论我国房地产破产企业“以房抵债”的法律效力
关键词 房地产破产企业 法律效力 “以房抵债”
作者简介：李长平，北京德和衡（邯郸）律师事务所合伙人。
中图分类号：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.111
虽然当前我国有关房地产企业的破产问题相关规定缺乏清晰的界定，但是，也应该根据立法精神和相关法律规定，结合实践经验等，切实强化司法实务操作问题的研究，对“以房抵债”的法律效力进行分析。一、基于“以房抵债”的认识
（一）概念
目前，我国在立法中尚未对“以房抵债”进行明确地定义，本文认为，“以房抵债”可以将作为“以物抵债”的形式之一。房屋等不动产属于“以物抵债”中的“物”。一是必须存在原债务，而是必须通过房屋清偿原定债。在法律规定、法学理论中，“以房抵债”看似简单，基于法律的视角来概括，主要是采取他种给付来替代原定给付的行为。
（二）类型
1.履行签订买卖合同方式的担保借款
履行签订买卖合同方式的担保借款，主要是对采取买卖形式担保借款行為的履行，当出借人和借款人双方在借款合同签订时，还会签订一份有关房屋买卖的合同，同时还会在合同中明确约定，如果借款人在约定还款日期没能履行还款义务，那么就要按照房屋买卖合同，把出借人的借款转化成购房款。所以，其签的房屋买卖合同并不是真实进行买卖房屋，而是将其作为民间借贷的担保所用。以下对其进行具体分析。
就设立担保的性质问题而言，由于此类担保性质本身存在一定的不合理因素，按照《中华人民共和国物权法》中的相关原则，必须对物权种类与内容有法律明文规定，故此，此种用签订房屋买卖合同的方式实现担保借款合同的做法，不具备法律所规定的担保物权，债权人也就无法享有优先受偿权，所以从这个角度而言，通过房屋买卖合同来设定担保的行为与《中华人民共和国物权法》法定原则相悖。
目前我国的法律中并没有对买卖形式担保借款的所用的“以房抵债”进行明文规定。因此，本文认为“以房抵债”可以适用于《中华人民共和国物权法》的相关规定，也就是在法律实践中实际上对买卖形式担保借款的“以房抵债”是禁止的。
而就处置方式而言，按照有关民间借贷适用法律规定，当事人以签订买卖合同进行民间借贷担保合同时，如果借款人在还款期限后仍然不能偿还的，出借人请求履行买卖合同，法院应按照民间借贷法律关系审理，同时，应该向当事人进行解释和说明，使其明白诉讼请求变更的理由。如果当事人予以拒绝，那么法院则可以将其诉讼请求予以裁定驳回。按照民间借贷进行判决生效后，如果借款人不能偿还所确定的债务，为了偿还债务，出借人可以通过申请来拍卖合同中的标的物。借款人或出借人可以主张将拍卖所得偿还本息后的多余金额予以返还，或是对差额部分予以补偿。因此，买卖合同用作民间借贷担保，不可以采取设立或转移物权的方式。
从现实情况看，大多房地产企业破产案件都与购房业主权益息息相关，因此管理人员必须注重对这一问题的考虑。《中华人民共和国物权法》立法之精髓就在于房地产企业破产时，优先保障购房业主生存权，所以给购房业主交付房屋或者返还购物款是整个破产项目处置中的优先处置项目，但是需要注意的是，其仅仅适用于正当购房消费者，而并非签订因借款担保所需的房屋买卖合同的购房者。这是因为，企业破产后，债务人资不抵债，债务人的存量资源在后期的重整、清算以及购房业主能否尽快拿到房屋以及债权人的清偿比的提升有着不可或缺的作用。从现实情况看，如果以买卖房屋对借款进行担保所产生的借款数额往往比较巨大，属于巨额借款。如果想在借款没有到期的情况下进行“以房抵债”，则会将一套甚至整栋房屋作为抵债物，这样就会对后期债务人带来诸多麻烦。因此，此类购房的业主，并不是为了正当消费而购房，故此，也就不属于优先保障购房业主的行列，即使债权人享有管理人直接申报物权，也应按照有关法律规定对其物权认定进行否定，但是只对债权认定，并解除债权人与债务人签订的“以房抵债”协议。
2.借款债权转化成房屋债权
将借款债权转化为房屋债权的方式比较常见，借款人（开发商）与出借人（融资方）在签订借款协议后，如果借款期限终止，而开发商无力偿还其所应偿还的债务，而采取以其所开发的房产作为偿还方式予以抵债。
从一般情况看，如果借款人与出借人所签订的借款协议只达到《以物抵债协议》，而并没有签订《商铺房屋买卖合同》，而且也没有进行不动产过户登记，管理人在如此情况下，仍然存在物权，那么，就会大大降低破产企业重整与和解的可能性，所以需要在审核债权后再进行确认。二、“以房抵债”法律效力的两种学说分析
（一）否定学说的分析
目前，对“以房抵债”法律效力的否定学说认为，虽然“以房抵债”与“以物抵债”具有一定的区别，但是否定了“以房抵债”与禁止“以物抵债”的目的是基于相同利益的考虑，我国法律对“以房抵债”持否定态度，不管是《担保法》《中华人民共和国物权法》还是司法实践，可谓一以贯之。“以房抵债”在现实中出现的情况较多，就笔者的经验来看，“以房抵债”很多时候都是不得已而为之的结果，抑或是债权人在情势所迫下才低价处理财产抵债，所以“以房抵债”往往有着不得已的苦衷与不公平的债务相抵的情况出现，而这正是法律禁止此类情况的原因所在，比如在很多司法实践中，经常看到“以房抵债”时采用打折来抵债的情形。
（二）肯定学说的分析
有关肯定学说主要是基于担保理论的视角来分析，由于“以房抵债”难以达到担保目的，所以不管是担保物权抵押、质押、留置，还是人保保证、非典型担保所有权保留，之所以可以成立担保，这主要是由于此具备从属性和补充性以及确保债权实现的可能性，“以房抵债”并具备拓展责任财产范围，或者确保债权人得到优先受偿的保障力，当“以房抵债”无法成立担保时，按照“以房抵债”违反担保意义中的禁止规则来认定其无效就缺乏根据。
即便当事人在“以房抵债”中存在明显显失公平的情况，也不能根據《中华人民共和国物权法》中的禁止规则进行规制，这主要是现有立法在显失公平救济方面进行了一般性规定。
还有持肯定学说的认为，若对“以房抵债”的法律效力否定，显然是与合同效力的立法政策相悖，与合同法中的鼓励交易原则相冲突。合同法旨在鼓励交易。实践中经常存在过宽适用合同无效制度，使得合同无效的情况较多，这些现象与合同的鼓励原则也相悖。
法律对明显的“以房抵债”明确其无效是没有争议的，而“以房抵债”法律效力的争取主要是在事实认定时与流质条款存在一定的相似性质或者不同性质，以及法律适用方面是否有效。所以本文认为，不管是否定学说还是肯定学说，均有着自己的道理，只是因为契合点和价值偏好不同，所采用的观点也不同。三、司法实践中如何促进“以房抵债”完善的相关对策
（一）对合同要严格而又规范
通过司法实践不难看出，很多均是通过买卖合同的方式进行担保借款，在借款偿还期限未到之前，都是采取“以房抵债”的方式，这样就给后期债务人财务审查带来诸多不便。因此，应针对前期破产企业与债权人签订“以房抵债”合同进行法律规制，并将此房屋作为标的而签订合同需严格规制，从而尽可能地减轻后期债务审查的麻烦。譬如，实行“以房抵债”备案登记制度，而这样在破产房地产企业相后期债务审查中的难度就会大大降低。因此，在前期时，应该对“以房抵债”合同进行严格审查。
（二）强化合同的审查与撤销力度
在日常司法实践中，债权人为确保达到“以房抵债”的目的，在企业破产而不能归还借款时，该企业员工可以从破产企业购买房屋，这就是将购房款的支付责任转移给下属职工。下属职工签订房屋买卖合同后，并采取全额支付的方式，在破产房地产企业得到购房款后，再以比较隐秘的方式支付给债权人，从而就让“以房抵债”在这样的形式下得以顺利实施，在实施“以房抵债”行为时，因为涉及的资金数额较大，涉及较多的法律主体，有着错综复杂的法律关系，在加强合同审查以确保其严格规范的同时，还要切实加强对其的审查，切实加大核实调查力度，切实做好购房者的区分，才能更好地保障权益。四、结语
综上所述，“以房抵债”在司法实践中往往较为复杂。由于此类合同在签订时间上存在较大的差别，而且在签订目的上也不同，在具体划分中，主要有两种：一是履行签订买卖合同方式的担保借款;二是借款债权转化成房屋债权，其中，还有代物清偿、债之更改。目前在“以房抵债”的法律效力方面主要持肯定和否定的两种态度，但是房地产市场中的法律关系十分复杂，我国在破产法方面的规定对实际指导的专业性还有待提升，更多的是通过相关法律来处置，依法做好破产企业的处理，需要在房地产行业破产方面的法律法规指导上不断完善。但是同时我们还要清醒地认识到，在房地产破产企业中关于“以房抵债”的法律效力问题又是案件办理的难点所在，极大地考验了破产管理人与法院的解决能力，所以需要我们在司法实践中，切实注重对其的实践研究和分析，需要结合司法实践中的争议与困难，掌握“以房抵债”在整个破产实务中的特殊性，尤其是要结合现实困境，加强对其的分析，并针对性的采取措施加强对其的改进。
参考文献：
[1]刘雨宵.论债务清偿期届满后以房抵债协议的效力分析[J].法制博览，2018（27）：173.
[2]张灿.以房抵债的效力认定和法律适用[N].中国商报，2018-01-04（W04）.
[3]裴亚洲，单星辰.论以房抵债协议买卖条款之法律效力——以民间借贷司法解释第24条为中心[J].东北大学学报（社会科学版），2017，19（4）：405-409+417.
