对一起网络食品交易、网络餐饮服务第三方平台提供者食品安全处罚案件的分析
戴若平
摘 要：本文通过对一起网络食品交易、网络餐饮服务第三方平台提供者的食品安全处罚案件进行分析，指出了案件中存在的争议，分析了行政机关在本案中法律适用的依据，并对网络食品安全违法案件查处工作提出了建议。
关键词：食品交易 网络餐饮 食品安全
1 案情简介
2019年6月，某区市场监督管理局根据《山东省市场监管局关于开展净化网络订餐专项检查行动的通知》开始对网络食品交易、网络餐饮服务第三方平台提供者某分公司的经营行为进行抽查监测。截至7月9日，执法人员发现该平台有5家入網食品经营者分别存在未按照许可的主体类别和经营项目范围从事食品经营、未在网络餐饮服务第三方平台公示入网《餐饮服务经营者许可证》和量化分级信息的违法行为，初步认定某分公司未对入网食品经营者的审查许可证进行审查，且未在网络餐饮服务第三方平台公示入网餐饮服务提供者的许可证和量化分级信息。该区市场监督管理局于当日立案并对某分公司的经营场所进行检查，提取了某分公司《营业执照》，以及监测发现的5家食品经营者的网店名称、入网时间等信息，制作了《现场笔录》《当事人送达地址确认书》并拍照录像取证。因现场工作人员访问权限受限而无法调取销售记录，故执法人员下达了《限期提供材料通知书》。
案件调查期间，区市场监督管理局于8月6日至9月12日陆续接到某市市场监督管理局等4家单位的涉案线索移送函，涉案内容为某分公司未对2家入网食品经营者审查许可证、未在网络餐饮服务第三方平台公示多家入网食品经营者的许可证和量化分级信息，因此区市场监督管理局予以并案处理。
通过多次对某分公司授权委托人进行询问调查，确认某分公司在未对3家入网餐饮服务经营者和1家食品销售经营者的许可证进行审查的情况下，允许在其运营的网络食品交易、网络餐饮服务第三方平台从事餐饮服务经营、预包装食品销售，因此某分公司未在餐饮服务经营活动的主页面公示区市场监督管理局抽查监测，以及涉案线索移送的未公示餐饮服务提供者的食品经营许可证、量化分级信息的情况属实。通过某分公司从总公司调取的2家餐饮服务经营者入网以来的全部销售记录、1家餐饮服务经营者和1家食品销售经营者的部分销售记录可以确认，其涉案货值金额为9881+1943+2149+1864.1=15837.1元、违法所得988.1+194.3+429.8+279.62=1891.82元。
在区市场监督管理局调查期间，某分公司能够积极配合调查工作并进行整改，提供了《开店申请审核标准及流程》《食品安全违法行为制止及报告制度》《食品安全自查制度》等制度和整改报告。同时，鉴于区市场监督管理局确认某分公司在2018年因未对入网食品经营者审查许可证等违法行为已经给予了两次行政处罚并责令改正，因此某分公司的上述情形符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十条第（二）项、第（五）项和第十一条第（八）项之规定——同时具有从重和从轻处罚的情形且从重处罚情形多于从轻处罚情形，参照《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》和《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第二十四条规定，应当从重处罚。
区市场监督管理局于10月30日作出行政处罚决定，依据《食品安全法》第一百三十一条第一款，《网络食品安全违法行为查处办法》第三十二条、第三十四条，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十一条第一款、第三十二条的规定，责令某分公司立即停止违法经营行为，并给予警告、没收违法所得1891.82元、罚款180000.00元的行政处罚。
2 争议要点
2.1 区市场监督管理局是否有管辖权？
依据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条第二款，以及某分公司出具的其独立承担经营过程中法律责任说明，区市场监督管理局对某分公司具有管辖权。
2.2 违法所得的数额认定是按照全部销售收入还是获取利润计算？
区市场监督管理局依据《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》的规定，去除了某分公司支付给入网食品经营者的费用，按照获取利润计算。
2.3 从重处罚情形的认定
某分公司在2018年因未对入网食品经营者审查许可证等违法行为已被给予了两次行政处罚并责令改正，区市场监督管理局依据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十条第（二）项，认定某分公司在行政处罚实施机关已经作出责令纠正违法行为后继续实施违法行为，属于从重处罚情形。事实上，某分公司对2018年两次行政处罚中涉及的入网食品经营者许可证已经进行了审查和记录，对本案中新发现的未对入网食品经营者审查许可证的违法行为是否属于责令停止或者责令纠正违法行为后继续实施违法行为的问题仍存在一定的争议。
3 法律适用及分析
执法人员在对某分公司违法行为的调查过程中，为了确认某分公司的违法所得数额，通过下达《限期提供材料通知书》的形式由某分公司向其总公司调取了违法经营的销售记录，但因技术问题不能依据《网络食品安全违法行为查处办法》第十三条提供全部的销售记录，又构成了未按要求记录、保存食品交易信息的违法行为。
在行政处罚裁量时，区市场监督管理局应当以2019年7月29日新实施的《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》和新的裁量基准为依据。但是新的裁量基准尚未公布，现有的《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》中规定的从轻、从重情形是依据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》所制定，故区市场监督管理可以给予某分公司处罚幅度的最高限度（20万元）的行政处罚。本案中，区市场监督管理局综合了《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》和《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》相关条款，未给予某分公司处罚幅度最高限度的行政处罚。
4 建议
我国网络食品交易、网络餐饮服务起步早，发展迅速，但相关的法规《网络食品安全违法行为查处办法》自2016年10月1日施行，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》自2018年1月1日施行。正是由于法规施行较晚，致使网络食品经营一度成为食品安全违法经营的重灾区。因此，只有加大对平台提供者和入网食品经营者的执法力度，督促平台提供者投入更多的人力及时更新平台软件、完善入网审查机制和食品安全自查、违法行为制止及报告事项，才能进一步规范网络食品经营行为，确保网络食品安全。
执法人员日常检查时要对食品经营者实体店的经营行为和网络食品经营行为进行同步检查，不能只重视实体店经营行为的检查，而轻视网上经营行为的检查。
参考文献：
[1]张鹏，李江华，李佳洁.网络餐饮服务第三方平台参与食品安全社会共治的路径探索[J].中国食物与营养，2018，24（2）：29-32.
[2]王康，周琴琴.网络餐饮服务第三方平台的民事责任分析[J].牡丹江师范学院学报（哲学社会科学版），2017（06）：18-24.
