惩治虚假诉讼的司法困境与解决思路
王春丽++孙娟
法庭、法律、法官等元素共同构筑了诉讼这一人类社会纠纷解决方式。然近年来，诉讼这种承载公平与正义价值的制度载体却被不法分子利用作“智者的法律游戏”，即通过构筑虚假的诉讼，利用法院的裁判权和强制执行权谋取非法的利益。据浙江高院做过的一项调查，基层法院近九成法官称：曾接触到虚假诉讼案件，八成法官认为该类案件有逐年递增的趋势。 面对虚假诉讼愈演愈烈之势，2012年修订的《民事诉讼法》对此作出回应，即首次以立法的形式规定了虚假诉讼的行为表现、制裁措施。 然而解读这一法条，不难发现，其规定尚过于原则和抽象，面对司法实践中形态多样的虚假诉讼，法律适用仍是摆在司法者面前的一个难题。
一、问题审视：虚假诉讼案件法律适用不统一
（一）虚假诉讼典型案例
虚假诉讼行为人试图假借法官之手实现自己的非法意图，不仅侵害了第三人的权益，还严重损害了司法的权威，具有极大的社会危害性。然而，无论是法学理论界还是司法实务中，对虚假诉讼进行法律规制的认识并不一致。下面以几则案例加以阐释。
案例一：2003年，汪某与杭州某建设工程公司商议成立了衢州分公司，汪某任总经理。后该公司因年检逾期于2004年8月17日被吊销营业执照。2006年初，汪某为偿还其个人对陈某的160万元欠款，与陈某虚构“衢州分公司在2003年6月至2004年8月期间向陈某借款160万元未归还”的事实，向衢州市中院提起民事诉讼，要求杭州某建设公司及衢州分公司向陈某归还“借款”160万元，并支付相应的利息。一审法院判决驳回陈某的诉讼请求。陈某遂向浙江高院提起上诉。二审期间，汪某提供了虚假的证言，并出具了虚假内容的情况说明，导致二审法院作出陈某胜诉判决。后该公司及时报案，汪某被检察机关以诈骗罪诉至衢州市某区法院。经法院审理认为：汪某的行为已构成诈骗罪，但其在实施犯罪时因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂。
案例二： 2008年2月郑某夫妇向朱某借款30万元、利息1分、期限3个月，到期后因郑某夫妇负债数额巨大无力偿还。此三人便伪造了70万元的借条，商定由朱某按100万元起诉，以提高朱某在债权分配中的比例。由此，朱某获取执行款超过30万元的部分再返还给郑某夫妇。法院受理后，双方均同意调解，法院遂以100万元借款为标的作出民事调解书。此后，朱某向法院申请强制执行，执行过程中，执行人员发现该案100万元借款中仅30万元约定1分利息，另外70万元未约定利息，经查问、核实，双方承认虚构借款的事实。本案中，原被告双方的虚假诉讼行为损害了郑某夫妇的其他债权人的利益。后法院对此案进行了再审，并最终做出了对双方当事人各罚款5000元的决定。
案例三：卖方何某与买方张某通过中介签订二手房转让合同后近半年，房价上涨，市场实际价格比转让时高了80多万。何某为挽回损失，与郑某签订了一份虚假合同，又故意出了一份要求郑某加价的函。郑某遂虚假起诉何某，诉请法院判决房屋归其所有，并获得法院胜诉判决。后张某收到法院判决书后，方知自己的房屋被判给郑某，遂向检察机关申诉，查清事实后，检察院提请抗诉，后法院作出裁定，撤销该民事判决，房产最终属于张某夫妇。与此同时，检察院以何某涉嫌妨害作证罪依法提起公诉。
（二）虚假诉讼案例司法适用分析
通过上述案例，我们不难看出，目前司法机关对虚假诉讼行为的法律适用较为混乱。如案例二中，仅将行为人的行为定性为妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的相关规定对其进行处罚。而案例一中，则将行为人的行为定性为刑事违法行为，以诈骗罪对行为人进行规制，尽管行为人的意图未得逞，但只要实施虚假诉讼的行为，数额达到入罪要求，即以诈骗罪的相关形态追究行为人的刑事责任。案例三中，则是以妨害作证罪对行为人的行为进行规制。不同的司法机关对虚假诉讼的行为适用法律不统一，造成同种行为不同种对待的不公正状态，严重损害了司法公信力，而且不利于实现对此种危害行为的打击和有效规制。
可见，司法实践中，对虚假诉讼行为如何进行规制，认识不一。有观点认为，基于虚假诉讼行为严重的社会危害性，其侵犯的客体是法院正常的裁判秩序，建议在妨害司法罪一节增设诉讼诈骗罪对虚假诉讼行为进行规制。 也有观点认为虚假诉讼，尤其是其中的诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，应当以诈骗罪论处。 还有观点认为，民事诉讼中当事人伪造证据欺诈行为确实可能会给被害人造成损失，且严重扰乱了民事诉讼的正常秩序，其危害程度绝不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪，由于没有相应条款加以刑事处罚，根据“法无明文规定不为罪”的原则，只能按无罪处理。 其理由主要有，一是诈骗罪的行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生错觉，信以为真，从而自愿交出财物。而诉讼欺诈的对象不是对方（被害人）而是法院，法院判决对方败诉，交出财产时，对方也不是自愿的，而是被迫，系慑于法律威严之故。二是诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，而诉讼欺诈必然侵犯法院的正常审判活动，但却不一定侵犯他人的财产权利，其主要犯罪客体应该是司法机关的正常活动和秩序。
二、原因分析：理论认识分歧与法律依据缺乏
（一）对虚假诉讼的概念认识不一
虚假诉讼的概念是司法实践处理此类案件的基础性问题，但无论理论与实务界，对虚假诉讼的含义认识不一。有学者认为，虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。 有学者认为，虚假诉讼是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实、隐瞒真相，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚构诉讼主体、事实及证据等方式提起民事诉讼，使法院做出错误判决或裁定的行为。 还有人认为，虚假诉讼是指行为人恶意串通，虚构法律关系、捏造案件事实，以诉讼当事人身份进行民事诉讼，以获取非法利益的行为。 修订后的《民事诉讼法》第112条则将虚假诉讼界定为，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。对虚假诉讼内涵与外延的不同认识，也影响到实践中对此类的案件的正确定罪。
另外，笔者还发现，对虚假诉讼与诉讼诈骗存在认识上混乱。无论在学术论文著作中，还是在司法实务中，很多人都将虚假诉讼与诉讼诈骗视为同一概念，认为是同一事物的不同表述。笔者认为，这种观念混淆了虚假诉讼与诉讼诈骗的本质区别，不利于对不同违法行为的法律规制，进而导致对其法律适用的混乱。对诉讼诈骗进行定义也是见仁见智。张明楷教授在其《论三角诈骗》一文中采用的是日本学者曾根威彦的观点，认为诉讼诈骗的概念有广义与狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。 笔者认为，“诈骗”一词在一般意义上是多见诸刑法学的概念，其被广泛使用于刑法理论和刑事司法实践。而上述从狭义角度对诉讼诈骗内涵的界定与刑法理论中对诈骗罪之“诈骗”的界定具有一致性 。因此，笔者倾向于赞同从狭义角度界定诉讼诈骗的内涵，以彰显诉讼诈骗的本质特征，并与近似概念能够界分。从这个角度而言，诉讼诈骗是虚假诉讼的子概念，是虚假诉讼的表现形式之一。虚假诉讼与诉讼诈骗虽有诸多重合之处，但在外延上，诉讼诈骗应为虚假诉讼所涵盖。文中笔者也将在这个层面上讨论虚假诉讼的法律适用。
（二）追究虚假诉讼行为的法律依据不明确
从立法层面来看，其一，尽管新修订的《民事诉讼法》对虚假诉讼行为作出了相关规定，但这一规定尚且过于原则和抽象，且不易于操作，对于何种虚假诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任等，都没有予以明确。其二，现行刑法典对实施虚假诉讼的行为如何进行规制也没有明确的规定。其三，尽管最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但该答复的合理性在学界也遭受到一些质疑。
为此，各地相继出台的相关的地方性司法文件，对本区域内的虚假诉讼行为进行规制和打击。例如，2010年8月浙江高院和省检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》；2010年10月广东高院制定了《关于强化审判管理防范和打击虚假民事诉讼的通知》；2011年1月广东省检察院制定了《关于对民事诉讼欺诈加强法律监督的指导意见》；2011年9月江西省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅联合出台了《关于预防和惩处虚假诉讼的暂行规定》；2011年11月份湖南省长沙市中院制定了《长沙市中院关于防范和治理虚假民事诉讼行为的若干意见》，等等。这些地方性的司法文件分别对虚假诉讼的定义、类型、甄别方法、审判执行中的程序性规定、刑罚适用等方面进行了详细规定。其出台能够增强法官对虚假诉讼的了解、发现和识别，同时对其如何进行法律适用提供一定的依据。但同时这些文件的出台正是上位立法缺位的结果，各地制定不同的地方性司法文件，势必导致法律适用的不统一。如何对此种行为进行统一法律规制和法律适用仍是司法者面临的难题。
三、概念厘定：虚假诉讼的概念及类型化区分
（一）虚假诉讼的概念辨析
研究虚假诉讼的法律适用问题，有必要先厘清虚假诉讼的内涵和外延，上文罗列了虚假诉讼概念的相关观点，笔者认为，上述观点都有一定的道理，但尚不能囊括虚假诉讼的全部外延。主要表现为：
1.虚假诉讼不以当事人恶意串通为要件
下面以一则案例加以阐明。案例四：2003年5月13日，吴某向法院提起诉讼，诉请谢某偿付借款本息及违约金，共计人民币3.29万元。吴某向法院提交了两份借据凭证。在第一份具有“谢某”签字字样和盖有私章的借据上载明，谢某向吴某借款人民币1.73万元，约定第二年回沪后30日内归还，并约定借款总额10%违约金。在第二份仅盖有谢某私章的打印借据上载明，双方确认谢某上次借款，但因暂时无法还款，双方商定借款期限改为四年，利息按月息2分计算，到期后谢某一次连本带息一并归还，如违约，由谢某按还款总额的30%承担违约金。一审期间，谢某因未收到法院开庭传票，法院缺席判决吴某胜诉。判决生效后，法院向谢某执行上述钱款时，谢某方知上述判决，遂向检察院提出申诉，并申请对借据上的签名进行笔迹鉴定。鉴定结论证实，借据上的签名系伪造的。后经法院再审
查明，第一份借据上“谢某”的签名系吴某扫描伪造。
在本案中，吴某以非法占有谢某财物为目的，使用伪造借据签名的方式，虚构了谢某欠款事实，通过法院民事判决的形式，对这一虚构事实予以固定，是一起虚假诉讼案件。但本起案件中，并没有当事人双方的恶意串通，仅是由一方当事人通过虚构事实、伪造证据的方法，策划的一起虚假诉讼案件。
2.虚假诉讼不要求行为人必须是虚假诉讼案件的双方当事人
下面以一则案例加以阐释。案例五：1997年底，王某出资与张某共同经营烟火生意，后因双方发生矛盾而终止，张某尚有人民币4.7万元未归还给王某。后来王某取得盖有A公司（系张某私人承包）公章的空白信纸后，指使龚某以A公司的名义书写了虚假的“还款计划”，编造所谓A公司向蔡某借款人民币40万元，尚有34.7万元未归还的事实。王某又指使蔡某以蔡的名义，于1999年1 月向法院起诉A公司。两人约定，一旦执行到钱款，就由两人瓜分。蔡某以原告的身份参与整个诉讼过程，王某则在幕后积极策划。1999年3月法院根据原告的财产保全申请，裁定冻结A公司存款、查封、扣押A公司财产。同年6月，法院判决A公司归还蔡某34.7万元。后张某上诉，但二审维持原判。王某又以蔡某的名义申请执行，法院对A公司及张某的部分财产进行查封。后因检察机关依法介入而案发，该案未能继续执行。经检察机关抗诉，上级法院撤消了原一、二审民事判决。王某、蔡某也因涉嫌犯罪被立案侦查。
这也是一起典型的虚假诉讼案例，但本案中，我们可以看出，该起虚假诉讼的具体策划人是王某，而虚假诉讼的双方当事人则是蔡某和张某及其承包的A公司。
综上，虚假诉讼表现形态多样，究竟应如何对其定义，才能准确界定虚假诉讼的外延？笔者认为，对虚假诉讼进行定义可以从这类案件的特征入手。
（二）虚假诉讼的特征
由上述两起案例可知，虚假诉讼有如下特征：
1.从行为人主观方面进行分析，虚假诉讼的行为人一般以获取非法财产性利益为目的。无论是案例一中的吴某，还是案例二中的王某，其主观目的都是为了非法占有他人财物。
2.从行为人违法路径方面考量，虚假诉讼的行为人一般是通过向法院提起民事诉讼的方式，利用法院的裁判权固定其虚构的事实，而后利用法院的强制执行权实现其不法目的。
3.从行为人实施违法行为的方法上分析，其行为人一般是通过伪造证据、捏造事实、虚构法律关系等方法来实现不法目的。这里捏造事实包括夸大原有事实和虚构完全不存在的事实两种形式。如案例五中，行为人王某就是虚构了一个完全不存在的事实，进行虚假诉讼。
由此，笔者认为虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，利用伪造证据，捏造事实、虚构法律关系的方法，通过提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动的途径，利用法院的民事裁判权和强制执行权，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财物或财产性利益目的的行为。
（三）虚假诉讼的类型化区分
通过上面的分析，笔者认为，在司法实践中，虚假诉讼主要有两种类型：一是恶意串通型虚假诉讼，即虚假诉讼案件双方当事人恶意串通，伪造证据，虚构法律关系，共同实施损害第三人的合法权益的行为；二是单方诉讼欺诈型虚假诉讼，即虚假诉讼一方当事人通过伪造证据、虚构事实等方式占有对方当事人的财物或财产性利益。另外，对于虚假诉讼双方当事人或者一方当事人受第三人唆使，实施损害案外人或者对方当事人财物的行为。在行为外观上，这种类型的虚假诉讼通常可以包含在上述两种虚假诉讼当中，故此处不再将其单列为一种独立的类型。
四、路径研究：虚假诉讼行为的多元化法律规制
通过对虚假诉讼概念及特征的厘定，虚假诉讼主要有两种表现形式，即恶意串通型虚假诉讼和单方诉讼欺诈型虚假诉讼。其中单方欺诈型虚假诉讼又可分为诉讼诈骗和非诉讼诈骗形式的民事欺诈，这两者的社会危害性和法律后果也不尽相同。诉讼诈骗是单方诉讼欺诈型虚假诉讼的典型形态。笔者认为，虚假诉讼在司法实践中表现形式多样，其社会危害性也不尽相同，其在某一司法程序中的完成形态也表现不一，因此，建议在对虚假诉讼行为进行类型化区分的基础上，建立多元化法律规制的路径。
（一）对虚假诉讼的刑法规制
1.虚假诉讼之诉讼诈骗行为构成诈骗罪的法律分析
笔者认为，对虚假诉讼中的诉讼诈骗，如果根据刑法典和相应的司法解释的规定，满足“数额较大”的构成要件要求，当以诈骗罪的相应形态论处。理由如下：
（1）诉讼诈骗的行为人实施诉讼诈骗行为时，是为了通过民事诉讼非法取得他人财物，其主观上当然明知自己的行为会发生使他人财产遭受损失的结果，并且希望这种结果发生，所以具有诈骗罪的直接故意与非法占有目的。
（2）诉讼诈骗符合三角诈骗罪的客观构成要件，而各国刑法理论与审判实践普遍认为，三角诈骗构成诈骗罪。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误的认识——对方基于认识错误处分（或交付）财物——行为人获得或者使第三者获得财产—-被害人遭受财产损失。 具体到诉讼诈骗而言，诉讼诈骗行为人的行为使法院的法官产生了认识错误，法官不仅有权做出判决，而且有权决定强制执行。换言之，法官具有处分被害人财产的法定权力。所以，法院的法官是受骗人，也是财产处分人。基于法官的审判权和强制执行权，使得被害人的财产遭受损失。因此，诉讼诈骗符合诈骗罪之三角诈骗的行为模式。
（3）诉讼诈骗与诈骗罪侵犯的法益具有同一性。诉讼诈骗行为人通过实施欺骗法院的行为，最终导致的是受害人财产上的损失；而诈骗罪通常是被害人直接处分自己占有的财产（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有两种情况），处分财产的原因是行为人的欺骗行为；处分财产的结果是使自己的财产遭受损失，具体表现为将自己的财产转移为行为人或者第三者占有。因此，其侵害的法益是受害人的财产法益。诚然，诉讼诈骗通过提起民事诉讼的方式，在一定程度上对司法秩序、司法权威造成了影响，但是其最终的目的是非法占有他人财物，诉讼只是其犯罪的一个手段而已。因此，在诉讼诈骗中，行为人侵犯的主要客体是财产的所有权，司法秩序是其侵犯的复杂客体中的次要客体。就现行刑法来看，将某一罪名归于某一类罪的标准主要是犯罪行为侵犯的主要客体。如金融诈骗犯罪侵犯的不仅是金融管理秩序也侵犯了公民的财产权益，但这并不妨碍金融诈骗犯罪是诈骗犯罪的特殊形态。所以，不能因为诉讼欺诈犯罪侵犯的是复杂客体，而否认它与诈骗犯罪在侵犯客体上的一致性，从而否定诉讼诈骗行为是诈骗犯罪的一种行为模式。
上述关于诉讼诈骗行为构成诈骗罪的理论分析同样适用于恶意串通型的虚假诉讼案件中。不同仅在于，在恶意串通型虚假诉讼中，诉讼诈骗的受害人是案外第三人，而不是虚假诉讼案件的被告人。但这不能改变实施虚假诉讼行为人行为构成诈骗罪的刑事违法的性质。
2.虚假诉讼中的共同犯罪认定
前已述及，虚假诉讼分为两种表现形式，一是恶意串通型虚假诉讼；二是单方诉讼欺诈型虚假诉讼。虚假诉讼中的共同犯罪主要存在于恶意串通型虚假诉讼。恶意串通型虚假诉讼，是指双方当事人为谋取非法利益，恶意串通，通过虚构事实，伪造证据，虚构法律关系，提起民事诉讼的手段，侵害第三人合法权益的行为。恶意串通型虚假诉讼，是原被告双方恶意串通，侵害第三人合法权益，行为人之间存在事前的意思上的联络，具有共同的犯罪故意，共同实施虚假诉讼的行为，而且由于恶意串通型虚假诉讼在庭审过程中不存在实质性的对抗，法院多以调解结案，诉讼诈骗人的不法目的实现渠道更为畅通，社会危害性也相对更大。在恶意串通型虚假诉讼中，如果诉讼诈骗达到数额较大的标准，当以原被告双方构成诈骗罪共犯追究行为人的刑事责任。
另外，需要提及的一种情形，即受第三人唆使而实施虚假诉讼的情况。如案例二中的王某和蔡某的行为。笔者以为，在此种情形下，也应当按照诈骗罪共犯的理论，区分行为人在共同犯罪中的主犯和帮助犯，根据各行为人在实施虚假诉讼过程中所起的作用来对其定罪处罚。
3. 虚假诉讼行为构成诈骗罪的数额认定
根据虚假诉讼中民事法律关系是全部虚假还是部分虚假，可将虚假诉讼可以分为两种情形：一是完全的虚假诉讼，即诈骗行为人通过伪造虚假证据捏造一个完全不存在的民事法律关系，继而向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的裁判权和强制执行权非法取得他人财物。下面以一则案例加以说明。案例六：2009年2月，被告人朱俊华为非法获利，默许他人在还款《承诺书》上加盖私刻的某公司印章，谎称该公司欠款785万元向法院起诉。检察院经审查认为，朱俊华欲通过民事诉讼骗取公司财产，数额特别巨大，遂以朱俊华涉嫌诈骗罪提起公诉。 本案中，朱某的行为，其私刻某公司的印章，虚构完全不存在的法律关系，此案中的785万元即是诉讼诈骗的数额；二是不完全的虚假诉讼，即诈骗行为人与受害人之间己经存在一个民事法律关系，行为人在原民事法律关系基础之上，通过伪造证据或者变造己有证据的内容，编造一个部分虚假的民事法律关系，并向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的裁判权和强制执行权占有受害人财物，如案例四中虚假诉讼行为人的行为，诉讼诈骗行为人之间原先存在一个30万元的借款关系，为考虑各方自身的利益，双方恶意串通，在合法的借款30万元的基础之上，又伪造70万元的借条，将诉讼标的提升为部分虚假的100万元。对于完全的虚假诉讼，其诈骗数额比较好判定，法院判决转移给诈骗行为人或第三人的财物之数额，就是诈骗罪的数额；对于不完全的虚假诉讼，由于原来己经存在一个真实的民事法律关系，所以法院判决转移财物的数额中可能包含有诈骗人应得的财产，转移财物的数额未必都是诈骗罪的数额，只有在减去诈骗人应得财物后剩下的部分，才是虚假诉讼行为非法获得的数额，即诈骗数额。故在案例四中，诈骗数额为70万元。
4. 虚假诉讼构成诈骗罪数形态分析
司法实践中，虚假诉讼通常采取伪造证据，虚构法律关系的形式，而伪造证据的行为可能触犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和妨害作证罪，如案例六中朱某的行为，其通过私刻的某公司印章，谎称该公司欠款785万元向法院起诉。最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》也指出：“……如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
笔者认为，仅以此两罪评判虚假诉讼行为的刑法当罚性是不周延和不恰当的。一方面，在司法实践中广泛存在没有伪造印章和妨害作证行为的虚假诉讼；另一方面，即使存在伪造印章等行为，其也仅是虚假诉讼行为人企图侵害他人财产的手段行为或方法行为，其伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章实施诉讼诈骗时，应属于牵连犯或想象竞合犯，从一重处罚，即以诈骗罪论处。另外，当行为人在实施虚假诉讼行为的过程中，指使他人作伪证时，也属于牵连犯或想象竞合犯，同样应从一重论处。
5.虚假诉讼构成诈骗罪的既未遂界定
根据刑法的基本理论，对犯罪未遂的界定是以行为人是否着手为分界点。在虚假诉讼行为中，应当以行为人开始实施诈骗行为为认定标准。考虑到我国刑法未对虚假诉讼的刑罚当罚性予以明确规定，同时本着刑事谦抑的原则，在虚假诉讼行为着手的认定，宜以提出虚假证据并提起诈财诉讼时作为着手的起点，纯粹伪造证据的行为不能视为虚假诉讼的着手行为，属于虚假诉讼之预备行为。
在司法实践中，虚假诉讼行为人实施虚假诉讼时，可能会出现以下三种情形：
（1）行为人实施虚假诉讼行为，在一审阶段或者二审阶段即被法院发现，因而被法院驳回诉讼请求。此时，行为人已经着手实施犯罪，向法院提起虚假诉讼，但因意志以外的原因而未得逞，因此，属于诈骗罪未遂。
（2）行为人实施虚假诉讼的行为成功欺骗一审甚至二审法院，法院作出行为人胜诉的判决。受害人提出上诉或申诉，最终通过启动二审或审判监督程序来推翻原裁判。此种情形下，行为人也已经着手实施犯罪，向法院提起虚假诉讼，但最终因意志以外的原因而未实现其非法占有他人公私财物的目的，因此，也属于诈骗罪未遂。
（3）虚假诉讼行为人在一审或二审中均获胜诉，甚至在经过审判监督程序后依旧不能推翻原判决。诈骗行为人申请强制执行，受害人遭受损失。此种情形下，虚假诉讼行为人通过实施虚构事实、伪造证据，提起虚假诉讼的行为，实现其非法占有公私财物的目的，构成诈骗罪既遂。
需要着重提及的是，诈骗罪既未遂的标准，学界存在几种学说，包括失控说，占有说和控制说等。而我国最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中第1条第5款对此予以明确，规定已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未取得财物的，是诈骗未遂。由此，我国在刑事司法实践中采用的是占有说的观点，即只有取得财物才能认定诈骗罪既遂。 因此，在虚假诉讼中，行为人仅取得胜诉判决，即使是生效判决，并不当然意味着诈骗罪既遂，只有当受害人交付财物或者被法院强制执行财物时才构成诈骗罪既遂。
（二）对虚假诉讼的非刑法规制
虚假诉讼在司法实务中大量存在，而且行为人意图通过虚假诉讼侵害他人财产的数额通常也比较大。在数额达到诈骗罪的入罪要求的情况下，可以动用刑法手段对行为人的行为进行规制。但在司法实践中，也可能存在虚假诉讼意图侵害财产的数额达不到入罪标准的，此种情形下，有必要设置非刑罚化的处理方法对虚假诉讼行为进行规制，以实现法律的指导和评价功能。在数额达不到诈骗罪入罪要求的情况下，仍然分为两种情况，即行为人的意图得逞和未得逞。
1.在虚假诉讼行为人的意图未得逞的情形下，可以直接根据民事诉讼法关于虚假诉讼的相关规定处理，仅将其视为妨害民事诉讼的行为，依据修订后《民事诉讼法》第112条和113条 的规定给予行为人相应的制裁。
2.在虚假诉讼行为人的意图已经得逞而尚未达到诈骗罪的评价标准的情形下，建议构建民事侵权损害赔偿制度，赋予虚假诉讼的受害人以侵权之诉的诉讼主体资格，通过提起民事诉讼维护自身的合法权益。如在《美国侵权行为法重述》当中，直接将“滥用法律诉讼”作为允许提起损害赔偿之诉的诉因，行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。 虽然我国修订后的《民事诉讼法》第56条第三款 规定了第三人撤销之诉，对当事人通过恶意诉讼等手段侵害案外第三人合法权益的情况予以救济。但对单方欺诈型中尚不构成诉讼诈骗的虚假诉讼受害人尚缺乏救济手段，因此，有必要设置民事侵权损害赔偿制度，对这种情形下的受害人予以救济。
基于虚假诉讼的严重的社会危害性和其在司法实践中的多发性，对其进行法律规制和法律适用的研究存在极大必要性和迫切性。本文笔者立足于司法实践中的典型案例，从虚假诉讼的基础理论入手，对相关概念展开分析，并结合具体案例，对其司法适用难题进行分析，对化解路径进行探索，主张根据虚假诉讼的具体表现形式，分类进行法律规制，试图建立起多元化的规制模式，对这一行为进行打击。
法庭、法律、法官等元素共同构筑了诉讼这一人类社会纠纷解决方式。然近年来，诉讼这种承载公平与正义价值的制度载体却被不法分子利用作“智者的法律游戏”，即通过构筑虚假的诉讼，利用法院的裁判权和强制执行权谋取非法的利益。据浙江高院做过的一项调查，基层法院近九成法官称：曾接触到虚假诉讼案件，八成法官认为该类案件有逐年递增的趋势。 面对虚假诉讼愈演愈烈之势，2012年修订的《民事诉讼法》对此作出回应，即首次以立法的形式规定了虚假诉讼的行为表现、制裁措施。 然而解读这一法条，不难发现，其规定尚过于原则和抽象，面对司法实践中形态多样的虚假诉讼，法律适用仍是摆在司法者面前的一个难题。
一、问题审视：虚假诉讼案件法律适用不统一
（一）虚假诉讼典型案例
虚假诉讼行为人试图假借法官之手实现自己的非法意图，不仅侵害了第三人的权益，还严重损害了司法的权威，具有极大的社会危害性。然而，无论是法学理论界还是司法实务中，对虚假诉讼进行法律规制的认识并不一致。下面以几则案例加以阐释。
案例一：2003年，汪某与杭州某建设工程公司商议成立了衢州分公司，汪某任总经理。后该公司因年检逾期于2004年8月17日被吊销营业执照。2006年初，汪某为偿还其个人对陈某的160万元欠款，与陈某虚构“衢州分公司在2003年6月至2004年8月期间向陈某借款160万元未归还”的事实，向衢州市中院提起民事诉讼，要求杭州某建设公司及衢州分公司向陈某归还“借款”160万元，并支付相应的利息。一审法院判决驳回陈某的诉讼请求。陈某遂向浙江高院提起上诉。二审期间，汪某提供了虚假的证言，并出具了虚假内容的情况说明，导致二审法院作出陈某胜诉判决。后该公司及时报案，汪某被检察机关以诈骗罪诉至衢州市某区法院。经法院审理认为：汪某的行为已构成诈骗罪，但其在实施犯罪时因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂。
案例二： 2008年2月郑某夫妇向朱某借款30万元、利息1分、期限3个月，到期后因郑某夫妇负债数额巨大无力偿还。此三人便伪造了70万元的借条，商定由朱某按100万元起诉，以提高朱某在债权分配中的比例。由此，朱某获取执行款超过30万元的部分再返还给郑某夫妇。法院受理后，双方均同意调解，法院遂以100万元借款为标的作出民事调解书。此后，朱某向法院申请强制执行，执行过程中，执行人员发现该案100万元借款中仅30万元约定1分利息，另外70万元未约定利息，经查问、核实，双方承认虚构借款的事实。本案中，原被告双方的虚假诉讼行为损害了郑某夫妇的其他债权人的利益。后法院对此案进行了再审，并最终做出了对双方当事人各罚款5000元的决定。
案例三：卖方何某与买方张某通过中介签订二手房转让合同后近半年，房价上涨，市场实际价格比转让时高了80多万。何某为挽回损失，与郑某签订了一份虚假合同，又故意出了一份要求郑某加价的函。郑某遂虚假起诉何某，诉请法院判决房屋归其所有，并获得法院胜诉判决。后张某收到法院判决书后，方知自己的房屋被判给郑某，遂向检察机关申诉，查清事实后，检察院提请抗诉，后法院作出裁定，撤销该民事判决，房产最终属于张某夫妇。与此同时，检察院以何某涉嫌妨害作证罪依法提起公诉。
（二）虚假诉讼案例司法适用分析
通过上述案例，我们不难看出，目前司法机关对虚假诉讼行为的法律适用较为混乱。如案例二中，仅将行为人的行为定性为妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的相关规定对其进行处罚。而案例一中，则将行为人的行为定性为刑事违法行为，以诈骗罪对行为人进行规制，尽管行为人的意图未得逞，但只要实施虚假诉讼的行为，数额达到入罪要求，即以诈骗罪的相关形态追究行为人的刑事责任。案例三中，则是以妨害作证罪对行为人的行为进行规制。不同的司法机关对虚假诉讼的行为适用法律不统一，造成同种行为不同种对待的不公正状态，严重损害了司法公信力，而且不利于实现对此种危害行为的打击和有效规制。
可见，司法实践中，对虚假诉讼行为如何进行规制，认识不一。有观点认为，基于虚假诉讼行为严重的社会危害性，其侵犯的客体是法院正常的裁判秩序，建议在妨害司法罪一节增设诉讼诈骗罪对虚假诉讼行为进行规制。 也有观点认为虚假诉讼，尤其是其中的诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，应当以诈骗罪论处。 还有观点认为，民事诉讼中当事人伪造证据欺诈行为确实可能会给被害人造成损失，且严重扰乱了民事诉讼的正常秩序，其危害程度绝不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪，由于没有相应条款加以刑事处罚，根据“法无明文规定不为罪”的原则，只能按无罪处理。 其理由主要有，一是诈骗罪的行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生错觉，信以为真，从而自愿交出财物。而诉讼欺诈的对象不是对方（被害人）而是法院，法院判决对方败诉，交出财产时，对方也不是自愿的，而是被迫，系慑于法律威严之故。二是诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，而诉讼欺诈必然侵犯法院的正常审判活动，但却不一定侵犯他人的财产权利，其主要犯罪客体应该是司法机关的正常活动和秩序。
二、原因分析：理论认识分歧与法律依据缺乏
（一）对虚假诉讼的概念认识不一
虚假诉讼的概念是司法实践处理此类案件的基础性问题，但无论理论与实务界，对虚假诉讼的含义认识不一。有学者认为，虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。 有学者认为，虚假诉讼是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实、隐瞒真相，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚构诉讼主体、事实及证据等方式提起民事诉讼，使法院做出错误判决或裁定的行为。 还有人认为，虚假诉讼是指行为人恶意串通，虚构法律关系、捏造案件事实，以诉讼当事人身份进行民事诉讼，以获取非法利益的行为。 修订后的《民事诉讼法》第112条则将虚假诉讼界定为，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。对虚假诉讼内涵与外延的不同认识，也影响到实践中对此类的案件的正确定罪。
另外，笔者还发现，对虚假诉讼与诉讼诈骗存在认识上混乱。无论在学术论文著作中，还是在司法实务中，很多人都将虚假诉讼与诉讼诈骗视为同一概念，认为是同一事物的不同表述。笔者认为，这种观念混淆了虚假诉讼与诉讼诈骗的本质区别，不利于对不同违法行为的法律规制，进而导致对其法律适用的混乱。对诉讼诈骗进行定义也是见仁见智。张明楷教授在其《论三角诈骗》一文中采用的是日本学者曾根威彦的观点，认为诉讼诈骗的概念有广义与狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。 笔者认为，“诈骗”一词在一般意义上是多见诸刑法学的概念，其被广泛使用于刑法理论和刑事司法实践。而上述从狭义角度对诉讼诈骗内涵的界定与刑法理论中对诈骗罪之“诈骗”的界定具有一致性 。因此，笔者倾向于赞同从狭义角度界定诉讼诈骗的内涵，以彰显诉讼诈骗的本质特征，并与近似概念能够界分。从这个角度而言，诉讼诈骗是虚假诉讼的子概念，是虚假诉讼的表现形式之一。虚假诉讼与诉讼诈骗虽有诸多重合之处，但在外延上，诉讼诈骗应为虚假诉讼所涵盖。文中笔者也将在这个层面上讨论虚假诉讼的法律适用。
（二）追究虚假诉讼行为的法律依据不明确
从立法层面来看，其一，尽管新修订的《民事诉讼法》对虚假诉讼行为作出了相关规定，但这一规定尚且过于原则和抽象，且不易于操作，对于何种虚假诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任等，都没有予以明确。其二，现行刑法典对实施虚假诉讼的行为如何进行规制也没有明确的规定。其三，尽管最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但该答复的合理性在学界也遭受到一些质疑。
为此，各地相继出台的相关的地方性司法文件，对本区域内的虚假诉讼行为进行规制和打击。例如，2010年8月浙江高院和省检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》；2010年10月广东高院制定了《关于强化审判管理防范和打击虚假民事诉讼的通知》；2011年1月广东省检察院制定了《关于对民事诉讼欺诈加强法律监督的指导意见》；2011年9月江西省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅联合出台了《关于预防和惩处虚假诉讼的暂行规定》；2011年11月份湖南省长沙市中院制定了《长沙市中院关于防范和治理虚假民事诉讼行为的若干意见》，等等。这些地方性的司法文件分别对虚假诉讼的定义、类型、甄别方法、审判执行中的程序性规定、刑罚适用等方面进行了详细规定。其出台能够增强法官对虚假诉讼的了解、发现和识别，同时对其如何进行法律适用提供一定的依据。但同时这些文件的出台正是上位立法缺位的结果，各地制定不同的地方性司法文件，势必导致法律适用的不统一。如何对此种行为进行统一法律规制和法律适用仍是司法者面临的难题。
三、概念厘定：虚假诉讼的概念及类型化区分
（一）虚假诉讼的概念辨析
研究虚假诉讼的法律适用问题，有必要先厘清虚假诉讼的内涵和外延，上文罗列了虚假诉讼概念的相关观点，笔者认为，上述观点都有一定的道理，但尚不能囊括虚假诉讼的全部外延。主要表现为：
1.虚假诉讼不以当事人恶意串通为要件
下面以一则案例加以阐明。案例四：2003年5月13日，吴某向法院提起诉讼，诉请谢某偿付借款本息及违约金，共计人民币3.29万元。吴某向法院提交了两份借据凭证。在第一份具有“谢某”签字字样和盖有私章的借据上载明，谢某向吴某借款人民币1.73万元，约定第二年回沪后30日内归还，并约定借款总额10%违约金。在第二份仅盖有谢某私章的打印借据上载明，双方确认谢某上次借款，但因暂时无法还款，双方商定借款期限改为四年，利息按月息2分计算，到期后谢某一次连本带息一并归还，如违约，由谢某按还款总额的30%承担违约金。一审期间，谢某因未收到法院开庭传票，法院缺席判决吴某胜诉。判决生效后，法院向谢某执行上述钱款时，谢某方知上述判决，遂向检察院提出申诉，并申请对借据上的签名进行笔迹鉴定。鉴定结论证实，借据上的签名系伪造的。后经法院再审
查明，第一份借据上“谢某”的签名系吴某扫描伪造。
在本案中，吴某以非法占有谢某财物为目的，使用伪造借据签名的方式，虚构了谢某欠款事实，通过法院民事判决的形式，对这一虚构事实予以固定，是一起虚假诉讼案件。但本起案件中，并没有当事人双方的恶意串通，仅是由一方当事人通过虚构事实、伪造证据的方法，策划的一起虚假诉讼案件。
2.虚假诉讼不要求行为人必须是虚假诉讼案件的双方当事人
下面以一则案例加以阐释。案例五：1997年底，王某出资与张某共同经营烟火生意，后因双方发生矛盾而终止，张某尚有人民币4.7万元未归还给王某。后来王某取得盖有A公司（系张某私人承包）公章的空白信纸后，指使龚某以A公司的名义书写了虚假的“还款计划”，编造所谓A公司向蔡某借款人民币40万元，尚有34.7万元未归还的事实。王某又指使蔡某以蔡的名义，于1999年1 月向法院起诉A公司。两人约定，一旦执行到钱款，就由两人瓜分。蔡某以原告的身份参与整个诉讼过程，王某则在幕后积极策划。1999年3月法院根据原告的财产保全申请，裁定冻结A公司存款、查封、扣押A公司财产。同年6月，法院判决A公司归还蔡某34.7万元。后张某上诉，但二审维持原判。王某又以蔡某的名义申请执行，法院对A公司及张某的部分财产进行查封。后因检察机关依法介入而案发，该案未能继续执行。经检察机关抗诉，上级法院撤消了原一、二审民事判决。王某、蔡某也因涉嫌犯罪被立案侦查。
这也是一起典型的虚假诉讼案例，但本案中，我们可以看出，该起虚假诉讼的具体策划人是王某，而虚假诉讼的双方当事人则是蔡某和张某及其承包的A公司。
综上，虚假诉讼表现形态多样，究竟应如何对其定义，才能准确界定虚假诉讼的外延？笔者认为，对虚假诉讼进行定义可以从这类案件的特征入手。
（二）虚假诉讼的特征
由上述两起案例可知，虚假诉讼有如下特征：
1.从行为人主观方面进行分析，虚假诉讼的行为人一般以获取非法财产性利益为目的。无论是案例一中的吴某，还是案例二中的王某，其主观目的都是为了非法占有他人财物。
2.从行为人违法路径方面考量，虚假诉讼的行为人一般是通过向法院提起民事诉讼的方式，利用法院的裁判权固定其虚构的事实，而后利用法院的强制执行权实现其不法目的。
3.从行为人实施违法行为的方法上分析，其行为人一般是通过伪造证据、捏造事实、虚构法律关系等方法来实现不法目的。这里捏造事实包括夸大原有事实和虚构完全不存在的事实两种形式。如案例五中，行为人王某就是虚构了一个完全不存在的事实，进行虚假诉讼。
由此，笔者认为虚假诉讼是指行为人以非法占有他人财物为目的，利用伪造证据，捏造事实、虚构法律关系的方法，通过提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动的途径，利用法院的民事裁判权和强制执行权，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财物或财产性利益目的的行为。
（三）虚假诉讼的类型化区分
通过上面的分析，笔者认为，在司法实践中，虚假诉讼主要有两种类型：一是恶意串通型虚假诉讼，即虚假诉讼案件双方当事人恶意串通，伪造证据，虚构法律关系，共同实施损害第三人的合法权益的行为；二是单方诉讼欺诈型虚假诉讼，即虚假诉讼一方当事人通过伪造证据、虚构事实等方式占有对方当事人的财物或财产性利益。另外，对于虚假诉讼双方当事人或者一方当事人受第三人唆使，实施损害案外人或者对方当事人财物的行为。在行为外观上，这种类型的虚假诉讼通常可以包含在上述两种虚假诉讼当中，故此处不再将其单列为一种独立的类型。
四、路径研究：虚假诉讼行为的多元化法律规制
通过对虚假诉讼概念及特征的厘定，虚假诉讼主要有两种表现形式，即恶意串通型虚假诉讼和单方诉讼欺诈型虚假诉讼。其中单方欺诈型虚假诉讼又可分为诉讼诈骗和非诉讼诈骗形式的民事欺诈，这两者的社会危害性和法律后果也不尽相同。诉讼诈骗是单方诉讼欺诈型虚假诉讼的典型形态。笔者认为，虚假诉讼在司法实践中表现形式多样，其社会危害性也不尽相同，其在某一司法程序中的完成形态也表现不一，因此，建议在对虚假诉讼行为进行类型化区分的基础上，建立多元化法律规制的路径。
（一）对虚假诉讼的刑法规制
1.虚假诉讼之诉讼诈骗行为构成诈骗罪的法律分析
笔者认为，对虚假诉讼中的诉讼诈骗，如果根据刑法典和相应的司法解释的规定，满足“数额较大”的构成要件要求，当以诈骗罪的相应形态论处。理由如下：
（1）诉讼诈骗的行为人实施诉讼诈骗行为时，是为了通过民事诉讼非法取得他人财物，其主观上当然明知自己的行为会发生使他人财产遭受损失的结果，并且希望这种结果发生，所以具有诈骗罪的直接故意与非法占有目的。
（2）诉讼诈骗符合三角诈骗罪的客观构成要件，而各国刑法理论与审判实践普遍认为，三角诈骗构成诈骗罪。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误的认识——对方基于认识错误处分（或交付）财物——行为人获得或者使第三者获得财产—-被害人遭受财产损失。 具体到诉讼诈骗而言，诉讼诈骗行为人的行为使法院的法官产生了认识错误，法官不仅有权做出判决，而且有权决定强制执行。换言之，法官具有处分被害人财产的法定权力。所以，法院的法官是受骗人，也是财产处分人。基于法官的审判权和强制执行权，使得被害人的财产遭受损失。因此，诉讼诈骗符合诈骗罪之三角诈骗的行为模式。
（3）诉讼诈骗与诈骗罪侵犯的法益具有同一性。诉讼诈骗行为人通过实施欺骗法院的行为，最终导致的是受害人财产上的损失；而诈骗罪通常是被害人直接处分自己占有的财产（包括自己占有且所有和自己占有但并非所有两种情况），处分财产的原因是行为人的欺骗行为；处分财产的结果是使自己的财产遭受损失，具体表现为将自己的财产转移为行为人或者第三者占有。因此，其侵害的法益是受害人的财产法益。诚然，诉讼诈骗通过提起民事诉讼的方式，在一定程度上对司法秩序、司法权威造成了影响，但是其最终的目的是非法占有他人财物，诉讼只是其犯罪的一个手段而已。因此，在诉讼诈骗中，行为人侵犯的主要客体是财产的所有权，司法秩序是其侵犯的复杂客体中的次要客体。就现行刑法来看，将某一罪名归于某一类罪的标准主要是犯罪行为侵犯的主要客体。如金融诈骗犯罪侵犯的不仅是金融管理秩序也侵犯了公民的财产权益，但这并不妨碍金融诈骗犯罪是诈骗犯罪的特殊形态。所以，不能因为诉讼欺诈犯罪侵犯的是复杂客体，而否认它与诈骗犯罪在侵犯客体上的一致性，从而否定诉讼诈骗行为是诈骗犯罪的一种行为模式。
上述关于诉讼诈骗行为构成诈骗罪的理论分析同样适用于恶意串通型的虚假诉讼案件中。不同仅在于，在恶意串通型虚假诉讼中，诉讼诈骗的受害人是案外第三人，而不是虚假诉讼案件的被告人。但这不能改变实施虚假诉讼行为人行为构成诈骗罪的刑事违法的性质。
2.虚假诉讼中的共同犯罪认定
前已述及，虚假诉讼分为两种表现形式，一是恶意串通型虚假诉讼；二是单方诉讼欺诈型虚假诉讼。虚假诉讼中的共同犯罪主要存在于恶意串通型虚假诉讼。恶意串通型虚假诉讼，是指双方当事人为谋取非法利益，恶意串通，通过虚构事实，伪造证据，虚构法律关系，提起民事诉讼的手段，侵害第三人合法权益的行为。恶意串通型虚假诉讼，是原被告双方恶意串通，侵害第三人合法权益，行为人之间存在事前的意思上的联络，具有共同的犯罪故意，共同实施虚假诉讼的行为，而且由于恶意串通型虚假诉讼在庭审过程中不存在实质性的对抗，法院多以调解结案，诉讼诈骗人的不法目的实现渠道更为畅通，社会危害性也相对更大。在恶意串通型虚假诉讼中，如果诉讼诈骗达到数额较大的标准，当以原被告双方构成诈骗罪共犯追究行为人的刑事责任。
另外，需要提及的一种情形，即受第三人唆使而实施虚假诉讼的情况。如案例二中的王某和蔡某的行为。笔者以为，在此种情形下，也应当按照诈骗罪共犯的理论，区分行为人在共同犯罪中的主犯和帮助犯，根据各行为人在实施虚假诉讼过程中所起的作用来对其定罪处罚。
3. 虚假诉讼行为构成诈骗罪的数额认定
根据虚假诉讼中民事法律关系是全部虚假还是部分虚假，可将虚假诉讼可以分为两种情形：一是完全的虚假诉讼，即诈骗行为人通过伪造虚假证据捏造一个完全不存在的民事法律关系，继而向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的裁判权和强制执行权非法取得他人财物。下面以一则案例加以说明。案例六：2009年2月，被告人朱俊华为非法获利，默许他人在还款《承诺书》上加盖私刻的某公司印章，谎称该公司欠款785万元向法院起诉。检察院经审查认为，朱俊华欲通过民事诉讼骗取公司财产，数额特别巨大，遂以朱俊华涉嫌诈骗罪提起公诉。 本案中，朱某的行为，其私刻某公司的印章，虚构完全不存在的法律关系，此案中的785万元即是诉讼诈骗的数额；二是不完全的虚假诉讼，即诈骗行为人与受害人之间己经存在一个民事法律关系，行为人在原民事法律关系基础之上，通过伪造证据或者变造己有证据的内容，编造一个部分虚假的民事法律关系，并向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的裁判权和强制执行权占有受害人财物，如案例四中虚假诉讼行为人的行为，诉讼诈骗行为人之间原先存在一个30万元的借款关系，为考虑各方自身的利益，双方恶意串通，在合法的借款30万元的基础之上，又伪造70万元的借条，将诉讼标的提升为部分虚假的100万元。对于完全的虚假诉讼，其诈骗数额比较好判定，法院判决转移给诈骗行为人或第三人的财物之数额，就是诈骗罪的数额；对于不完全的虚假诉讼，由于原来己经存在一个真实的民事法律关系，所以法院判决转移财物的数额中可能包含有诈骗人应得的财产，转移财物的数额未必都是诈骗罪的数额，只有在减去诈骗人应得财物后剩下的部分，才是虚假诉讼行为非法获得的数额，即诈骗数额。故在案例四中，诈骗数额为70万元。
4. 虚假诉讼构成诈骗罪数形态分析
司法实践中，虚假诉讼通常采取伪造证据，虚构法律关系的形式，而伪造证据的行为可能触犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和妨害作证罪，如案例六中朱某的行为，其通过私刻的某公司印章，谎称该公司欠款785万元向法院起诉。最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》也指出：“……如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
笔者认为，仅以此两罪评判虚假诉讼行为的刑法当罚性是不周延和不恰当的。一方面，在司法实践中广泛存在没有伪造印章和妨害作证行为的虚假诉讼；另一方面，即使存在伪造印章等行为，其也仅是虚假诉讼行为人企图侵害他人财产的手段行为或方法行为，其伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章实施诉讼诈骗时，应属于牵连犯或想象竞合犯，从一重处罚，即以诈骗罪论处。另外，当行为人在实施虚假诉讼行为的过程中，指使他人作伪证时，也属于牵连犯或想象竞合犯，同样应从一重论处。
5.虚假诉讼构成诈骗罪的既未遂界定
根据刑法的基本理论，对犯罪未遂的界定是以行为人是否着手为分界点。在虚假诉讼行为中，应当以行为人开始实施诈骗行为为认定标准。考虑到我国刑法未对虚假诉讼的刑罚当罚性予以明确规定，同时本着刑事谦抑的原则，在虚假诉讼行为着手的认定，宜以提出虚假证据并提起诈财诉讼时作为着手的起点，纯粹伪造证据的行为不能视为虚假诉讼的着手行为，属于虚假诉讼之预备行为。
在司法实践中，虚假诉讼行为人实施虚假诉讼时，可能会出现以下三种情形：
（1）行为人实施虚假诉讼行为，在一审阶段或者二审阶段即被法院发现，因而被法院驳回诉讼请求。此时，行为人已经着手实施犯罪，向法院提起虚假诉讼，但因意志以外的原因而未得逞，因此，属于诈骗罪未遂。
（2）行为人实施虚假诉讼的行为成功欺骗一审甚至二审法院，法院作出行为人胜诉的判决。受害人提出上诉或申诉，最终通过启动二审或审判监督程序来推翻原裁判。此种情形下，行为人也已经着手实施犯罪，向法院提起虚假诉讼，但最终因意志以外的原因而未实现其非法占有他人公私财物的目的，因此，也属于诈骗罪未遂。
（3）虚假诉讼行为人在一审或二审中均获胜诉，甚至在经过审判监督程序后依旧不能推翻原判决。诈骗行为人申请强制执行，受害人遭受损失。此种情形下，虚假诉讼行为人通过实施虚构事实、伪造证据，提起虚假诉讼的行为，实现其非法占有公私财物的目的，构成诈骗罪既遂。
需要着重提及的是，诈骗罪既未遂的标准，学界存在几种学说，包括失控说，占有说和控制说等。而我国最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中第1条第5款对此予以明确，规定已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未取得财物的，是诈骗未遂。由此，我国在刑事司法实践中采用的是占有说的观点，即只有取得财物才能认定诈骗罪既遂。 因此，在虚假诉讼中，行为人仅取得胜诉判决，即使是生效判决，并不当然意味着诈骗罪既遂，只有当受害人交付财物或者被法院强制执行财物时才构成诈骗罪既遂。
（二）对虚假诉讼的非刑法规制
虚假诉讼在司法实务中大量存在，而且行为人意图通过虚假诉讼侵害他人财产的数额通常也比较大。在数额达到诈骗罪的入罪要求的情况下，可以动用刑法手段对行为人的行为进行规制。但在司法实践中，也可能存在虚假诉讼意图侵害财产的数额达不到入罪标准的，此种情形下，有必要设置非刑罚化的处理方法对虚假诉讼行为进行规制，以实现法律的指导和评价功能。在数额达不到诈骗罪入罪要求的情况下，仍然分为两种情况，即行为人的意图得逞和未得逞。
1.在虚假诉讼行为人的意图未得逞的情形下，可以直接根据民事诉讼法关于虚假诉讼的相关规定处理，仅将其视为妨害民事诉讼的行为，依据修订后《民事诉讼法》第112条和113条 的规定给予行为人相应的制裁。
2.在虚假诉讼行为人的意图已经得逞而尚未达到诈骗罪的评价标准的情形下，建议构建民事侵权损害赔偿制度，赋予虚假诉讼的受害人以侵权之诉的诉讼主体资格，通过提起民事诉讼维护自身的合法权益。如在《美国侵权行为法重述》当中，直接将“滥用法律诉讼”作为允许提起损害赔偿之诉的诉因，行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。 虽然我国修订后的《民事诉讼法》第56条第三款 规定了第三人撤销之诉，对当事人通过恶意诉讼等手段侵害案外第三人合法权益的情况予以救济。但对单方欺诈型中尚不构成诉讼诈骗的虚假诉讼受害人尚缺乏救济手段，因此，有必要设置民事侵权损害赔偿制度，对这种情形下的受害人予以救济。
基于虚假诉讼的严重的社会危害性和其在司法实践中的多发性，对其进行法律规制和法律适用的研究存在极大必要性和迫切性。本文笔者立足于司法实践中的典型案例，从虚假诉讼的基础理论入手，对相关概念展开分析，并结合具体案例，对其司法适用难题进行分析，对化解路径进行探索，主张根据虚假诉讼的具体表现形式，分类进行法律规制，试图建立起多元化的规制模式，对这一行为进行打击。
