竞争中处于劣势，但市场经济的内涵在于充分竞争，通过竞争提供最优价格和质量的产品或服务，而贿赂破坏了市场的正常运行，因此需要政府干预。此外，虽然贿赂对象是外国官员，但美国企业在海外行贿的消极影响也会传导至国内，比如物价上涨对消费者利益的侵害、税收减少、企业财产的不当流失、股东和投资人的财产的减少，企业管理的不透明等 。而且许多美国企业向外国官员行贿并不是为了赢得与外国企业的竞争，而是为了排挤其他美国公司 。最终经过讨论，委员会于1977年制定FCPA。因为腐败不论在国内还是国外都造成了巨大的成本，导致了市场的低效运作和不稳定，导致了不合格产品，将诚信企业置于不公平竞争的环境中。
（二）立法体例的不同
我国除了《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪以外，其他有关不正当利益、商业贿赂的相关规定散见于《反不正当竞争法》、两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》 ，且只是对规制商业贿赂、行贿数额的立案标准等问题稍有提及。我国参加的国际公约主要有2003年8月批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2005年10月批准的《联合国反腐败公约》等。然而，由于国内法律法规缺乏明确指引，而国际公约在我国司法实践上的适用困难重重，针对反海外商业贿赂的规定实施效果难以令人满意。
与我国相反的是，美国在处理海外贿赂的问题上采取的是专门立法的方式，以求一揽子解决海外贿赂问题。FCPA是世界上第一部专门打击本国公司及个人向外国政府官员行贿的法律，内容分为反贿赂条款及会计条款两部分。反贿赂条款直接规制海外贿赂违法行为，会计条款则是对公司的财务报告及内控机制提出了相关要求。FCPA要求在美上市公司或者其他受证交会监管的公司准确、清晰并详细记录公司每一笔交易记录，并制定保留真实有效的财务报告预防海外贿赂问题的发生。FCPA还要求在美上市公司或者其他受证交会监管的公司采取积极的态度制定行之有效的企业内部控制制度来预防海外贿赂行为。2012 年11月14日，美国司法部和证券交易委员会共同发布了FCPA的最新指引，该指引综合了近年来的司法实践，对法案中的诸多内容和条款，诸如外国官员的概念、具体的抗辩理由等，进行了解释和说明。
（三）刑事政策的不同
我国刑法对于贿赂案件一直采取“重受贿，轻行贿”的政策，强调惩处受贿者自身底线的失守行为，而在某些方面宽宥行贿者的利益引诱。司法机关对行贿人的惩处力度一般都会远轻于相对应的受贿人。刑法还明确规定，行贿人在被追诉前主动交代行賄行为的，可以减轻或者免除处罚。这种政策导致在处罚上“畸轻畸重”，不利于形成良好的社会风气，因此一直饱受争议。
与我国主要通过刑法来治理跨国商业贿赂行为不同，FCPA法案同时规定了刑事处罚和民事处罚的制裁措施，严厉打击行贿犯罪，从源头上遏制贿赂案件的产生。在刑事处罚方面，对于违反反贿赂条款的刑事案件，美国司法部有排他的管辖权。在民事处罚方面，美国司法部和美国证券交易委员会均有权在适当的地区法院提起民事诉讼。对于公司违反反贿赂条款，FCPA规定由司法部处以最高200万美元的刑事罚款，并且由司法部长提起诉讼由证交会对每起违法事项处以最高1万美元的民事罚款。针对个人违反反贿赂条款，FCPA规定由司法部长提起诉讼，处以5年以下有期徒刑并处最高10万美元的刑事罚款，并且由司法部长提起诉讼由证交会对每起违法事项处以最高1万美元的民事罚款。除上述刑事及民事责任外，违反FCPA的公司还可能面临其他制裁措施，包括被中止或者剥夺参与政府采购、限制进口或者出口、难以取得出口许可证等 。此外，相较于我国注重事后的刑事责任追究，FCPA法案更重视事前预防。该法案运用强有力的打击力度，敦促商业组织构建内部的控制机制，促使商业组织内部形成更完善的内控机制和自律文化，有效地防范商业贿赂，这也比单一的事后罚更为有效。
三、《反海外腐败法》对我国惩治跨国商业行贿犯罪的启示
在惩治跨国商业贿赂犯罪问题上，美国的立法设计、制度安排是比较成熟的。我国在处理跨国商业贿赂中遇到的许多问题和难点，其实也都可以在FCPA中找到灵感和解答，比如由统一专门机构对跨国行贿行为进行监管与调查、加强公司内控制度等。本文着重从刑事法律完善角度分析如下：
（一）犯罪构成的完善
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪仅是刑法的一个罪名，企图在刑法中做出尽善尽美的规定是不可能的，有效的途径是通过司法解释明确以下争议问题：
一是在行为主体上，需要进一步明确单位在我国领域外对外国公职人员或者国际组织官员行贿时，我国具有刑事管辖与追诉权。在单位实施上述犯罪行为时，虽然可以根据2014年4月24日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的有关规定，追究组织、策划、实施该行贿行为的自然人的刑事责任，但仅追究自然人的刑事责任并不足以遏制公司在海外实施行贿行为，仅处罚自然人也会为单位大肆实施行贿行为而逃脱法律责任留下余地。结合我国刑法属地管辖、属人管辖的规定，行为地在我国境外的，只要中国国籍的自然人和单位，也适用我国刑法。因此，应当弥补刑法对我国的单位在境外犯罪管辖权规定上的疏漏，比如可以在我国刑法第164条第2款后规定“单位在中国人民共和国领域外犯本罪的，按本条款规定定罪处罚；但行为地法律不认为是犯罪的除外。”对于单位国籍的认定上，应采用“注册地”标准，即在我国境内注册登记的单位都属于犯罪主体的范畴。
二是在该罪的行贿对象上，我国应借鉴《联合国反腐败公约》，明确外国官员的定义为“在外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员”、“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。由于各国政治机构、体系和风俗不同，在理解外国公职人员、国际公共组织官员的概念时，应重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行判断 。
三是在行为方式上，我国只将“给予”财物的行为入罪，但是在行贿方允诺给予财物的情况下，如果行为人已经获得了不正当的商业利益，实际上本罪所保护的法益已经受到侵害，这样的行为与实际给予财物的行为在危害性上是相当的。此外，在贿赂案件，尤其是一些带有涉外性质的贿赂案件中，行贿手段可能会非常隐蔽，一些跨国公司为了避免自己陷入行贿丑闻，会通过中介机构或者第三方给予相关官员以财物。如果上述行为无法作为犯罪予以追究，也与《联合国反腐败公约》的规定相违背。因此，对于提供、承诺支付或授权第三方支付的行贿行为，也应当纳入该罪的行为方式中。我国刑法164条第2款并未明确“给予财物数额较大的”才追究刑事责任，因此可以通过司法解释将该罪名解释为情节犯，虽然尚未实际支付，但是情节恶劣等亦可纳入刑事处罚范围。
四是贿赂内容范围方面，我国只规定了财物和财产性利益，但事实上，随着社会生产不断进步，非财产性利益尤其是那些虽然无法用金钱来计算，但能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益如迁移户口、调动工作、招工提干、提职晋级、安置亲属就业升学、性交易等 ，同样会对市场经济的公平公正造成损害，对公务行为廉洁性打上问号，也与《联合国反腐败公约》第16条禁止给予“不正当好处”的精神不符。尽管各国对贿赂的内容的规定不尽一致，但绝大多数国家和地区都将贿赂的内容扩大至财物以外，如《俄罗斯联邦刑法典》规定贿赂的内容为“金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益” ，《意大利刑法》规定贿赂是指“钱款或利益、不应接受的报酬，或者接受有关许诺” ，我国台湾地区“刑法”第 122 条第 3 款规定的行贿罪的贿赂范围是“贿赂或其他不正当利益”，“贿赂”指财物，而“不正当利益”则指其他一切足以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益，包括物质上之利益与非物质上的利益，前者如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款，后者如给予地位、允许性行为等 。因此，从长远来看，刑法中的行受贿犯罪均应进一步扩大贿赂的范围，但是目前企图短时间内修改所有行受贿犯罪与我国当前社会实际、司法实践的情况并不相符，存在较大难度。
（二）刑事追诉制度的完善
一是应当规定抗辩事由和免责条款。美国国会于1988年对FCPA进行修订时，加入两项抗辩事由；（1）依据外国官员所在国的成文法，行为人支付费用的行为合法，则抗辩成立。根据美国司法部发布的指导公告，对外国官员的培训费用、小礼品、合法的游说活动产生的费用、符合要求的竞选帮助都属于抗辩理由；（2）如果该项费用是用于产品的促销服务，或者是为履行与外国政府的合同而支付的合理善意支出，则抗辩成立，如美国公司合理支付的外国官员为了考察设备而支出的费用。1998年FCPA第二次修订时，加入一条加速费合法的免责条款，即为加速某项日常政府行为履行而支付给官员的费用不属于FCPA规定的贿赂。 这对我国的立法具有较大的参考价值，由于各国政治体制和风俗迥异，在法律的理解和适用上必然会出现很多灰色地带，跨国企业很难分辨一些处于法律留白部分的行为是否为法律所禁止，因此对于免责条款和抗辩事由作出规定，有利于跨国公司主张其合法的权益，在外国市场竞争中获得更大的发言权。
二是对于符合特定条件的企业适用暂缓起诉制度。美国的刑事诉讼制度中有暂缓起诉制度。联邦检察机关办理重大经济犯罪案件的起诉工作同样重视指控犯罪法律效果与社会效果。重大经济犯罪案件起诉或者定罪后的大型公司强制关闭、大规模失业等附带性结果容易引发一系列社会问题。因此，联邦检察官有必要利用暂缓起诉这一缓冲程序有效解决经济犯罪行为责任问题与刑事司法行为社会成本控制问题。2007年至2009年上半年期间，联邦检察官适用暂缓起诉案件中有30%属于海外腐败犯罪。 美国联邦检察系统适用暂缓起诉最为突出的特点之一在于要求承认经济犯罪的公司对内部监管机制进行结构性的重构，执行严格的合规程序。在打击跨国行贿犯罪中引进该制度具有一定合理性。一方面有利于强化涉案公司、企业进一步完善内控制度与措施，另一方面也要看到查处跨国贿赂犯罪具有一定的复杂性。海外商业贿赂行为往往涉及复杂的政治、经济、外交问题，故而是否追究相关企业与个人的刑事责任本身较为敏感，而运用暂缓起诉制度则能为处理海外商业贿赂问题提供一个便捷、经济的变通之法。
（三）刑事处罚措施与种类的完善
对外国公职人员、国际公共组织官员行賄罪中应当进一步丰富处罚措施与种类。根据我国刑法的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中仅可以适用有期徒刑、拘役，并处罚金刑罚。结合我国刑法第37条之一中从业禁止的规定，对自然人犯罪的，人民法院可以禁止其从事相关职业。但是上述规定难以适用于单位犯罪的情况。因此应当借鉴FCPA法案中对公司中止或者剥夺其参与政府采购、限制进口或者出口等处罚措施的规定，这些处罚措施对单位实施商业行贿行为的遏制作用、效果会更加明显。
伴随着我国市场经济的持续发展和经济全球化的不断深入，跨国商业贿赂问题日益浮现。跨国商业贿赂不仅损害市场秩序、扭曲资源优化配置，也会打击其他投资者的积极性，无论是对于行贿人所在国家还是东道国的国际形象和商业风气都会带来负面影响。2011年2月，《刑法修正案（八）》出台，在刑法第164条增设第2款，规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，将法律规定范围扩大至反海外腐败领域，很大程度上弥补了我国刑法在打击跨国商业贿赂行为的立法空白，但是我国刑法的上述规定较为简单。美国于1977年制定《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下简称“FCPA”），于1988年、1998年历经两次修订，内容详实、覆盖面广泛、制裁体系严密，对于震慑、预防美国企业海外贿赂行为起到明显效果。本文通过对中美跨国商业行贿犯罪立法进行比较分析，以期从美国FCPA法案的启示中对我国法律的规定提出若干完善建议。
一、犯罪构成之比较
我国《刑法修正案（八）》在第164条第1款规定“对非国家工作人员受贿罪”之后增设第二款，“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”。该条规定即对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主要内容。笔者将从行为主体、行贿对象、主观意图、行为方式、贿赂内容等方面，比较分析我国规定与美国FCPA的规定。
（一）行为主体
根据我国刑法第164条第2款的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪主体属一般犯罪主体，即为谋取不正当利益，给予受贿方以财物，并具有刑事责任能力的自然人及单位均可以构成本罪。从刑事管辖权的角度来看，在我国领域内对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的自然人及单位、在我国领域外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的我国自然人及单位，都属于本罪的行为主体。我国刑法第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。因此有学者认为，该条文只对我国“公民”的境外犯罪作出了规定，而没有明确单位境外犯罪是否应追究其刑事责任的问题。故在此种情形下，根据罪刑法定原则，如果单位在海外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，因主体不适格则不能構成本罪。
FCPA法案对于跨国商业贿赂犯罪的行为主体通过列举分为三类：一是证券发行人，要求向证券交易委员会提交档案报告的公司及其管理人员、一般从业人员、代理人，二是按照美国法律成立的法人其者其他主要营业地在美国的法人及其管理人员、一般从业人员、代理人，三是美国公民、侨民或者居住在美国的人 。可见，FCPA规定的行为主体范围非常广泛。其将发行人纳入该法的行为主体，意味着任何公司在美国全国性证券交易所上市，或有一类证券在美国场外交易市场报价交易，并需要向美国证券交易委员会提交定期报告的，即使该公司并非美国公司，也要受FCPA管辖。几乎所有从事国际贸易的企业，只要有与美国的业务来往，都有可能会受到 FCPA的影响。FCPA禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人进行腐败支付。如果中间人知道有价物品的一部分或者全部，将直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员或者国际公共组织官员，仍向上述官员支付该有价物品的，该中间人就可能构成犯罪 。即使是与上述适用对象有关的第三方服务机构，比如律师、会计师、顾问、代理商（人）、经销商、供应商等，不论其本身是否与美国有联系，都受FCPA管辖。而且从司法实践上看，“在美国境内”这一概念被宽泛地解释，美国执法机构甚至对于使用美国的通信、电缆、银行系统等方式实施的违法行为都可确立管辖权。
（二）行贿对象
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中，行贿对象即外国公职人员、国际公共组织官员，但由于国内外政治体制、行政体制、公务员制度有着巨大差异，国外的某些职位、职务在我国行政体制中并没有对应的称谓，该概念本身具有很大的不确定性 ，我国也没有出台相关的司法解释对上述概念作出进一步说明，因此在司法实践中，要对上述概念进行认定，只能从联合国公约出发，通过公约中的规定 来理解上述概念。此外，国际组织包括政府间国际组织和非政府间国际组织，对于非政府间国际组织，尤其是一些不履行国际公共职能的组织中的官员，是否要作为本罪的行贿对象予以处理值得商榷。
FCPA法案对行贿对象进行明确列举，包括：任何外国官员、任何外国政党或他们的官方机构、任何外国政党候选人、任何知晓或部分知晓，将给予或答应给予上述三种人贿赂的个人。该法还规定外国官员包括外国政府、政府部门、机构或有类似职能的组织的高级职员或雇员。1998年FCPA修订时还将国际公共组织官员纳入行贿对象的范畴。国际公共组织官员具体而言可以分为受国际组织聘任的公务员，以及虽未受到聘任，但受国际组织授权代表该组织行事的人员。国际公共组织则是指世界银行、国际货币基金组织等其他类似实体。
（三）主观意图
在主观意图上，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪要求以谋取不正当商业利益为目的。根据2012年12月两高《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，谋取不正当利益是指行为人谋取的利益违反法律、法规、规章或者政策规定，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的行为，也属于谋取不正当利益。但是，本罪要求的是具有谋取不正当商业利益的意图。不正当商业利益范围小于不正当利益。如果行为人所期待的利益不是商业利益，则不构成本罪。比如，我国公民给予国际公共组织官员财物，要求获得某国签证，这种情况则很难认定为不正当商业利益。
FCPA法案规定，行贿人必须具备“行贿意图”，即企图借此贿赂行为对被行贿人施加影响，从而诱使被行贿人滥用其官方身份以达到行贿人“获得或保留业务”的目的。其中还包括通过实现其它商业目而间接地“获得或保留业务”，例如享受税收优惠、减免行政处罚、减少政府收费等。值得注意的是，FCPA既不要求行贿行为的具体实施，也不需要行贿人达到其贿赂目的才算违法。只要行贿人有行贿意图，哪怕其贿赂没有被接受或者即使被接受但没有达到其预期目的，均构成违法行为。
（四）行为方式
在行为方式上，我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪仅规定“给予”财物一种。按照文义解释，应理解为实际给付行为，即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下 ，而不包括允诺、提议等行为。虽然在受贿罪中，根据2016年4月两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条以及2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“承诺为他人谋取利益的”也属于“为他人谋取利益”，但是行贿罪中并无类似规定，司法实践中对于行贿罪也是完全按照实际给予财物的才追究刑事责任。
FCPA法案则明确禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。也即如果仅仅是提出或承诺贿赂而最后没有实施贿赂行为，或者仅仅授权或审批贿赂行为而没有具体参与行贿，均属于违法行为。行贿人不仅需要为自己实施的商业贿赂行为负责，还要为自身承诺或者授权第三方，如代理人、合资公司或者经销商等进行的商业贿赂承担责任。但在通过第三方间接行贿的情况下，行为人知道其向第三方付出的全部或者部分款项，将被支付给外国官员，是构成违法的必备条件。只要行为人意识到这种状况的发生具有极大可能性，法律就可以推定行为人知道该状况，除非行为人有正当的抗辩理由支持其有理由相信并不存在上述状况。
（五）贿赂内容
我国刑法理论界对于贿赂范围的理解一直存有争议。财物说认为，贿赂犯罪的范围只能限定为财物，不包括其他物质性利益和非物质性利益。因为根据罪刑法定原则，贿赂的范围必须稳定地限制为财、物，这样才能有效反映“权钱交易”的特征，且财物便于量化，利于司法实践。财产性利益说，将财物说加以扩大，贿赂的范围除了财物，还包括财产性利益，即可以直接用货币计算的利益 。利益说是最广泛的贿赂范围学说，将所有好处都纳入到受贿的范围中来，不仅包括财物、财产性利益，还包括非财产性利益。财产性利益和部分非财产性利益说，是财产性利益说和利益说的折中观点，该观点将以财产性利益为基础，并将有限的非财产性利益，如某些资格、荣誉、“性贿赂”等纳入到贿赂的范围中 。2008年11月两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确了贿赂内容的范围是指金钱、实物和财产性利益，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。对于非财产性利益，我国刑法并未纳入贿赂的标的物中予以规制。
FCPA法案中对于“贿赂”的涵义非常宽泛，包括现金及其他任何形式的有价值的东西，将贿赂内容规定为现金、礼品、旅游、娱乐和其他有价值的东西。虽没有权威的解释对于何为有价物作出说明，但是根据联邦法院在相似判例中的解释，有价值的事物包括了部分非物质性利益，如“信息”、“承诺就业机会”等，这在范围上应当超过我国司法解释中明确的财产性利益的范围 。
二、跨国商业行贿犯罪立法差异之实质考察
我国与美国关于跨国商业行贿犯罪规定存在上述不同的主要原因可以归结为以下几点：
（一）立法背景的不同
随着我国国际经济交往日益增多，在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当利益的情况，不仅违背公平竞争的市场规则，也影响到我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》第16条第1款规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行為规定为犯罪，即直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或者实体不正当好处，以使该工作人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”2003年12月，我国政府签署了《联合国反腐败公约》，2005年10月我国全国人大常委会通过批准加入该公约，该公约于 2005年12月生效。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚，也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措 。由此可见，我国刑法增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪主要是为了响应了联合国公约精神。有学者认为，设立该罪主要是起到一种震慑作用，其象征意义要远大于本身的司法效果。
与我国被动立法不同的是，美国为遏制日益猖獗的海外商业贿赂行为，早在19世纪70年代就已制定FCPA法案。“水门事件”发生后，美国公众对政府及大企业家的信任降至冰点，开始强烈呼吁加强对政府及大企业的监管 。与此同时，美国证券交易委员会向美国国会提交的一份报告指出，超400家美国企业承认有过可疑或者非法支付行为，这无疑冲击了美国公众长久以来崇尚并引以为傲的公平、公正的价值观及市场体系。于是，美国国会成立专门委员会对此进行讨论，虽然有观点认为，美国单方面立法约束美国企业及个人在海外进行贿赂会使美国企业在海外市场的竞争中处于劣势，但市场经济的内涵在于充分竞争，通过竞争提供最优价格和质量的产品或服务，而贿赂破坏了市场的正常运行，因此需要政府干预。此外，虽然贿赂对象是外国官员，但美国企业在海外行贿的消极影响也会传导至国内，比如物价上涨对消费者利益的侵害、税收减少、企业财产的不当流失、股东和投资人的财产的减少，企业管理的不透明等 。而且许多美国企业向外国官员行贿并不是为了赢得与外国企业的竞争，而是为了排挤其他美国公司 。最终经过讨论，委员会于1977年制定FCPA。因为腐败不论在国内还是国外都造成了巨大的成本，导致了市场的低效运作和不稳定，导致了不合格产品，将诚信企业置于不公平竞争的环境中。
（二）立法体例的不同
我国除了《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪以外，其他有关不正当利益、商业贿赂的相关规定散见于《反不正当竞争法》、两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》 ，且只是对规制商业贿赂、行贿数额的立案标准等问题稍有提及。我国参加的国际公约主要有2003年8月批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2005年10月批准的《联合国反腐败公约》等。然而，由于国内法律法规缺乏明确指引，而国际公约在我国司法实践上的适用困难重重，针对反海外商业贿赂的规定实施效果难以令人满意。
与我国相反的是，美国在处理海外贿赂的问题上采取的是专门立法的方式，以求一揽子解决海外贿赂问题。FCPA是世界上第一部专门打击本国公司及个人向外国政府官员行贿的法律，内容分为反贿赂条款及会计条款两部分。反贿赂条款直接规制海外贿赂违法行为，会计条款则是对公司的财务报告及内控机制提出了相关要求。FCPA要求在美上市公司或者其他受证交会监管的公司准确、清晰并详细记录公司每一笔交易记录，并制定保留真实有效的财务报告预防海外贿赂问题的发生。FCPA还要求在美上市公司或者其他受证交会监管的公司采取积极的态度制定行之有效的企业内部控制制度来预防海外贿赂行为。2012 年11月14日，美国司法部和证券交易委员会共同发布了FCPA的最新指引，该指引综合了近年来的司法实践，对法案中的诸多内容和条款，诸如外国官员的概念、具体的抗辩理由等，进行了解释和说明。
（三）刑事政策的不同
我国刑法对于贿赂案件一直采取“重受贿，轻行贿”的政策，强调惩处受贿者自身底线的失守行为，而在某些方面宽宥行贿者的利益引诱。司法机关对行贿人的惩处力度一般都会远轻于相对应的受贿人。刑法还明确规定，行贿人在被追诉前主动交代行賄行为的，可以减轻或者免除处罚。这种政策导致在处罚上“畸轻畸重”，不利于形成良好的社会风气，因此一直饱受争议。
与我国主要通过刑法来治理跨国商业贿赂行为不同，FCPA法案同时规定了刑事处罚和民事处罚的制裁措施，严厉打击行贿犯罪，从源头上遏制贿赂案件的产生。在刑事处罚方面，对于违反反贿赂条款的刑事案件，美国司法部有排他的管辖权。在民事处罚方面，美国司法部和美国证券交易委员会均有权在适当的地区法院提起民事诉讼。对于公司违反反贿赂条款，FCPA规定由司法部处以最高200万美元的刑事罚款，并且由司法部长提起诉讼由证交会对每起违法事项处以最高1万美元的民事罚款。针对个人违反反贿赂条款，FCPA规定由司法部长提起诉讼，处以5年以下有期徒刑并处最高10万美元的刑事罚款，并且由司法部长提起诉讼由证交会对每起违法事项处以最高1万美元的民事罚款。除上述刑事及民事责任外，违反FCPA的公司还可能面临其他制裁措施，包括被中止或者剥夺参与政府采购、限制进口或者出口、难以取得出口许可证等 。此外，相较于我国注重事后的刑事责任追究，FCPA法案更重视事前预防。该法案运用强有力的打击力度，敦促商业组织构建内部的控制机制，促使商业组织内部形成更完善的内控机制和自律文化，有效地防范商业贿赂，这也比单一的事后罚更为有效。
三、《反海外腐败法》对我国惩治跨国商业行贿犯罪的启示
在惩治跨国商业贿赂犯罪问题上，美国的立法设计、制度安排是比较成熟的。我国在处理跨国商业贿赂中遇到的许多问题和难点，其实也都可以在FCPA中找到灵感和解答，比如由统一专门机构对跨国行贿行为进行监管与调查、加强公司内控制度等。本文着重从刑事法律完善角度分析如下：
（一）犯罪构成的完善
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪仅是刑法的一个罪名，企图在刑法中做出尽善尽美的规定是不可能的，有效的途径是通过司法解释明确以下争议问题：
一是在行为主体上，需要进一步明确单位在我国领域外对外国公职人员或者国际组织官员行贿时，我国具有刑事管辖与追诉权。在单位实施上述犯罪行为时，虽然可以根据2014年4月24日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的有关规定，追究组织、策划、实施该行贿行为的自然人的刑事责任，但仅追究自然人的刑事责任并不足以遏制公司在海外实施行贿行为，仅处罚自然人也会为单位大肆实施行贿行为而逃脱法律责任留下余地。结合我国刑法属地管辖、属人管辖的规定，行为地在我国境外的，只要中国国籍的自然人和单位，也适用我国刑法。因此，应当弥补刑法对我国的单位在境外犯罪管辖权规定上的疏漏，比如可以在我国刑法第164条第2款后规定“单位在中国人民共和国领域外犯本罪的，按本条款规定定罪处罚；但行为地法律不认为是犯罪的除外。”对于单位国籍的认定上，应采用“注册地”标准，即在我国境内注册登记的单位都属于犯罪主体的范畴。
二是在该罪的行贿对象上，我国应借鉴《联合国反腐败公约》，明确外国官员的定义为“在外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员”、“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。由于各国政治机构、体系和风俗不同，在理解外国公职人员、国际公共组织官员的概念时，应重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行判断 。
三是在行为方式上，我国只将“给予”财物的行为入罪，但是在行贿方允诺给予财物的情况下，如果行为人已经获得了不正当的商业利益，实际上本罪所保护的法益已经受到侵害，这样的行为与实际给予财物的行为在危害性上是相当的。此外，在贿赂案件，尤其是一些带有涉外性质的贿赂案件中，行贿手段可能会非常隐蔽，一些跨国公司为了避免自己陷入行贿丑闻，会通过中介机构或者第三方给予相关官员以财物。如果上述行为无法作为犯罪予以追究，也与《联合国反腐败公约》的规定相违背。因此，对于提供、承诺支付或授权第三方支付的行贿行为，也应当纳入该罪的行为方式中。我国刑法164条第2款并未明确“给予财物数额较大的”才追究刑事责任，因此可以通过司法解释将该罪名解释为情节犯，虽然尚未实际支付，但是情节恶劣等亦可纳入刑事处罚范围。
四是贿赂内容范围方面，我国只规定了财物和财产性利益，但事实上，随着社会生产不断进步，非财产性利益尤其是那些虽然无法用金钱来计算，但能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益如迁移户口、调动工作、招工提干、提职晋级、安置亲属就业升学、性交易等 ，同样会对市场经济的公平公正造成损害，对公务行为廉洁性打上问号，也与《联合国反腐败公约》第16条禁止给予“不正当好处”的精神不符。尽管各国对贿赂的内容的规定不尽一致，但绝大多数国家和地区都将贿赂的内容扩大至财物以外，如《俄罗斯联邦刑法典》规定贿赂的内容为“金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益” ，《意大利刑法》规定贿赂是指“钱款或利益、不应接受的报酬，或者接受有关许诺” ，我国台湾地区“刑法”第 122 条第 3 款规定的行贿罪的贿赂范围是“贿赂或其他不正当利益”，“贿赂”指财物，而“不正当利益”则指其他一切足以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益，包括物质上之利益与非物质上的利益，前者如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款，后者如给予地位、允许性行为等 。因此，从长远来看，刑法中的行受贿犯罪均应进一步扩大贿赂的范围，但是目前企图短时间内修改所有行受贿犯罪与我国当前社会实际、司法实践的情况并不相符，存在较大难度。
（二）刑事追诉制度的完善
一是应当规定抗辩事由和免责条款。美国国会于1988年对FCPA进行修订时，加入两项抗辩事由；（1）依据外国官员所在国的成文法，行为人支付费用的行为合法，则抗辩成立。根据美国司法部发布的指导公告，对外国官员的培训费用、小礼品、合法的游说活动产生的费用、符合要求的竞选帮助都属于抗辩理由；（2）如果该项费用是用于产品的促销服务，或者是为履行与外国政府的合同而支付的合理善意支出，则抗辩成立，如美国公司合理支付的外国官员为了考察设备而支出的费用。1998年FCPA第二次修订时，加入一条加速费合法的免责条款，即为加速某项日常政府行为履行而支付给官员的费用不属于FCPA规定的贿赂。 这对我国的立法具有较大的参考价值，由于各国政治体制和风俗迥异，在法律的理解和适用上必然会出现很多灰色地带，跨国企业很难分辨一些处于法律留白部分的行为是否为法律所禁止，因此对于免责条款和抗辩事由作出规定，有利于跨国公司主张其合法的权益，在外国市场竞争中获得更大的发言权。
二是对于符合特定条件的企业适用暂缓起诉制度。美国的刑事诉讼制度中有暂缓起诉制度。联邦检察机关办理重大经济犯罪案件的起诉工作同样重视指控犯罪法律效果与社会效果。重大经济犯罪案件起诉或者定罪后的大型公司强制关闭、大规模失业等附带性结果容易引发一系列社会问题。因此，联邦检察官有必要利用暂缓起诉这一缓冲程序有效解决经济犯罪行为责任问题与刑事司法行为社会成本控制问题。2007年至2009年上半年期间，联邦检察官适用暂缓起诉案件中有30%属于海外腐败犯罪。 美国联邦检察系统适用暂缓起诉最为突出的特点之一在于要求承认经济犯罪的公司对内部监管机制进行结构性的重构，执行严格的合规程序。在打击跨国行贿犯罪中引进该制度具有一定合理性。一方面有利于强化涉案公司、企业进一步完善内控制度与措施，另一方面也要看到查处跨国贿赂犯罪具有一定的复杂性。海外商业贿赂行为往往涉及复杂的政治、经济、外交问题，故而是否追究相关企业与个人的刑事责任本身较为敏感，而运用暂缓起诉制度则能为处理海外商业贿赂问题提供一个便捷、经济的变通之法。
（三）刑事处罚措施与种类的完善
对外国公职人员、国际公共组织官员行賄罪中应当进一步丰富处罚措施与种类。根据我国刑法的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中仅可以适用有期徒刑、拘役，并处罚金刑罚。结合我国刑法第37条之一中从业禁止的规定，对自然人犯罪的，人民法院可以禁止其从事相关职业。但是上述规定难以适用于单位犯罪的情况。因此应当借鉴FCPA法案中对公司中止或者剥夺其参与政府采购、限制进口或者出口等处罚措施的规定，这些处罚措施对单位实施商业行贿行为的遏制作用、效果会更加明显。
