从Elsevier诉Sci-Hub案看学术期刊开放获取
孟庆雪
摘 要：本文通过分析Elsevier诉Sci-Hub案以及Elsevier期刊禁用期的“欺骗性”，深入剖析學术期刊开放获取的现状，也指出了当前急于开放获取带来的问题。本文认为，从公共利益和鼓励学术创新的角度来看开放获取是大势所趋，但激进的开放获取运动势必会伤害学术出版商的既得利益，影响开放获取健康发展，阻碍全面开放获取速度。
关键词：开放获取 学术期刊 爱思唯尔? Sci-Hub
当今的开放获取运动已经发展至关键时期，“涉及重构整个科学交流体系的核心层面，商业学术出版的传统订阅模式，需要完全转变为机构或作者为内容付费的金色开放获取模式”。转变过程中既有公共利益对学术出版开放获取的渴望，也有出版巨头维护既得利益的决心，二者利益难免冲突。
一方面，开放获取运动正在火热进行。欧盟2020年开放获取战略期限临近，世界范围内从个人、民间组织，到科研机构、官方的一系列活动都旨在推动开放获取运动。官方层面，美国、中国、加拿大等国纷纷制定相关政策，要求政府资助的科研项目在一定时间内开放获取。组织、个人层面，欧盟版权法关于加强版权保护的Article 13和 11条“链接税”，因变相限制网络自由扩张版权保护而引起了强烈不满，众多知名组织联合民众反对该法案;欧洲多国科研机构、图书馆的学术期刊订阅相继到期，与Elsevier谈判无果不再续费，一些机构因此提出了更为激进的S计划（Plan S）。
另一方面，开放获取运动也有不少反对的声音。学术出版巨头们一边进行政治游说、加强立法，主张更大范围、更加严格的版权保护;一边加紧针对诸如Sci-Hub这样的“替代性”盗版网站诉讼。2015年，美国纽约南区联邦地方法院批准了Elsevier针对Sci-Hub网站申请的临时禁令，该禁令禁止Sci-Hub复制、传播Elsevier拥有版权的作品。2017年，纽约南区联邦地方法院最终缺席判决Sci-Hub停止侵权，并赔偿Elsevier1500万美元。
综上，学术期刊开放获取是大势所趋，但也面对诸多阻力。本文以Elsevier诉Sci-Hub案为引，从出版、版权法的角度分析，司法裁判有失合理性、出版商两面性，以及开放获取运动热潮下受制于当前学术出版生态圈自身特性引发的问题给学术期刊完全开放获取带来的阻碍。
一、临时禁令的三点不合理性
众所周知，临时禁令是特殊、严厉的救济措施，除非动议方能够明确表明其符合临时禁令条件，否则不应被批准。在版权纠纷案中，地方法院运用自由裁量权批准临时禁令需要满足四个条件：动议方要有胜诉的合理可能性、不批准临时禁令会对动议方造成不可挽回的损失、权衡双方的损失、不会伤及公共利益。
在Elsevier诉Sci-Hub案中，对于以上前三条，被告Elbakyan并无异议，她仅针对“公众利益”对临时禁令提出法律质疑。在给法院的信中她指出，有很多研究人员特别是在发展中国家，无力支付Elsevier以及类似学术出版商收取的高额费用，从而无法获得关键科学论文。研究者将版权无偿给Elsevier是因为它是所谓“高影响力”期刊的所有者，研究者并没有从授权Elsevier中获利，不仅如此，期刊的编辑管理和论文评审工作，大多都依赖于学者们的义务劳动，但是Elsevier的学术期刊订阅费用却在不断上涨，Elsevier“不劳而获”的行为限制了知识分配。
但法院认为，Sci-Hub免费、便捷地提供受版权保护作品的行为违反了版权法，挫伤作者创作积极性会减少创造性作品的产出，进而影响公共利益。Elsevier建立的学术生态系统对支持全球科学研究有重要作用，它能保护创作者的版权，进而鼓励学术期刊创作，为大量创造性作品的产出提供可能。同时法院认为Elsevier的商业模式表明了学术出版的巨大经济价值。
笔者并不认同法院的裁判理由。首先，由于Sci-Hub网站中亦包含部分开放获取文章，故限制被告的传播行为也会同时阻碍这些作品的合法传播，违背开放获取协议。
其次，笔者认为，允许临时禁令虽能保障版权人利益却会造成知识传播受限，进而损害公共利益。依照版权法，尽管Sci-Hub的行为确属侵权行为，但仅就临时禁令的“公共利益”条件而言，被告行为具有公益性不应否定。法院承认，“广泛获得科学研究成果应是公共利益，且对科学发展有促进作用”。此公共利益，受版权法中两个关键的例外保护，即“思想/表达二分”原则和合理使用制度。依据“思想/表达二分”原则，虽然科学文章可能受版权保护，但文章中的想法和见解并不受版权法保护。思想与表达的区分，使受版权保护作品中的每一个想法、理论、事实在出版之时即可立即被公共利用。尽管Elsevier将实际文章保留在付费区，但其中的发现（“discoveries”）对任何人来说都是可公平利用的，版权法并不阻碍公众知晓科学发现。美国版权法第107条合理使用制度规定了在一些条件下使用作品的表达和思想不构成侵权。在合理使用制度下，基于合法的目的，Elsevier的作品本身可能就可以被合理使用。虽然依据版权法，Sci-Hub网站这样大规模的使用是侵权的，但如果没有Sci-Hub这样的网站，一般研究人员很难翻越Elsevier的付费高墙阅读全文，而传统的其他论文获取渠道又过于繁琐费时，以上种种限制导致科研人员无法高效地获取科研资料与交流。鉴于科学研究的重要性以及版权对科学研究的重要作用，法院颁布的临时禁令相当于是在保护Elsevier对学术期刊收费的行为，此行为使得公众对学术文章的可获得性受限，从这个角度来看临时禁令与公共利益是冲突，不应被允许。另外，如果学术出版巨大的经济价值是通过限制知识分配实现的，其价值的合理性也值得商榷。学术出版为学术交流提供平台，是科学研究的一部分，中间机构垄断学术出版借以牟取暴利不符合公共利益。
再次，笔者认为，Sci-Hub使得更多公众以更容易的办法获取学术文章，这亦是科研人员的创作动机之一，即使作品获得更多传播进而获取学术声望，因此Sci-Hub的行为并不会打击研究者的创作积极性，相反有利于学术交流。从版权法立法价值来看，其产生之初就兼具鼓励创作与保护公众获得作品的公共利益双重目的。正如第二巡回法院所言，“版权法内在地平衡了两个相互竞争的公共利益，即公共利益对广泛的创造性作品的可获得性需求，以及版权所有者和公共利益在奖励、激励创作方面的需求。”一般来说，鼓励创造性劳动与公众希望及时广泛享受作品是冲突的，但在学术出版这一特殊出版领域二者是天然统一的。作者并不靠转让版权获利，科研人员希望尽快广泛传播自己的科研成果，并不看重科研成果本身带来的经济回报，更多的是希望获得学术声望。且多数科学研究是由政府赞助的，公众作为间接赞助人（纳税人）有权知晓研究成果。反过来需要纳税人和机构支付高昂的订阅费才能访问科研成果显得极不合理，从这点来说学术出版支持开放获取。Sci-Hub的复制、传播行为并不会打击研究者的创作积极性，相反有利于学术交流，所以笔者认为纽约南区联邦地方法院对于保护版权所有人权利以鼓励创作，进而间接促进公众获得作品的公共利益的这一主张并不成立。”
二、Elsevier期刊禁用期的“欺骗性”
迫于开放获取运动和各方面的壓力，Elsevier允许作者根据共享指南，在整个出版过程中共享文章的部分版本（但并非最终确定的发表稿），这在一定程度上保障了学术交流的及时性。Elsevier也根据合作方的需要做出了一定的妥协，为遵守美国公共访问政策，由美国联邦机构资助的作者，在12个月的禁用期后，可自行存档手稿，Elsevier还会根据协议代表作者将稿件存入PubMed Central，同时为美国研究人员提供了一些特殊的开放获取选项，一定程度上方便了作者出版科研成果。
但事实上，Elsevier本身已绿色开放获取的文章，依据不同的期刊，会有时间长短不一的禁用期，且Elsevier也会不定期调整期刊的禁用期。Elsevier的绿色开放获取期刊费用由订阅方承担，并不需要作者付费，按照Elsevier自己的说法“对于这些订阅文章，在文章免费之前，期刊需要适当的时间（即禁用期）向订阅的客户交付价值。”除去禁用期为0的期刊（约399个），Elsevier平均禁用期高达17.8个月，远高于美国、中国等政府及科研机构对赞助的科研成果公开发表后12个月内开放获取的要求。众所周知，学术交流对及时性有着极高的要求，Elsevier打着开放获取的旗号免费获得作者版权，却设置过长的禁用期谋取高额利润，违背了开放获取的本质，具有一定的欺骗性，距离真正意义上的开放获取尚很遥远。
三、急于开放获取或将影响学术出版健康发展
虽然欧洲开放获取势头正旺，却也面临诸多阻碍。一边是图书馆、科研机构等以不再续约的实际行动支持开放获取运动，一边是学术出版巨头们“垄断”大量科研资料。这就意味着短期内大量的科研人员将继续无权访问众多最新学术成果，合法、高效的学术交流仍旧困难。在重新获得授权或学术出版真正全面实现开放获取之前，诸如Sci-Hub这样的网站“备受欢迎”。笔者认为，它们的存在或许可解燃眉之急，但引发的问题同样不容忽视。这些问题将从内部阻碍开放获取的速度、质量。
1.盗版需求上升，开放获取或成为侵权行为的挡箭牌，出版商加大维权或阻碍开放获取速度
欧洲多国科研机构、图书馆开始联合抵制诸如Elsevier等学术出版巨头。在德国、法国和荷兰的联盟（包含大学图书馆）接连拒绝与学术出版商续约订阅后，瑞典Bibsam联盟、美国加州大学系统也加入了这个行列。全球最大的研究机构之一的德国马克斯·普朗克学会亦宣布不与Elsevier续约，以实际行动支持开放获取。图书馆、研究机构拒绝与学术出版商续约，这就意味着，这些机构的研究人员将无法合法访问Elsevier付费墙后的作品。但是，目前订阅模式仍然是学术出版商的主流盈利方式，80%以上的学术文章仍然需要付费获取。鉴于科学研究需要科学论文、研究数据支持，学术交流的需求持续存在，学术出版是学术交流的重要形式，而目前大多数学术作品都需要付费获取，在越来越多的机构拒绝续约的情况下，学术期刊的合法访问渠道减少，使得版权纠纷增多成为必然。学术出版商也会加强维权，进一步压缩盗版生存空间，这势必会导致科研人员接触科研论文、获取科研数据更加困难，学术交流会受到更大的挑战。
据Sci-Hub披露的数据表明，Sci-Hub能直接获取订阅期刊85%的已发表论文。就Elsevier而言，超过97%的论文能够在Sci-Hub上免费获取。从2015年9月到2016年3月的半年间，Sci-Hub提供了2800万份文档（这些文档近三分之一来自Elsevier）。尽管其中不乏（有条件合法访问文献）图方便来Sci-Hub盗版下载的人，可以估计当前学术期刊开放获取体系下，各大图书馆、科研机构停止订阅后，盗版的需求空间将会更大，甚至进一步转化为科研“刚需”，若Sci-Hub网站持续稳定提供服务，下载量会更大。来自谷歌趋势和出版科研工作者的研究都一定程度上印证了Sci-Hub热度上升、用户增长的事实。
依现行版权法排除道德问题，Sci-Hub的盗版行为确实违法。但是，短时间内新的完全开放获取的学术出版体系并未成型，开放获取期刊尚不能完全承担科研任务，而Sci-Hub又在一定程度上可以满足科研需要，科研人员或许将不得不加重依赖Sci-Hub这类盗版网站以维持现有的科研，而一旦盗版网站关停就会对科研造成极大困扰。在一定程度上，开放获取运动促进了Sci-Hub的壮大，成为了盗版行为的挡箭牌（至少在心理上为违法行为提供了支撑），亦是对版权法的极大挑战。无论网站是否关停都会产生不良后果，若依法关停网站，众多科研人员将难以高效访问付费墙后的新作品，学术交流受到阻碍;若任由Sci-Hub维持现状，则是对现行法律的公然挑战，而这种进退两难的处境势必会影响全面开放获取。
2.拥有合法访问权限，将Sci-Hub视为开放获取“先驱”而使用的行为，会挑战现有学术出版评价体系
Sci-Hub的用户来自几乎世界上的所有地区，下载量排名前六的国家分别是伊朗、中国、印度、俄罗斯、美国、巴西，并不局限于发展中国家。事实上，一些使用Sci-Hub最频繁的地方在美国和欧洲大学的校园里，不少使用者仅仅是为了方便，并非没有合法访问渠道，这样的盗版行为会影响学术评价的准确性，继而产生连锁反应影响整个学术圈。
一方面，学术出版生态依赖下载指标。越来越多的作者使用下载统计数据来评估其科研影响，但盗版下载并不记入统计数据，因而作者并没有从盗版下载中受益;图书馆、科研机构不能正确跟踪期刊的使用情况，可能会终止对其有用的期刊。如果科研机构取消订阅，非营利性机构对该期刊和研究团体的支持力度就会减弱，进而影响期刊发展和科学研究。
另一方面，即使学术期刊不向作者支付报酬，也有其真实成本。尽管学术出版的高利润率被人诟病为暴利行业，但整个学术期刊的出版过程确实有助于确保科学传播的准确性、一致性和清晰度。不少科学期刊的编辑是有偿的专业人员，他们确保了论文是完整的、符合出版标准的。文案编辑和校对人员要层层检查术语的用法是否科学、符合标准，以防止混淆，这些都是学术期刊的出版成本。过于激进脱离实际推行开放获取，会变相鼓励诸如Sci-Hub这样的网站为本可以合法访问的用户提供非法访问的便利。不少研究者甚至将这种盗版使用行为作为“第一选择”，而这种盗版行为会对严格的学术出版评价体系产生冲击。
