自由贸易试验区内的洗钱犯罪风险及其防范
王思维 随鲁辉
内容摘要：由于自由贸易试验区内特殊的政策优惠和宽松监管，使其在起步阶段容易成为某些犯罪分子青睐的目标，洗钱犯罪尤为如此。在自贸区便利的环境和制度条件下，行为人通过货币走私、跨境资金流转和人民币自由兑换、空壳公司和前台公司、离岸公司和离岸贸易等方式洗钱的风险进一步加大，主要原因在于自贸区的政策优惠和宽松监管易被洗钱分子利用，自贸区反洗钱经验不足且反洗钱监管合作机制操作难度大。为了使反洗钱工作在自贸区更好展开，需要统一并完善我国当前关于洗钱犯罪的刑事立法，建立洗钱犯罪的财产扣押、没收制度，确立“风险为本”的反洗钱监管模式，强化自贸区内特定非金融机构的反洗钱监管，以及明确自贸区反洗钱监管的机构设置，以此来实现对自贸区内洗钱风险的防范并对其进行全面有效的打击。
关键词：洗钱；自由贸易区；反洗钱监管
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（简称上海自贸区）正式挂牌，被认为是本届政府拓展经济增长新空间、打造中国经济“升级版”的重要举措。随着上海自贸区的先行先试，在探索形成可复制、可推广的建设经验的基础上，自由贸易区建设也由沿海逐步向内陆地区扩展，目前，福建、广东、天津、浙江、河南、湖北、辽宁、四川、陕西和重庆等地的自贸区规划均已获批并开始了如火如荼的建设。自由贸易区的建设热潮凸显的是执政者在我国当前经济增长乏力的情况下寻求新突破的努力。建设自由贸易区意义在于，推动“政策红利”向“制度红利”的转变，追求“要素自由流动、自由交易”为主导的高层级开放水平的实现。 然而，事物的发展具有两面性，自贸区在建设过程中通过简化行政审批、提供税收优惠、推动金融改革等相关刺激措施来促进经济和金融的发展，为自贸区的货物贸易和资金融通提供了很大便利，但同时，也为犯罪分子利用制度便利进行洗钱提供了一定的空间，一定程度上使得区内的洗钱风险易发高发。
洗钱的过程大致有三个阶段：放置、离析和归并。即首先将非法资金放入洗钱通道，其次通过复杂的金融交易进行资金划拨，以使非法资金成为貌似合法的收入，最后将漂白后的资金转移至与实际受益人无明显联系的合法账户内，成为应纳税的“合法”收入。 洗钱犯罪的危害在于其不单扰乱了我国的金融管理秩序、并且妨碍了司法机关依法对赃款赃物进行追缴、没收的正常活动，同时，跨境洗钱的犯罪行为还会影响金融、房地产等领域进而冲击实体经济，助长如贪污腐败、毒品犯罪等洗钱的上游犯罪。 更重要的是，在现时的自贸区格局下，跨境洗钱行为往往会形成游离于监管之外的庞大资金流，如此规模的资金通过自贸区的流入与流出，会对央行货币政策的有效性和连续性形成相当的消极影响，更可能会引发汇率波动甚至危及国家金融系统的安全与稳定。
正因为洗钱犯罪危害之大，所以反洗钱才会作为一项专门行动，在国内法律和国际公约中均得到了足够的重视，不仅设立专门机构负责对洗钱犯罪的监管和防范，更在制度建设方面不断创新和完善，堵住任何可被利用的制度疏漏。自贸区内将实现金融机构服务开放和人民币资本项目自由兑换等一系列金融改革的措施和政策，在合法政策的支撑下，区内外资银行必定以利益的最大化为前提而相對弱化反洗钱监控职能，从而放开金融业务资格审查，导致犯罪分子可能通过外资银行人民币兑换支付实现将赃款转移至境外的洗钱犯罪活动。面对自贸区更为开放、自由的政策，洗钱的手段势必愈发多样化。此时，我国现有的反洗钱法律制度将会遭遇何种困境，我们该如何应付，这些问题都亟需我们研究和解决。
一、自由贸易区内洗钱的主要方式
（一）直接以货币走私的方式洗钱
货币走私是指洗钱者把犯罪所得的赃款秘密转移到境外或者国外，然后将货币存入当地的金融机构、购买房产或者开设公司等的行为。 货币走私主要是以现金的方式进行，通过空间移动的方式来改变货币所在法域，进而掩盖或模糊其资金来源。尽管科技发展使得洗钱者越来越倾向于通过网络金融的方式洗钱，洗钱更趋向于科技化和技术化，但网络操作难以完全抹除资金流转的痕迹，因而现金走私这一传统、简单、直接的洗钱方式依然被经常使用。自贸区采用“一线放开”的管理模式，在没有海关部门实行有效监管的情况下，境外与区内的货物可以相对自由流通，洗钱者可以轻松地将现金夹带于货物当中进入自贸区内。而一旦资金成功进入区内，就模糊甚至切断了其来源于非法行为的关联性，进而洗钱者通过现金消费的形式直接使用，或者伪装后转移至区外境内或再转出境外，最终达到洗钱的目的。由于自贸区对一线海关监管的相对放松，以直接走私现金的方式来洗钱的行为便具有相当的隐蔽性，其往往不留任何交易线索，在金融系统中也不会留下痕迹，尽管其规模可能有限，但该种方式的存在仍然是自贸区反洗钱工作中需要重视的。
（二）利用跨境资金流转和人民币自由兑换的便利洗钱
资金的融通是经济发展的关键环节，为促进自贸区内资金流转的便利，自贸区金融改革通过利率市场化、资本项目可自由兑换和外汇管理等领域的试点探索实现金融市场化。这一系列的金融改革措施，提高了我国经济开放的水平的同时，拓宽了资金跨境流动的渠道，也暗藏了不法分子借机从事洗钱的风险。并且，金融改革初期所形成的自贸区内外因管制程度不同导致的利差，将会吸引大量短期投机性资本，资金的大规模流动加大了辨别“黑钱”的难度。
另外，自贸区经济改革的一个重要方向就是逐步实现汇率市场化，注重市场机制在人民币汇率的形成过程中发挥基础性作用，参照国际市场中的货币供求情况，根据供求灵活确定人民币与各类外币的比价。 在可预见的未来，自贸区内要大规模开展人民币离岸业务，彼时国家外汇管理部门所确定的的汇率便不具有强制效力，区内金融机构要按照自己的成本来进行外汇报价，在离岸业务办理过程中逐步形成反应市场供求的均衡汇率水平。 而汇率市场化的必然结果是区内人民币自由兑换。由于我国央行出于维持汇率稳定的考虑，对区内境外的人民币自由兑换的方式和数额做了较大的限制，因而自贸区内人民币自由兑换的优惠措施便为洗钱分子提供了可乘之机，使得洗钱的途径更加便捷。
（三）利用空壳公司、前台公司洗钱
空壳公司是指注册资金少或者没有注册资金，甚至没有组织机构和工作场地的公司。前台公司，是指洗钱者设立的具有合法法人资格、合法经营活动和合法收入的经营性公司，但是公司的设立不是为了营利，而是为了清洗犯罪所得及其犯罪收益。 我国新《公司法》对公司的设立条件做了较大的修正，自贸区内实施的“认缴登记制”“先照后证登记制”“年度报告公示制”等有关公司工商登记注册方面的政策规定，不仅冲击了我国现有的公司登记制度，更是对相关罪名在自贸区的适用产生了影响。 自贸区对公司登记的变通规定，使得成立公司越来越容易，契合了自贸区对自由经济环境的需求，更符合国际经济发展形势。但这一修改使得通过设立空壳公司、前台公司进行洗钱的隐患凸显，不法分子往往会利用公司登记的便利，很轻易地成立空壳公司、前台公司，甚至成立多家并构建复杂的关联关系，模糊监管视线进而更加猖獗地实施洗钱行为。
（四）利用离岸公司、离岸贸易洗钱
离岸是指投资人的公司注册在离岸管辖区，但投资人无需亲自到公司注册地，其业务运作可在全球的任何地方直接展开。 这种投资人不用亲临现场的交易方式，全面且有效地降低了企业进出口贸易和经营的成本，因而成为了当前国际贸易的主要操作方式。由于离岸公司成立的条件比较宽松，公司运作自由度高，境内企业或个人在境外诸如维尔京群岛、巴哈马群岛等离岸管辖区注册成立离岸公司，然后借助自贸区内优惠政策的支持，便可假借贸易的形式，将境内的违法所得转移至境外。
二、自由贸易区内洗钱高发的原因
联合国有关洗钱犯罪的报告显示，以全球2009年的GDP数据为基准，全球犯罪所有犯罪收益中有70%以上是洗过的钱，而洗过的钱中有近40%是通过金融系统洗钱，资金来源于全球3000多个自贸区。 洗钱分子之所以会青睐于通过自贸区来进行洗钱，笔者认为可能是出于以下几方面的原因：
（一）自贸区的政策优惠和宽松监管易被洗钱分子利用
自贸区内政策优惠一般包括：减免税负，简化甚至取消某些行政审批手续，免除部分货物或服务的关税等。這些优惠政策不仅增加了更多的经济机会，同时也使区内的金融和贸易管制相对宽松，从而给洗钱以可乘之机。 另外，自贸区的设立不仅是通过优惠的经济政策吸引投资者，进而带动区域乃至全国的经济发展，更重要的是欲借“自由贸易试验区”这个平台，为推进和深化我国的改革开放、进一步发挥市场在经济发展中的基础性作用寻求良方。其中，最关键的环节便是要加快推进政府职能的转变，建立服务型政府，在可控的前提下降政府对经济活动的控制力和干预度降到较低的程度。因而，洗钱分子往往会利用这种“自由”的环境，实施在区外难以实施的洗钱行为，比如，自贸区内关于公司登记制度的改革，就使得洗钱分子通过注册空壳公司和前台公司进行洗钱的行为更加容易实现。
自贸区总体方案明确了其管理政策为“一线放开，二线高效管住”。 此种管理模式下，货币和货物可以在自贸区和境外相对自由流动，海关监管的方式由传统的对全部货物都要进行查验，转变成对进出自贸区的货物采取抽样检查或GPS追踪的方式进行查验，通过海关监管获取洗钱线索的途径将部分失效，进入自贸区的货物可以经过如加工、组装、再贴牌、再包装或临时存储等处理方式，使其以相对新的面貌重新进入买卖流通领域，为洗钱分子实施洗钱行为提供了操作的空间和时间。
（二）自贸区的反洗钱经验不足
司法实践鲜有洗钱罪的实际判例，具有指导意义的公报案例仅有两个，且最近的一个也距今有9年之久， 因而即使是放在全国的层面来考察，我们对于洗钱犯罪的惩治与防范的经验也是缺乏的，更何况是在自贸区这个新的经济环境之中。一方面，洗钱罪的本质是“非法收益合法化”，这就使得其自始至终都在寻求或利用“合法”的形式来掩盖其犯罪行为，具有很强的隐蔽性。并且该类犯罪侵犯的是国家的金融管理秩序和正常的司法活动，没有直接的被害人，完全依靠主管机构在监管过程中的主动发现，难以实现反洗钱的有效性。另一方面，洗钱分子往往具有一定的专业技能和知识，会发挥其所长尽可能掩盖犯罪行为，且具有相当的反侦查能力，更是加大了侦查部门的查处难度。并且这种查处难度是洗钱犯罪与生俱来的，英国从1987年起以后的10年间，成功办理的洗钱案件也只有三四起，且犯罪数额都很小，总金额才1400英镑左右，与每年经过伦敦各大金融机构洗钱的数千亿英镑相比，连一个零头都不及，而真正被处罚的，亦属于小人物，其核心人物仍抓不到。
洗钱犯罪的查处难度对主管机构的有效监管提出了很高的要求，然而就我国现在尚处于起步阶段的自贸区建设来看，其各项制度与规定仍在不断建立和完善，反洗钱的经验也是在探索中逐步积累，还难以真正在打击洗钱犯罪过程中发挥很大的作用。现阶段自贸区反洗钱经验的不足，容易使其成为洗钱犯罪的天堂。
（三）自贸区反洗钱监管合作机制的操作难度大
在自贸区反洗钱监管机制方面，根据2014年中国人民银行上海总部发布的通知要求，为切实加强区内反洗钱工作的组织领导，自贸区要探索建立人民银行与自贸区管委会反洗钱工作交流合作机制， 该机制强调各监管义务机构之间的协同合作与信息交流，以此来提高对区内贸易和资金流动的后台监控能力。就上海自贸区来说，其区内负责反洗钱监管的部门包括自贸区管委会、海关、税务、工商、公安等，其架构与操作模式类似于我国反洗钱工作部际联合会议， 各部门之间需要协同合作，根据各自的分工履行相应的义务，以达到打击洗钱的良好效果。
但是，监管部门涉及得越多，越需要对各个部门的职责予以明确，以防止相互推诿，然而现今关于自贸区的法律法规并没有对各监管部门的职责分工有明确的规定。不管是国家层面的部际联席会议还是自贸区内监管机构的合作机制，其注重的都是各部门之间协调与配合，从顶层设计的角度对反洗钱工作的开展进行了部署。但微观层面的实际操作模式，却由于政出多门且各部门所负责的内容很可能仅是洗钱流程的一个环节等原因，难以全面有效地对洗钱行为进行全方位的把控和防范。
三、自由贸易区反洗钱的法律和制度构建
随着经济全球化的深入发展，国际因素对各经济主体的影响力日趋重要，更使得各国（地区）之间的经济联系日趋紧密，自贸区的设立顺应了贸易国际化的需要，为国际贸易的发展提供了便利的环境和政策条件。国际金融体系已然将世界各国连接为一个整体，对洗钱这种兼具跨国性的犯罪来说，即使是一个国家存在监管漏洞而导致洗钱犯罪高发，也会对国际金融体系的整体造成相当的消极影响。这就需要该体系内的各个成员都建立起完善的反洗钱法律和制度机制，这不仅能够对国内的洗钱行为进行有效的控制和打击，更会避免因本国监管不利而影响整个国际社会的反洗钱活动。通过对国际上既有的自贸区反洗钱工作的考察，结合我国自贸区建设的实际情况，笔者认为，我国的自贸区反洗钱工作应当从以下几个方面着手：
（一）统一并完善洗钱犯罪的刑事立法
在刑法适用的问题上，单纯强调自贸区刑法适用的特殊性抑或刑法之普遍适用的要求，均无助于解决当下自贸区在刑法适方面存在的问题。 而化解这种普遍性与特殊性之间矛盾的方法之一，便是要让作为前提性要件的普遍性法律规定更具有合理性和妥适性。从广义的角度来看，我国刑法中具有反洗钱性质、打击使“非法收益合法化”的犯罪行为的罪名有三个，分别是：洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。理论上，三罪名之间属于包含交叉关系，以独立成罪的形式共同构成了我国对犯罪后严重危害社会行为的打击体系。然而从国际层面来看，我国现有的多头并进的打击方式和狭义的洗钱犯罪立法例，并不利于在自贸区内开展有效的反洗钱工作，有必要从统一罪名规定、扩大上游犯罪的范围，并将上游犯罪的行为人纳入洗钱罪犯罪主体范围等三方面，对我国刑法中的反洗钱规制进行改进和完善。
首先，根据国外的立法例，各国对具有洗钱性质的犯罪行为均归于一个犯罪罪名之下，即洗钱罪。采用统一罪名规定的方式既能充分凸显洗钱犯罪的罪质，又能保证刑法体系的完整和协调。而我国《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为具有明显的洗钱性质，与我国所谓的标准意义上的洗钱罪相比仅是上游犯罪的范围不同，其罪质和行为方式等均具有等同性，对两者单独进行立法缺乏相应的必要性和合理性。同时，《刑法》第349条将掩饰、隐瞒毒赃的行为单独成罪，从刑事政策方面考虑可能是为了彰显我国严厉打击毒品犯罪的决心，但是从行为方式来看，掩饰、隐瞒毒赃的具体操作方式与《刑法》第191条、第312条两罪的行为方式同样具有等同性，存在竞合关系，司法解释亦以从一重的处断原则来解决发生竞合时的刑事处遇问题。 对于在行为性质上具有等同性的掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的行为，我国刑法却不吝笔墨地以3个罪名来进行规制，尽管规制的具体范围有所不同，但却徒增立法和司法的成本，且人为造成了罪名适用上的竞合问题，给司法实践带来了本可以避免的刑事规制的选择问题。因而，从理顺刑事法律关系、简化刑事司法实践操作流程、统一法律适用标准的角度出发，有必要对我国上述立法模式进行修改，将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为均归于洗钱罪下来予以规制，整合刑罚资源，着重打击该类犯罪行为。
其次，为统一洗钱犯罪的刑事法律规定，有必要对洗钱罪上游犯罪的范围予以扩大。域外的立法例对洗钱犯罪的上游犯罪都做了较为宽泛的规定，如加拿大法律中洗钱罪的上游犯罪包括几乎所有可能被指控的犯罪。 而在我国台湾地区，其用来规制洗钱犯罪的“洗钱防治法”采用了归纳和列举的方法对其上游犯罪的范围进行了框定：前者从罪量入手，将法定最低刑为5年以上有期徒刑的犯罪统统纳入洗钱罪上游犯罪的范围；后者则从罪质入手，详细列举了数十种洗钱罪上游犯罪的具体罪名。 在区域性的国际公约方面，对洗钱犯罪的上游犯罪的范围规定的也都十分宽泛，只强调洗钱犯罪中资金来源的非法性，而不对资金是否来源于的特定的犯罪做出限制，比如《美洲反洗钱示范法》第2条第1款和《欧洲反洗钱公约》第6条第1款（a）中对洗钱犯罪的规定便采用此种规制方式。 反观我国的刑法规定，对洗钱罪上游犯罪的范围仅采用了列举法一种方式，包括7类犯罪，涉及的罪名只有70余项，这远远没有达到FATF 和国际反洗钱水平的要求，也限制了我国反洗钱工作的全面有效展开，因而应当对洗钱罪上游犯罪的范围予以扩大。
最后，关于洗钱罪的主体问题。上游犯罪者是否可以再单独构成洗钱罪，现时期有两种立法例，一种是在立法中对洗钱罪的犯罪主体有所限制，实施上游犯罪后紧接着又洗钱的，不构成洗钱罪，采此种立法例的国家有德国、法国、俄罗斯等；另一种是在刑法条文中不对洗钱罪的主体进行特别的限制，实施上游犯罪后洗钱的，数罪并罚，如此立法的有美国、英国、加拿大以及我国的香港、台湾地区。而我国《刑法》第191条将洗钱罪的主观方面要件限定為“明知”，显然针对的是上游犯罪以外的人；另外，该条所列举的5种洗钱行为方式中， “提供”“协助”等具体表述也表明我国的洗钱罪规制的是上游犯罪者以外的人，即我国立法例采用的是上述第一种观点，也即洗钱罪的主体并不包括上游犯罪的实施者。
将上游犯罪实施者排除在洗钱罪的犯罪主体的的主要理论基础是“不可罚的事后行为”。 而论证事后行为具有不可罚性的主要理由，便是后一行为只是利用或保持了前一行为所造成的不法状态，其所侵犯的法益并没有超出前一行为所侵犯法益的范围。 也即，“事后不可罚”的主要论证基础便在于前后两行为所侵犯的法益具有相同性。有学者提出，将上游犯罪实施者纳入洗钱罪的犯罪主体，有违期待可能性理论，且有重复评价的嫌疑。 此种论证的理论根基依然是依据“事后不可罚”理论而承认洗钱罪与其上游犯罪所侵犯的法益具有统一性。但是，从洗钱罪与其上游犯罪的具体行为方式以及社会危害性的具体表现来看，两者所侵犯的法益并不具有同一性。洗钱罪规定于我国《刑法》第四章第三节“违反金融管理秩序犯罪”中，其侵害的主要法益是国家的金融管理秩序，因洗钱方式的不同，其也可能侵犯其他的法益，如海关的管理秩序、公司正常的运营制度等。但是，其上游犯罪所侵犯的法益除了前述法益之外，还有可能危害国家安全、国家工作人员职务行为的廉洁性、公民的合法财产权益等，也即洗钱罪侵害法益的范围都不可能与上游犯罪侵害的法益完全相同，以“不可罚的事后行为”理论作为排除上游犯罪人为洗钱罪主体的理由难以成立。况且，从国际反洗钱工作的协调合作来看，FATF在对我国反洗钱报告进行评估时，也对我国关于上游犯罪者不构成洗钱罪主体的规定提出了一定程度的批评。因而，为适应打击洗钱犯罪的国际趋势和国内形势，我国刑事立法应当对洗钱罪的犯罪主体进行适当的扩大，将上游犯罪的行为人纳入洗钱罪的犯罪主体范围之内，以数罪并罚的方式处理上述情况更为妥当。
（二）建立洗钱犯罪的财产扣押、没收制度
洗钱犯罪往往涉及大规模的资金流动且往往游离于国家监管的边缘，一旦“漂白”成功，就会给金融管理秩序造成极大的危害，给国家造成巨大的经济损失。因此，各国在制定完备的洗钱罪刑事法律的同时，也制定了相配套的洗钱罪财产扣押、没收制度。洗钱罪财产扣押、没收制度对于尽可能地减少因洗钱罪造成的社会危害和经济损失具有非常重要的作用。我国《刑法》第191条规定：“……有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑……”，然而上述规定并没有将洗钱罪的财产扣押和没收设计成一项单獨的制度，其只是对适用《刑法》第64条的特殊规定。 实践中，洗钱犯罪分子往往将赃款进行投资或者与其他财产混同的方式进行洗钱，这样既可达到洗钱的目的，又可直接使用赃款，因此洗钱犯罪的违法所得及其收益在被查处时已然转换成了现金以外的形式。由于缺少关于洗钱罪的财产扣押、没收制度，司法实践中对洗钱犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益以及违禁品、犯罪工具的没收和追缴往往力有不逮，导致对该类犯罪行为危害性和经济损失的弥补难以实现。
为了尽可能地剥夺洗钱犯罪分子从犯罪中的收益，《联合国禁毒公约》规定了替代没收和价值没收制度。所谓替代没收，是指应予没收的洗钱罪所得及其收益已经转化或者变成其他财产的，则应当将此种财产视为犯罪所得及其收益的替代进行没收。所谓价值没收，是指在犯罪所得及其收益灭失或者无法追查的情况下，没收价值相当于此种犯罪所得及其收益的财产。世界许多国家和地区的立法例中都借鉴了《联合国禁毒公约》，如加拿大的罚金替代没收制度、我国台湾地区的替代没收制度以及香港地区的目标没收和价值没收制度等。对此种立法例，我国应当予以借鉴，以明确的法律规定确立洗钱犯罪的财产没收、扣押制度，最大限度地实现刑法打击的社会效果。
（三）确立“风险为本”的反洗钱监管模式
从监管模式来看，当今国际上反洗钱主要有“规则为本”和“风险为本”两种模式。 前者主要依靠的是完善健全的规则和制度，通过使市场参与各方的交易行为合法合规来杜绝洗钱犯罪，此种监管模式大多适用于反洗钱工作尚处于起步阶段的国家和地区。后者则强调在监管基础上对风险类型和程度进行识别，在此基础上，重点关注和防范关键环节的洗钱风险和隐患，此种监管模式能够有效降低反洗钱的形式监管，集中有限的合规资源有主次、有轻重地对具有较大风险的对象进行监管，以收获最大的反洗钱成就。
美国在反洗钱方面能够取得较高的成效，很重要的一个原因就是其努力贯彻风险为本的监管模式：为实现对洗钱风险监管和防控的有效性，其要求承担反洗钱监管职责的各义务主体应当科学评估其所在部门、行业或单位所面临的洗钱风险，有轻重、有主次地履行反洗钱合规职责。 我国香港地区同样建立起了“风险为本”的监管模式，在该原则指导下，其要求各金融机构对客户身份进行查证，同时设计了一整套审慎监管制度，在评估金融机构反洗钱活动风险状况的基础上，按照风险水平采取具体的监管措施。 “风险为本”的监管模式能够在金融发达地区得以贯彻，足见其在反洗钱监管方面具有相当的有效性。我国反洗钱工作起步较晚，《反洗钱法》于2007年开始实施，之后央行会同银监会、证监会和保监会相继出台了一系列的规范性文件， 这些法律规范的出台基本上都是在为各金融机构设置各种规范，明确反洗钱的义务，总体上构建了较为完善的反洗钱法律体系。然而，除了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中提到要求金融机构对客户身份进行风险等级划分外，其他具有法律效力的规范性文件中并未有内容涉及到对金融机构洗钱风险进行监管或评估，即使有所提及也是原则性的要求居多，没有能够将各项监控制度落到实处的具体操作规定，可以说我国现今的反洗钱监管模式还处于较为落后的“规则为本”的模式。
自贸区的设立对我国传统的反洗钱监管模式提出了较大挑战。由于自贸区内实施一系列的优惠政策和刺激措施，以保证区内经济活动的高速运转，这样一种“崇尚自由”的环境，其本身就与通过不断制定各种规则、增加金融机构义务承担的监管规则模式相悖；自贸区若固守“规则监管”的模式，极大可能会导致顾此失彼，难以对区内洗钱行为形成有效的管控。因此，应当在自贸区内构建“风险为本”的监管模式，以维护金融体系的安全为目标，以鉴别和衡量监管对象面临洗钱风险的类型和等级为手段，建立一套能够对洗钱风险进行分类和评估的科学合理的制度体系，通过对洗钱风险的全方位监控，进而有针对性地采取措施防范和避免洗钱犯罪。该监管模式要求对自贸区内任何经济行为的多种因素进行有形的量化，越精确越好，进而在定量分析的基础上构建一种风险测量模型，通过其应用，尽可能地降低固有风险比重，使剩余风险降到最低点，达到最佳的反洗钱成效。
（四）强化自贸区内特定非金融机构的反洗钱监管
洗钱犯罪最常用的洗钱通道就是金融机构，所以金融机构往往会直面洗钱分子的洗钱行为，承担着非常重要的反洗钱责任。然而，随着各国金融监管制度的不断完善，加上现时期金融业务操作愈加规范，通过金融系统洗钱的风险和成本越来越高，因此洗钱者开始将洗钱途径转移到特定的非金融领域中。我国《反洗钱法》第三条虽然规定了特定非金融机构应当承担相应的反洗钱义务， 但该项立法一直只是停留于原则性规定状态，并未有其他立法或规范性文件对特定非金融机构的范围，及其在反洗钱行动中的职责、地位、义务内容、法律责任等予以明确，导致特定非金融机构的反洗钱义务不清、权责不明、执法不力，难以有效打击和应对洗钱犯罪。因而，自贸区的反洗钱工作，有必要对特定非金融机构的反洗钱监管予以强化。
关于特定非金融机构的反洗钱监管工作，就我国现阶段的情况来看，需要在一下三个方面采取措施以强化特定非金融机构的反洗钱监管：首先，制定配套的法律、法规或行政规章，明确具有反洗钱监督管理义务的特定非金融机构的主体范围，在借鉴国际立法例的情况下最大限度地对特定非金融机构反洗钱监管义务的具体内容予以明确，并且完善特定非金融机构不履行反洗钱监管义务时所要承担的法律责任方面的规定。 其次，建立领导特定非金融机构反洗钱工作的组织机构，完善信息共享机制，理顺金融机构与特定非金融机构在反洗钱工作中的关系，在对金融机构的反洗钱工作进行统筹安排的同时，提高行业自律组织在反洗钱工作中的地位和职责，增加行业自律组织在监督和促进特定非金融机构履行反洗钱监管职责方面的话语权，同时，破除机构间的信息和部门壁垒，互通有无，多管齐下，共同打击跨行业的洗钱犯罪行为。最后，从观念上提高对特定非金融机构反洗钱监管的重视程度，建立特定非金融机构反洗钱监管激励机制。 如此，才能将特定非金融机构反洗钱监管的效用发挥出来，全方位地对洗钱行为进行打击。
（五）关于自贸区内反洗钱的机构设置
自贸区内经济活动将会非常频繁，为了更好地进行监管，需要区内各监管部门职责明确，各尽其能，协同合作。前文中已经提到，上海自贸区内承担反洗钱职责的监管部门包括自贸区管委会及其辖区内的海关、税务、工商、公安等诸多部门，如何使各部门各尽其能地发挥反洗钱作用成了迫切需要解决的问题。
关于反洗钱的机构设置问题，美国和德国的做法对我国具有相当的借鉴意义。美国反洗钱监管机构由财政部、美联储、司法部、海关总署、税务总署、联邦调查局、毒品管制局和美国邮政局组成。 其中财政部为美国反洗钱主管部门，依法制定相应的反洗钱规制，同时美国国内的所有金融机构的注册登记由财政部统一管理，可以说财政部对国内金融机构有一个宏观和全局性的把控，反洗钱的其他各部门根据财政部提供的信息对自身业务内的洗钱活动以“风险为本”的模式进行监管，最终达到职责明确、各尽其能、协同合作的反洗钱机制。德国反洗钱机构的设置与美国相似，反洗钱工作由中央银行、财政部、检察机关、联邦刑事局、税务和海关五大机构组成。具体而言，德国中央银行负责在法律层面制定反洗钱法规，而相关规定的具体实施则由财政部下属的金融监管局负责；税收征管部门负责查处与洗钱有关的偷逃税、骗税行为；海关部门则负责打击毒品走私、严格进出关的财产申报；联邦刑事局，负责侦查涉及非法武器走私、毒品犯罪和故意有组织的伪造等犯罪行为；检察机关，负责反洗钱公诉。
就我国现有的国家层面针对反洗钱所建立的部级联席会议机制来看，我国自贸区反洗钱机构的建立可采用与美国和德国相类似的机构设置模式。其中，自贸区管委会为区内反洗钱的主管部门，有权制定相应的反洗钱规则，同时管委会负责对区内所有的金融机构的登记注册进行管理，对区内经济态势进行整体把握，对发现的涉嫌洗钱的可疑经济活动交由具体部门调查。海关、税务、工商、公安等部门以其业务管理范围为限负责其职责领域范围内的反洗钱监管活动，建立在管委会统一协调下的合作机制。通过这样的方式，构建类似于美国“蛛网”式的反洗钱监管模式，使得区内各部门能够职责明确、各尽其能、协同合作，以取得更好的反洗钱成就。
内容摘要：由于自由贸易试验区内特殊的政策优惠和宽松监管，使其在起步阶段容易成为某些犯罪分子青睐的目标，洗钱犯罪尤为如此。在自贸区便利的环境和制度条件下，行为人通过货币走私、跨境资金流转和人民币自由兑换、空壳公司和前台公司、离岸公司和离岸贸易等方式洗钱的风险进一步加大，主要原因在于自贸区的政策优惠和宽松监管易被洗钱分子利用，自贸区反洗钱经验不足且反洗钱监管合作机制操作难度大。为了使反洗钱工作在自贸区更好展开，需要统一并完善我国当前关于洗钱犯罪的刑事立法，建立洗钱犯罪的财产扣押、没收制度，确立“风险为本”的反洗钱监管模式，强化自贸区内特定非金融机构的反洗钱监管，以及明确自贸区反洗钱监管的机构设置，以此来实现对自贸区内洗钱风险的防范并对其进行全面有效的打击。
关键词：洗钱；自由贸易区；反洗钱监管
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（简称上海自贸区）正式挂牌，被认为是本届政府拓展经济增长新空间、打造中国经济“升级版”的重要举措。随着上海自贸区的先行先试，在探索形成可复制、可推广的建设经验的基础上，自由贸易区建设也由沿海逐步向内陆地区扩展，目前，福建、广东、天津、浙江、河南、湖北、辽宁、四川、陕西和重庆等地的自贸区规划均已获批并开始了如火如荼的建设。自由贸易区的建设热潮凸显的是执政者在我国当前经济增长乏力的情况下寻求新突破的努力。建设自由贸易区意义在于，推动“政策红利”向“制度红利”的转变，追求“要素自由流动、自由交易”为主导的高层级开放水平的实现。 然而，事物的发展具有两面性，自贸区在建设过程中通过简化行政审批、提供税收优惠、推动金融改革等相关刺激措施来促进经济和金融的发展，为自贸区的货物贸易和资金融通提供了很大便利，但同时，也为犯罪分子利用制度便利进行洗钱提供了一定的空间，一定程度上使得区内的洗钱风险易发高发。
洗钱的过程大致有三个阶段：放置、离析和归并。即首先将非法资金放入洗钱通道，其次通过复杂的金融交易进行资金划拨，以使非法资金成为貌似合法的收入，最后将漂白后的资金转移至与实际受益人无明显联系的合法账户内，成为应纳税的“合法”收入。 洗钱犯罪的危害在于其不单扰乱了我国的金融管理秩序、并且妨碍了司法机关依法对赃款赃物进行追缴、没收的正常活动，同时，跨境洗钱的犯罪行为还会影响金融、房地产等领域进而冲击实体经济，助长如贪污腐败、毒品犯罪等洗钱的上游犯罪。 更重要的是，在现时的自贸区格局下，跨境洗钱行为往往会形成游离于监管之外的庞大资金流，如此规模的资金通过自贸区的流入与流出，会对央行货币政策的有效性和连续性形成相当的消极影响，更可能会引发汇率波动甚至危及国家金融系统的安全与稳定。
正因为洗钱犯罪危害之大，所以反洗钱才会作为一项专门行动，在国内法律和国际公约中均得到了足够的重视，不仅设立专门机构负责对洗钱犯罪的监管和防范，更在制度建设方面不断创新和完善，堵住任何可被利用的制度疏漏。自贸区内将实现金融机构服务开放和人民币资本项目自由兑换等一系列金融改革的措施和政策，在合法政策的支撑下，区内外资银行必定以利益的最大化为前提而相對弱化反洗钱监控职能，从而放开金融业务资格审查，导致犯罪分子可能通过外资银行人民币兑换支付实现将赃款转移至境外的洗钱犯罪活动。面对自贸区更为开放、自由的政策，洗钱的手段势必愈发多样化。此时，我国现有的反洗钱法律制度将会遭遇何种困境，我们该如何应付，这些问题都亟需我们研究和解决。
一、自由贸易区内洗钱的主要方式
（一）直接以货币走私的方式洗钱
货币走私是指洗钱者把犯罪所得的赃款秘密转移到境外或者国外，然后将货币存入当地的金融机构、购买房产或者开设公司等的行为。 货币走私主要是以现金的方式进行，通过空间移动的方式来改变货币所在法域，进而掩盖或模糊其资金来源。尽管科技发展使得洗钱者越来越倾向于通过网络金融的方式洗钱，洗钱更趋向于科技化和技术化，但网络操作难以完全抹除资金流转的痕迹，因而现金走私这一传统、简单、直接的洗钱方式依然被经常使用。自贸区采用“一线放开”的管理模式，在没有海关部门实行有效监管的情况下，境外与区内的货物可以相对自由流通，洗钱者可以轻松地将现金夹带于货物当中进入自贸区内。而一旦资金成功进入区内，就模糊甚至切断了其来源于非法行为的关联性，进而洗钱者通过现金消费的形式直接使用，或者伪装后转移至区外境内或再转出境外，最终达到洗钱的目的。由于自贸区对一线海关监管的相对放松，以直接走私现金的方式来洗钱的行为便具有相当的隐蔽性，其往往不留任何交易线索，在金融系统中也不会留下痕迹，尽管其规模可能有限，但该种方式的存在仍然是自贸区反洗钱工作中需要重视的。
（二）利用跨境资金流转和人民币自由兑换的便利洗钱
资金的融通是经济发展的关键环节，为促进自贸区内资金流转的便利，自贸区金融改革通过利率市场化、资本项目可自由兑换和外汇管理等领域的试点探索实现金融市场化。这一系列的金融改革措施，提高了我国经济开放的水平的同时，拓宽了资金跨境流动的渠道，也暗藏了不法分子借机从事洗钱的风险。并且，金融改革初期所形成的自贸区内外因管制程度不同导致的利差，将会吸引大量短期投机性资本，资金的大规模流动加大了辨别“黑钱”的难度。
另外，自贸区经济改革的一个重要方向就是逐步实现汇率市场化，注重市场机制在人民币汇率的形成过程中发挥基础性作用，参照国际市场中的货币供求情况，根据供求灵活确定人民币与各类外币的比价。 在可预见的未来，自贸区内要大规模开展人民币离岸业务，彼时国家外汇管理部门所确定的的汇率便不具有强制效力，区内金融机构要按照自己的成本来进行外汇报价，在离岸业务办理过程中逐步形成反应市场供求的均衡汇率水平。 而汇率市场化的必然结果是区内人民币自由兑换。由于我国央行出于维持汇率稳定的考虑，对区内境外的人民币自由兑换的方式和数额做了较大的限制，因而自贸区内人民币自由兑换的优惠措施便为洗钱分子提供了可乘之机，使得洗钱的途径更加便捷。
（三）利用空壳公司、前台公司洗钱
空壳公司是指注册资金少或者没有注册资金，甚至没有组织机构和工作场地的公司。前台公司，是指洗钱者设立的具有合法法人资格、合法经营活动和合法收入的经营性公司，但是公司的设立不是为了营利，而是为了清洗犯罪所得及其犯罪收益。 我国新《公司法》对公司的设立条件做了较大的修正，自贸区内实施的“认缴登记制”“先照后证登记制”“年度报告公示制”等有关公司工商登记注册方面的政策规定，不仅冲击了我国现有的公司登记制度，更是对相关罪名在自贸区的适用产生了影响。 自贸区对公司登记的变通规定，使得成立公司越来越容易，契合了自贸区对自由经济环境的需求，更符合国际经济发展形势。但这一修改使得通过设立空壳公司、前台公司进行洗钱的隐患凸显，不法分子往往会利用公司登记的便利，很轻易地成立空壳公司、前台公司，甚至成立多家并构建复杂的关联关系，模糊监管视线进而更加猖獗地实施洗钱行为。
（四）利用离岸公司、离岸贸易洗钱
离岸是指投资人的公司注册在离岸管辖区，但投资人无需亲自到公司注册地，其业务运作可在全球的任何地方直接展开。 这种投资人不用亲临现场的交易方式，全面且有效地降低了企业进出口贸易和经营的成本，因而成为了当前国际贸易的主要操作方式。由于离岸公司成立的条件比较宽松，公司运作自由度高，境内企业或个人在境外诸如维尔京群岛、巴哈马群岛等离岸管辖区注册成立离岸公司，然后借助自贸区内优惠政策的支持，便可假借贸易的形式，将境内的违法所得转移至境外。
二、自由贸易区内洗钱高发的原因
联合国有关洗钱犯罪的报告显示，以全球2009年的GDP数据为基准，全球犯罪所有犯罪收益中有70%以上是洗过的钱，而洗过的钱中有近40%是通过金融系统洗钱，资金来源于全球3000多个自贸区。 洗钱分子之所以会青睐于通过自贸区来进行洗钱，笔者认为可能是出于以下几方面的原因：
（一）自贸区的政策优惠和宽松监管易被洗钱分子利用
自贸区内政策优惠一般包括：减免税负，简化甚至取消某些行政审批手续，免除部分货物或服务的关税等。這些优惠政策不仅增加了更多的经济机会，同时也使区内的金融和贸易管制相对宽松，从而给洗钱以可乘之机。 另外，自贸区的设立不仅是通过优惠的经济政策吸引投资者，进而带动区域乃至全国的经济发展，更重要的是欲借“自由贸易试验区”这个平台，为推进和深化我国的改革开放、进一步发挥市场在经济发展中的基础性作用寻求良方。其中，最关键的环节便是要加快推进政府职能的转变，建立服务型政府，在可控的前提下降政府对经济活动的控制力和干预度降到较低的程度。因而，洗钱分子往往会利用这种“自由”的环境，实施在区外难以实施的洗钱行为，比如，自贸区内关于公司登记制度的改革，就使得洗钱分子通过注册空壳公司和前台公司进行洗钱的行为更加容易实现。
自贸区总体方案明确了其管理政策为“一线放开，二线高效管住”。 此种管理模式下，货币和货物可以在自贸区和境外相对自由流动，海关监管的方式由传统的对全部货物都要进行查验，转变成对进出自贸区的货物采取抽样检查或GPS追踪的方式进行查验，通过海关监管获取洗钱线索的途径将部分失效，进入自贸区的货物可以经过如加工、组装、再贴牌、再包装或临时存储等处理方式，使其以相对新的面貌重新进入买卖流通领域，为洗钱分子实施洗钱行为提供了操作的空间和时间。
（二）自贸区的反洗钱经验不足
司法实践鲜有洗钱罪的实际判例，具有指导意义的公报案例仅有两个，且最近的一个也距今有9年之久， 因而即使是放在全国的层面来考察，我们对于洗钱犯罪的惩治与防范的经验也是缺乏的，更何况是在自贸区这个新的经济环境之中。一方面，洗钱罪的本质是“非法收益合法化”，这就使得其自始至终都在寻求或利用“合法”的形式来掩盖其犯罪行为，具有很强的隐蔽性。并且该类犯罪侵犯的是国家的金融管理秩序和正常的司法活动，没有直接的被害人，完全依靠主管机构在监管过程中的主动发现，难以实现反洗钱的有效性。另一方面，洗钱分子往往具有一定的专业技能和知识，会发挥其所长尽可能掩盖犯罪行为，且具有相当的反侦查能力，更是加大了侦查部门的查处难度。并且这种查处难度是洗钱犯罪与生俱来的，英国从1987年起以后的10年间，成功办理的洗钱案件也只有三四起，且犯罪数额都很小，总金额才1400英镑左右，与每年经过伦敦各大金融机构洗钱的数千亿英镑相比，连一个零头都不及，而真正被处罚的，亦属于小人物，其核心人物仍抓不到。
洗钱犯罪的查处难度对主管机构的有效监管提出了很高的要求，然而就我国现在尚处于起步阶段的自贸区建设来看，其各项制度与规定仍在不断建立和完善，反洗钱的经验也是在探索中逐步积累，还难以真正在打击洗钱犯罪过程中发挥很大的作用。现阶段自贸区反洗钱经验的不足，容易使其成为洗钱犯罪的天堂。
（三）自贸区反洗钱监管合作机制的操作难度大
在自贸区反洗钱监管机制方面，根据2014年中国人民银行上海总部发布的通知要求，为切实加强区内反洗钱工作的组织领导，自贸区要探索建立人民银行与自贸区管委会反洗钱工作交流合作机制， 该机制强调各监管义务机构之间的协同合作与信息交流，以此来提高对区内贸易和资金流动的后台监控能力。就上海自贸区来说，其区内负责反洗钱监管的部门包括自贸区管委会、海关、税务、工商、公安等，其架构与操作模式类似于我国反洗钱工作部际联合会议， 各部门之间需要协同合作，根据各自的分工履行相应的义务，以达到打击洗钱的良好效果。
但是，监管部门涉及得越多，越需要对各个部门的职责予以明确，以防止相互推诿，然而现今关于自贸区的法律法规并没有对各监管部门的职责分工有明确的规定。不管是国家层面的部际联席会议还是自贸区内监管机构的合作机制，其注重的都是各部门之间协调与配合，从顶层设计的角度对反洗钱工作的开展进行了部署。但微观层面的实际操作模式，却由于政出多门且各部门所负责的内容很可能仅是洗钱流程的一个环节等原因，难以全面有效地对洗钱行为进行全方位的把控和防范。
三、自由贸易区反洗钱的法律和制度构建
随着经济全球化的深入发展，国际因素对各经济主体的影响力日趋重要，更使得各国（地区）之间的经济联系日趋紧密，自贸区的设立顺应了贸易国际化的需要，为国际贸易的发展提供了便利的环境和政策条件。国际金融体系已然将世界各国连接为一个整体，对洗钱这种兼具跨国性的犯罪来说，即使是一个国家存在监管漏洞而导致洗钱犯罪高发，也会对国际金融体系的整体造成相当的消极影响。这就需要该体系内的各个成员都建立起完善的反洗钱法律和制度机制，这不仅能够对国内的洗钱行为进行有效的控制和打击，更会避免因本国监管不利而影响整个国际社会的反洗钱活动。通过对国际上既有的自贸区反洗钱工作的考察，结合我国自贸区建设的实际情况，笔者认为，我国的自贸区反洗钱工作应当从以下几个方面着手：
（一）统一并完善洗钱犯罪的刑事立法
在刑法适用的问题上，单纯强调自贸区刑法适用的特殊性抑或刑法之普遍适用的要求，均无助于解决当下自贸区在刑法适方面存在的问题。 而化解这种普遍性与特殊性之间矛盾的方法之一，便是要让作为前提性要件的普遍性法律规定更具有合理性和妥适性。从广义的角度来看，我国刑法中具有反洗钱性质、打击使“非法收益合法化”的犯罪行为的罪名有三个，分别是：洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。理论上，三罪名之间属于包含交叉关系，以独立成罪的形式共同构成了我国对犯罪后严重危害社会行为的打击体系。然而从国际层面来看，我国现有的多头并进的打击方式和狭义的洗钱犯罪立法例，并不利于在自贸区内开展有效的反洗钱工作，有必要从统一罪名规定、扩大上游犯罪的范围，并将上游犯罪的行为人纳入洗钱罪犯罪主体范围等三方面，对我国刑法中的反洗钱规制进行改进和完善。
首先，根据国外的立法例，各国对具有洗钱性质的犯罪行为均归于一个犯罪罪名之下，即洗钱罪。采用统一罪名规定的方式既能充分凸显洗钱犯罪的罪质，又能保证刑法体系的完整和协调。而我国《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为具有明显的洗钱性质，与我国所谓的标准意义上的洗钱罪相比仅是上游犯罪的范围不同，其罪质和行为方式等均具有等同性，对两者单独进行立法缺乏相应的必要性和合理性。同时，《刑法》第349条将掩饰、隐瞒毒赃的行为单独成罪，从刑事政策方面考虑可能是为了彰显我国严厉打击毒品犯罪的决心，但是从行为方式来看，掩饰、隐瞒毒赃的具体操作方式与《刑法》第191条、第312条两罪的行为方式同样具有等同性，存在竞合关系，司法解释亦以从一重的处断原则来解决发生竞合时的刑事处遇问题。 对于在行为性质上具有等同性的掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的行为，我国刑法却不吝笔墨地以3个罪名来进行规制，尽管规制的具体范围有所不同，但却徒增立法和司法的成本，且人为造成了罪名适用上的竞合问题，给司法实践带来了本可以避免的刑事规制的选择问题。因而，从理顺刑事法律关系、简化刑事司法实践操作流程、统一法律适用标准的角度出发，有必要对我国上述立法模式进行修改，将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为均归于洗钱罪下来予以规制，整合刑罚资源，着重打击该类犯罪行为。
其次，为统一洗钱犯罪的刑事法律规定，有必要对洗钱罪上游犯罪的范围予以扩大。域外的立法例对洗钱犯罪的上游犯罪都做了较为宽泛的规定，如加拿大法律中洗钱罪的上游犯罪包括几乎所有可能被指控的犯罪。 而在我国台湾地区，其用来规制洗钱犯罪的“洗钱防治法”采用了归纳和列举的方法对其上游犯罪的范围进行了框定：前者从罪量入手，将法定最低刑为5年以上有期徒刑的犯罪统统纳入洗钱罪上游犯罪的范围；后者则从罪质入手，详细列举了数十种洗钱罪上游犯罪的具体罪名。 在区域性的国际公约方面，对洗钱犯罪的上游犯罪的范围规定的也都十分宽泛，只强调洗钱犯罪中资金来源的非法性，而不对资金是否来源于的特定的犯罪做出限制，比如《美洲反洗钱示范法》第2条第1款和《欧洲反洗钱公约》第6条第1款（a）中对洗钱犯罪的规定便采用此种规制方式。 反观我国的刑法规定，对洗钱罪上游犯罪的范围仅采用了列举法一种方式，包括7类犯罪，涉及的罪名只有70余项，这远远没有达到FATF 和国际反洗钱水平的要求，也限制了我国反洗钱工作的全面有效展开，因而应当对洗钱罪上游犯罪的范围予以扩大。
最后，关于洗钱罪的主体问题。上游犯罪者是否可以再单独构成洗钱罪，现时期有两种立法例，一种是在立法中对洗钱罪的犯罪主体有所限制，实施上游犯罪后紧接着又洗钱的，不构成洗钱罪，采此种立法例的国家有德国、法国、俄罗斯等；另一种是在刑法条文中不对洗钱罪的主体进行特别的限制，实施上游犯罪后洗钱的，数罪并罚，如此立法的有美国、英国、加拿大以及我国的香港、台湾地区。而我国《刑法》第191条将洗钱罪的主观方面要件限定為“明知”，显然针对的是上游犯罪以外的人；另外，该条所列举的5种洗钱行为方式中， “提供”“协助”等具体表述也表明我国的洗钱罪规制的是上游犯罪者以外的人，即我国立法例采用的是上述第一种观点，也即洗钱罪的主体并不包括上游犯罪的实施者。
将上游犯罪实施者排除在洗钱罪的犯罪主体的的主要理论基础是“不可罚的事后行为”。 而论证事后行为具有不可罚性的主要理由，便是后一行为只是利用或保持了前一行为所造成的不法状态，其所侵犯的法益并没有超出前一行为所侵犯法益的范围。 也即，“事后不可罚”的主要论证基础便在于前后两行为所侵犯的法益具有相同性。有学者提出，将上游犯罪实施者纳入洗钱罪的犯罪主体，有违期待可能性理论，且有重复评价的嫌疑。 此种论证的理论根基依然是依据“事后不可罚”理论而承认洗钱罪与其上游犯罪所侵犯的法益具有统一性。但是，从洗钱罪与其上游犯罪的具体行为方式以及社会危害性的具体表现来看，两者所侵犯的法益并不具有同一性。洗钱罪规定于我国《刑法》第四章第三节“违反金融管理秩序犯罪”中，其侵害的主要法益是国家的金融管理秩序，因洗钱方式的不同，其也可能侵犯其他的法益，如海关的管理秩序、公司正常的运营制度等。但是，其上游犯罪所侵犯的法益除了前述法益之外，还有可能危害国家安全、国家工作人员职务行为的廉洁性、公民的合法财产权益等，也即洗钱罪侵害法益的范围都不可能与上游犯罪侵害的法益完全相同，以“不可罚的事后行为”理论作为排除上游犯罪人为洗钱罪主体的理由难以成立。况且，从国际反洗钱工作的协调合作来看，FATF在对我国反洗钱报告进行评估时，也对我国关于上游犯罪者不构成洗钱罪主体的规定提出了一定程度的批评。因而，为适应打击洗钱犯罪的国际趋势和国内形势，我国刑事立法应当对洗钱罪的犯罪主体进行适当的扩大，将上游犯罪的行为人纳入洗钱罪的犯罪主体范围之内，以数罪并罚的方式处理上述情况更为妥当。
（二）建立洗钱犯罪的财产扣押、没收制度
洗钱犯罪往往涉及大规模的资金流动且往往游离于国家监管的边缘，一旦“漂白”成功，就会给金融管理秩序造成极大的危害，给国家造成巨大的经济损失。因此，各国在制定完备的洗钱罪刑事法律的同时，也制定了相配套的洗钱罪财产扣押、没收制度。洗钱罪财产扣押、没收制度对于尽可能地减少因洗钱罪造成的社会危害和经济损失具有非常重要的作用。我国《刑法》第191条规定：“……有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑……”，然而上述规定并没有将洗钱罪的财产扣押和没收设计成一项单獨的制度，其只是对适用《刑法》第64条的特殊规定。 实践中，洗钱犯罪分子往往将赃款进行投资或者与其他财产混同的方式进行洗钱，这样既可达到洗钱的目的，又可直接使用赃款，因此洗钱犯罪的违法所得及其收益在被查处时已然转换成了现金以外的形式。由于缺少关于洗钱罪的财产扣押、没收制度，司法实践中对洗钱犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益以及违禁品、犯罪工具的没收和追缴往往力有不逮，导致对该类犯罪行为危害性和经济损失的弥补难以实现。
为了尽可能地剥夺洗钱犯罪分子从犯罪中的收益，《联合国禁毒公约》规定了替代没收和价值没收制度。所谓替代没收，是指应予没收的洗钱罪所得及其收益已经转化或者变成其他财产的，则应当将此种财产视为犯罪所得及其收益的替代进行没收。所谓价值没收，是指在犯罪所得及其收益灭失或者无法追查的情况下，没收价值相当于此种犯罪所得及其收益的财产。世界许多国家和地区的立法例中都借鉴了《联合国禁毒公约》，如加拿大的罚金替代没收制度、我国台湾地区的替代没收制度以及香港地区的目标没收和价值没收制度等。对此种立法例，我国应当予以借鉴，以明确的法律规定确立洗钱犯罪的财产没收、扣押制度，最大限度地实现刑法打击的社会效果。
（三）确立“风险为本”的反洗钱监管模式
从监管模式来看，当今国际上反洗钱主要有“规则为本”和“风险为本”两种模式。 前者主要依靠的是完善健全的规则和制度，通过使市场参与各方的交易行为合法合规来杜绝洗钱犯罪，此种监管模式大多适用于反洗钱工作尚处于起步阶段的国家和地区。后者则强调在监管基础上对风险类型和程度进行识别，在此基础上，重点关注和防范关键环节的洗钱风险和隐患，此种监管模式能够有效降低反洗钱的形式监管，集中有限的合规资源有主次、有轻重地对具有较大风险的对象进行监管，以收获最大的反洗钱成就。
美国在反洗钱方面能够取得较高的成效，很重要的一个原因就是其努力贯彻风险为本的监管模式：为实现对洗钱风险监管和防控的有效性，其要求承担反洗钱监管职责的各义务主体应当科学评估其所在部门、行业或单位所面临的洗钱风险，有轻重、有主次地履行反洗钱合规职责。 我国香港地区同样建立起了“风险为本”的监管模式，在该原则指导下，其要求各金融机构对客户身份进行查证，同时设计了一整套审慎监管制度，在评估金融机构反洗钱活动风险状况的基础上，按照风险水平采取具体的监管措施。 “风险为本”的监管模式能够在金融发达地区得以贯彻，足见其在反洗钱监管方面具有相当的有效性。我国反洗钱工作起步较晚，《反洗钱法》于2007年开始实施，之后央行会同银监会、证监会和保监会相继出台了一系列的规范性文件， 这些法律规范的出台基本上都是在为各金融机构设置各种规范，明确反洗钱的义务，总体上构建了较为完善的反洗钱法律体系。然而，除了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中提到要求金融机构对客户身份进行风险等级划分外，其他具有法律效力的规范性文件中并未有内容涉及到对金融机构洗钱风险进行监管或评估，即使有所提及也是原则性的要求居多，没有能够将各项监控制度落到实处的具体操作规定，可以说我国现今的反洗钱监管模式还处于较为落后的“规则为本”的模式。
自贸区的设立对我国传统的反洗钱监管模式提出了较大挑战。由于自贸区内实施一系列的优惠政策和刺激措施，以保证区内经济活动的高速运转，这样一种“崇尚自由”的环境，其本身就与通过不断制定各种规则、增加金融机构义务承担的监管规则模式相悖；自贸区若固守“规则监管”的模式，极大可能会导致顾此失彼，难以对区内洗钱行为形成有效的管控。因此，应当在自贸区内构建“风险为本”的监管模式，以维护金融体系的安全为目标，以鉴别和衡量监管对象面临洗钱风险的类型和等级为手段，建立一套能够对洗钱风险进行分类和评估的科学合理的制度体系，通过对洗钱风险的全方位监控，进而有针对性地采取措施防范和避免洗钱犯罪。该监管模式要求对自贸区内任何经济行为的多种因素进行有形的量化，越精确越好，进而在定量分析的基础上构建一种风险测量模型，通过其应用，尽可能地降低固有风险比重，使剩余风险降到最低点，达到最佳的反洗钱成效。
（四）强化自贸区内特定非金融机构的反洗钱监管
洗钱犯罪最常用的洗钱通道就是金融机构，所以金融机构往往会直面洗钱分子的洗钱行为，承担着非常重要的反洗钱责任。然而，随着各国金融监管制度的不断完善，加上现时期金融业务操作愈加规范，通过金融系统洗钱的风险和成本越来越高，因此洗钱者开始将洗钱途径转移到特定的非金融领域中。我国《反洗钱法》第三条虽然规定了特定非金融机构应当承担相应的反洗钱义务， 但该项立法一直只是停留于原则性规定状态，并未有其他立法或规范性文件对特定非金融机构的范围，及其在反洗钱行动中的职责、地位、义务内容、法律责任等予以明确，导致特定非金融机构的反洗钱义务不清、权责不明、执法不力，难以有效打击和应对洗钱犯罪。因而，自贸区的反洗钱工作，有必要对特定非金融机构的反洗钱监管予以强化。
关于特定非金融机构的反洗钱监管工作，就我国现阶段的情况来看，需要在一下三个方面采取措施以强化特定非金融机构的反洗钱监管：首先，制定配套的法律、法规或行政规章，明确具有反洗钱监督管理义务的特定非金融机构的主体范围，在借鉴国际立法例的情况下最大限度地对特定非金融机构反洗钱监管义务的具体内容予以明确，并且完善特定非金融机构不履行反洗钱监管义务时所要承担的法律责任方面的规定。 其次，建立领导特定非金融机构反洗钱工作的组织机构，完善信息共享机制，理顺金融机构与特定非金融机构在反洗钱工作中的关系，在对金融机构的反洗钱工作进行统筹安排的同时，提高行业自律组织在反洗钱工作中的地位和职责，增加行业自律组织在监督和促进特定非金融机构履行反洗钱监管职责方面的话语权，同时，破除机构间的信息和部门壁垒，互通有无，多管齐下，共同打击跨行业的洗钱犯罪行为。最后，从观念上提高对特定非金融机构反洗钱监管的重视程度，建立特定非金融机构反洗钱监管激励机制。 如此，才能将特定非金融机构反洗钱监管的效用发挥出来，全方位地对洗钱行为进行打击。
（五）关于自贸区内反洗钱的机构设置
自贸区内经济活动将会非常频繁，为了更好地进行监管，需要区内各监管部门职责明确，各尽其能，协同合作。前文中已经提到，上海自贸区内承担反洗钱职责的监管部门包括自贸区管委会及其辖区内的海关、税务、工商、公安等诸多部门，如何使各部门各尽其能地发挥反洗钱作用成了迫切需要解决的问题。
关于反洗钱的机构设置问题，美国和德国的做法对我国具有相当的借鉴意义。美国反洗钱监管机构由财政部、美联储、司法部、海关总署、税务总署、联邦调查局、毒品管制局和美国邮政局组成。 其中财政部为美国反洗钱主管部门，依法制定相应的反洗钱规制，同时美国国内的所有金融机构的注册登记由财政部统一管理，可以说财政部对国内金融机构有一个宏观和全局性的把控，反洗钱的其他各部门根据财政部提供的信息对自身业务内的洗钱活动以“风险为本”的模式进行监管，最终达到职责明确、各尽其能、协同合作的反洗钱机制。德国反洗钱机构的设置与美国相似，反洗钱工作由中央银行、财政部、检察机关、联邦刑事局、税务和海关五大机构组成。具体而言，德国中央银行负责在法律层面制定反洗钱法规，而相关规定的具体实施则由财政部下属的金融监管局负责；税收征管部门负责查处与洗钱有关的偷逃税、骗税行为；海关部门则负责打击毒品走私、严格进出关的财产申报；联邦刑事局，负责侦查涉及非法武器走私、毒品犯罪和故意有组织的伪造等犯罪行为；检察机关，负责反洗钱公诉。
就我国现有的国家层面针对反洗钱所建立的部级联席会议机制来看，我国自贸区反洗钱机构的建立可采用与美国和德国相类似的机构设置模式。其中，自贸区管委会为区内反洗钱的主管部门，有权制定相应的反洗钱规则，同时管委会负责对区内所有的金融机构的登记注册进行管理，对区内经济态势进行整体把握，对发现的涉嫌洗钱的可疑经济活动交由具体部门调查。海关、税务、工商、公安等部门以其业务管理范围为限负责其职责领域范围内的反洗钱监管活动，建立在管委会统一协调下的合作机制。通过这样的方式，构建类似于美国“蛛网”式的反洗钱监管模式，使得区内各部门能够职责明确、各尽其能、协同合作，以取得更好的反洗钱成就。
