论犯罪化过程的阶层化构造
陈雨禾
内容摘要：犯罪化的过程即犯罪范围的选择，事关刑事立法的正当性，而这首先与犯罪的本质特征相关。社会危害性和法益侵害性，分别属于立法层面和司法层面的犯罪概念的本质特征，各有其特征、作用。犯罪化的过程事实上是从社会危害性到法益侵害性的过程，将这一过程进行阶层化构建，有利于强化刑事立法的正当性：第一阶层检验某一行为是否具有社会危害性，即是否存在严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）。第二阶层检验将该行为犯罪化是否具有公众认同基础。第三阶层检验将其犯罪化是否符合效益原则。
关键词：社会危害性；法益侵害性；阶层化；公众认同基础；效益原则
我们都知道，首先有应然的立法理念，再有在此指导下的实然的法律。法律的有效运行最终依赖于民众对法律的尊重，而这尊重的背后就需要有立法的正当性依据来支撑。否则，立法将沦为立法者的随意发挥，而这最终将“以法的形式损害法本身” 。而刑法因其严厉性和“以恶制恶”的本质，其立法的正当性依据就更值得为我们所重视，因为这关乎对行为人人身、财产权利的剥夺。而犯罪范围的选定作为刑事立法最具基础性的问题，关乎刑法与他法的区分界线的划定，是刑事立法的第一步和最重要的一步。“什么行为将被选择为犯罪”并不能是立法者的任意选择，而必须存在坚实的正当性依据。
一、社会危害性和法益侵害性分别属于两个层面犯罪概念的本质特征
明确“什么行为将被选择为犯罪”，事实上就是明确犯罪的概念。英国著名学者边沁指出：“如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。” 很明显，这里分为立法层面的犯罪概念和司法层面的犯罪概念。立法层面的犯罪概念强调的是立法者的选择，需要探讨的是立法者为何如此选择；司法层面的犯罪概念强调的是规范性，即经过立法者的选择后所呈现的规范本身，此时立法者的选择已被内化、固定在规范之中了。立法层面的犯罪概念是用来指导刑事立法的，体现犯罪化的正当性依据；司法层面的犯罪概念是用来指导定罪量刑的，体现刑事司法中最为重要的罪刑法定原则。
而我国刑法学界并没有完全区分这两个层面犯罪概念，往往将两者混用，导致无论是在理论刑法还是注释刑法中均出现混乱。这集中体现在无论是在哪个层面上谈及犯罪的概念，都强调犯罪的本质——“社会危害性”或是“法益侵害性”。很多时候，社会危害性与法益侵害性被认为可以互为替代。但是，这两者分别属于两个层面的犯罪概念的核心内涵，应该予以明确区分。
社会危害性，顾名思义，是具有恶害、对社会产生负利益的性质。它是一种事实评价，并不具有规范性。具有社会危害性的行为是进行犯罪化选择的对象、素材，所以它是立法层面犯罪概念的核心，也即，如果不具有社会危害性，根本不会被纳入犯罪的范围。但是它无法作为司法层面的犯罪概念的本质特征。正如有学者所说，社会危害性是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价，这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。
而法益侵害性，则是指对法所保护的利益的侵害。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。 这种犯罪概念明显属于司法层面的犯罪概念。无论是把刑法中的法益理解为刑法所保护的利益，还是理解为重大法益，都是经过刑法规范评价的，是一个规范的概念。将其作为司法层面的犯罪的本质特征，既不像社会危害性那样，因缺乏规范性而失去对定罪量刑的限制从而有违罪刑法定原则，也不像形式的刑事违法性那样，因为缺乏实质内涵而无法起到刑法解释的功能从而使犯罪概念完全形式化。法益侵害性兼具规范性和实质内涵，逐渐被学界接受为犯罪的本质特征。但是这也仅限在司法层面。它无法被用来指导立法，因为法益侵害性本来就是规范概念，怎么能作为规范形成的依据呢？换句话说，选择后的产生的结果如何逆向地被用来作为选择的依据呢？
二、从社会危害性到法益侵害性过程需要进行阶层化构建
通过上述分析，可以发现，社会危害性和法益侵害性分别属于两个层面的犯罪概念的本质特征。两者内涵各异，分工明确，具有独立存在的意义。那些通过把社会危害性解释为具有刑法意义上的社会危害性，把法益侵害性解释为对重要利益的侵害的做法，除了有违字面含义外，更为重要的抹煞了两个概念各自的特性——事实性和规范性，使得两个层名的犯罪概念无法得以清晰的区分，无法发挥各自对立法和司法的指导作用。
社会危害性和法益侵害性虽然内涵各异，但是两者具有紧密的联系，甚至可以说是一脉相承。具有社会危害性是立法层面犯罪的核心内涵，但是并不是所有具有社会危害性的行为都可以被立法者纳入到犯罪的范围，也即具有社会危害性是行为被设定为犯罪的必要不充分条件。一旦立法者通过犯罪化过程将这些具有社会危害性的行为确定为犯罪，那么这些行为才被认定为具有法益侵害性，才会被认定为是犯罪（司法层面的犯罪概念）。这事实上也是从行为侵害的生活利益中选择并且确定法益的过程。
这个选择何为犯罪、何为法益的过程就是犯罪化过程。刑事立法的正当性依据就来源于如何限制、指导立法者进行选择，使得这个选择能充分实现刑法的社会保护和人权保障的功能，使得刑法得到民众普遍的尊重。虽然法学作为社会科学的一种，难免于价值判断的主观性，使其天然不可能具有科学的精确性。但是法学理论的作用也在于能使立法的过程尽可能地接近科学，将抽象化的问题通过技术的手段尽可能地具体化。这就需要将这个立法选择的过程进行尽可能精细化的分解。
就如同德国的三阶层犯罪论体系与我国平面的四要件犯罪论体系，虽然可能总量上并不存在很大区别，但是前者精细化的阶层化体系使得过滤、限制机能更好地发挥，使得定罪量刑的随意性降到了最低。人类理性是有限的，特别是在具体的操作过程中，往往受制于情感、环境的影响，所以需要将有限的人类理性进行理论化，使得在具体实践中将偶然性因素的影响降到最低。所以，和司法层面一样，立法层面也需要进行阶层化构建，以最大程度地实现立法者的立法理性，保障刑事立法的正当性。
西方学界一般从法律道德主义、法律自由主义抑或是从新近的实用主义的角度，来阐述刑事立法的正当性依据，提出各自的正当性原则。比如法律道德主义认为，刑法是对社会道德的保护，社会共同体可以通过刑罚或其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。持法律自由主义观点的学者否认刑法规制某种行为的道德性基础，而认为刑法应注重防止犯罪对个人自由的伤害。 而实用主义者则是通过对犯罪化的成本、收益预计来设定犯罪圈。各派由于角度的不同以及贯彻自己理论的自洽，将其他各派的思想排除在外，或者干脆是对立的。但是无论是法律自由主义提出的伤害原则还是法律道德主义考虑的伦理因素，亦或是实用主义的效用比较，在这样一个多元化的现代社会里，都是需要被考虑的。相比于以往传统社会的价值统一、分工简单，这是一个价值多元、分工复杂而又充满风险的社会，立法者需要的不是一种高度一致的抽象性理论，而是具有可操作性的、务实性甚至是带有包容妥协性的立法方案。
本文拟吸收一些西方刑事立法正当性原则的实质因素，并进行阶层化分析，以此来划定犯罪化的范围，实现从社会危害性到法益侵害性的蜕变。而此阶层化构建正是犯罪化的正当性依据之所在。该阶层化构建借鉴德日的三阶层犯罪论体系，分为三层：第一层，检验某一行为是否具有社会危害性，并且对社会危害性进行分解并予以初步限制，否则此概念仍太过宽泛；第二层，检验将该行为犯罪化是否具有公众认同基础，即将该行为划入犯罪圈是否能为大多数人所接受；第三层：检验将该行为犯罪化是否符合效用原则，即犯罪化收益是否大于成本。层层递进，如果不符合前一层，就无法进入下一层的判断。经过三层检验的行为，将被立法者最终确定为犯罪，其本身所具有的社会危害性将被赋予规范性，而上升为法益侵害性，而这些行为所侵犯的利益也由生活利益上升为法益。
三、第一阶层：检验行为是否具有社会危害性，即是否存在严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）
前述第一部分已经阐述，社会危害性作为关于恶害的事实性评价，是立法层面的犯罪概念的核心内涵和本质特征。所以，将其作为第一阶层，即最基础的“构成要件”阶段，以此作为入罪化进程中的最低门槛。这事实上就体现了法律自由主义的思想。
法律自由主义认为，每个人都有选择如何行为的自由，法律的制定意在最大程度地保障人的自由和安全，所以也要尽可能防止法律本身对自由的伤害，最大程度尊重个人的自由意志及在此支配下的行为。这种自由主义的思想越来越为社会所接受。英国著名学者密尔在其著作《论自由》中基于其自由主义的立场，提出了伤害原则。伤害原则的核心是，一个人的行为只有在有害地影响到他人利益时，社会才对他有裁判权，也才可以适用刑法这样强制性的法律；但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，那就根本没有蕴含任何这类问题的余地。 伤害原则可以说对立法产生了很大的影响。但是伤害原则中“伤害”的具体内涵却不甚清楚。这使得“伤害”逐渐被泛化，因为太多行为可以被解释为“伤害”，这就使得伤害原则对刑事立法的限制作用大大被消解。
我国语境下的“社会危害性”与西方伤害原则的“伤害”其实是一个意思，所以同样存在内涵不明、外延不清的问题。这两个概念能否发挥作用，体现在对其内涵的界定上。本文认为，这里的社会危害性，或者说是伤害，包括：严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）。对社会危害性进行分解，是为了更好地发挥其过滤和限制作用，减少一次性评价中可能出现的宽泛化趋势。
（一）严重损害
这里的严重损害是指造成他人客观的现实利益的损失的行为。这里的利益包括除自己以外的个人的利益也包括公共利益。严重损害是社会危害性的最基本的组成部分，是伤害原则的核心。其他部分只能说是因为社会的需要而做出的相应补充。但是对这里的“严重损害”的具体理解还是要回到“利益”上去。这里的利益并不是指所有的生活利益，而是最低限度的生活利益，即关乎生存基本需要的利益，比如生命健康、自由、财产等基本生活利益。
首先，这里的严重损害，对利益不但有性质的限定还有一个程度的限制。即使是属于基本生活利益的，对它的侵犯，也并不都属于这里的严重损害。比如我国《宪法》规定，我国公民享有一些基本权利和自由，侵犯到这些权利和自由，自然是侵犯到公民的基本利益，但是仍然不属于严重损害中的“最低限度的生活利益”，否则就无法区分民法或者其他法律与刑法的区别了。比如，即使是关于人身权中的身体健康权，如果只是造成轻微伤，那么就仍然不属于严重损害，因为并没有影响到公民的基本生存需要。这是由刑罚的严厉性及刑法的保障法地位所决定的。
其次，这里的严重损害将没有被害人的行为和自己是被害人的行为从犯罪的视野中挪开。事实上，这是将那些单纯的违反伦理的行为排除在外，严格限制法律道德主义对刑事立法的影响，比如卖淫、嫖娼、通奸、兽奸、同性恋、成人间的传播淫秽物品、吸毒、开设赌场、侮辱尸体等这些行为就不属于这里的严重损害。对于这些行为，除非符合以下的深度冒犯，否则是需要被排除到犯罪化的范围之外的。因为这里并没有实际的被害人，将其犯罪化是无益的、没有必要的。除非是像有的学者所说的那样，“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不只是防止对第三方造成明显的伤害。”但是在一个价值多元并且日益崇尚自由的社会中，法律自由主义应该取代法律道德主义作为犯罪化的首要原则，法律道德主义只能起到补充的作用。毕竟刑法的功能在于社会保护和人权保障，而不是强制推行一种单一的道德标准。同样的道理，对于自己是“被害人”的行为，只要是在自由意志的支配下，没有人比自己更知道什么对自己有利，在别人看来属于“严重损害”的行为，只要本人认为符合自己的利益，则完全没有任何必要因此苛责于他。与此相似的还有，被害人同意的损害行为，也不在“严重损害”之内。当然，这里的前提是，被害人具有自由意志，受胁迫、非自愿、不具有完全的意思能力，不在“被害人同意”的情形之中。
再次，这里的严重损害将那些主观的感受和未现实发生的危险都排除在外。因为这种无形的伤害相较于有形的伤害来说，难以把握，更易泛化，而且容易将刑法与道德、风险防治法混同，有违刑法的谦抑性。只有在特殊的情况下，才需要以深度冒犯和高度危险（风险）来补充。
最后，这里的严重损害中的公众利益，也需要具有他人的、客观的、现实的特征，否则极易将什么都套入“公共管理秩序”、“国家管理秩序”之中。公众利益也是由个人利益组成的，比如集资诈骗行为侵犯了“金融管理秩序”，但这要落实到每一个被诈骗人的利益损失之上，而不能仅是泛泛地侵犯了金融管理秩序。同样，只有在个别情形下，这种公众利益的损害才需要深度冒犯和高度危险（风险）来补充。
（二）深度冒犯
这里的深度冒犯指的是对他人主观上的严重滋扰行为，也就是主观上的伤害。深度冒犯最初由美国学者乔尔·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中提出，用来补充伤害原则对主观利益的保护。伤害原则的宽泛性，很多时候是由这些主观伤害造成的。这是由于主观性的感受没有一个客观的衡量标准，容易造成伤害的边界无限扩大，并且主观感受因人而异。另外，强调对主观上的感受的侵害，还很容易造成道德滥用。因为很多时候，主观上的严重滋扰来源于道德情感。但是，在严重损害外，由深度冒犯在主观伤害方面进行补充，却也是必要的。
首先，人的基本利益中也包括一些主观上的利益，比如被尊重就是人之为人的最基本需要。马斯洛需求层次理论虽然将尊重的需要视为高级需要，但仍然认为其属于基本需要。我国宪法也将人格尊严权列为公民的基本权利。所以，如果因为主观伤害难以限定而完全忽略公民主观上的利益，无异于因噎废食。
其次，虽然为了最大程度地保障公民的自由，应该尽可能地在刑法中去伦理道德，比如将通奸、兽奸、乱伦、同性恋等从犯罪圈中排除出去。而且刑法的逐渐去伦理化可以说是刑事立法的趋势。但是不可否认，道德、公序良俗因素不可能为刑事立法者所完全忽视，因为其毕竟具有较大的维护社会秩序的功能。所以，法律道德主义仍然将不可避免地作为补充思想继续影响刑事立法，只是需要严格限定其范围。
再次，承认深度冒犯是社会危害性的一部分，事实上反而更有利于最大程度地限制刑法中的伦理因素。在德日的刑法理论界，有讨论犯罪（司法层面的概念）的本质是法益侵害性还是规范违反说，这里的规范违反说，指的是违反伦理。因为刑法作为社会规范事实上是无法做到与一些伦理性问题绝缘的，那么如果将伦理因素经过严格限定并且通过立法上升为法益，同规范违反说直接以伦理违反性来超法规地认定犯罪相比，要更加有利于保障人权，并且也无违反罪刑法定原则之虞。而且道德伦理因被选择为法益而固定下来，易变性和多样性也因为转变为规范性而不再成为问题。
最后，这里的关键就是如何界定深度冒犯。范伯格认为，冒犯是指令他人产生被冒犯的状态即恶心、不安、焦虑、羞耻等不快精神状态的滋扰行为，而且这种冒犯必须是不法（法指的是一般法，不法对应于被害人的合法权利）、针对个人且不可避免的，而且需要被害人达到极端厌恶的状态。 本文认为，这样的限定标准是可兹借鉴的。但是这里的深度关键还是要达到“影响到公民的基本生存需要”的程度，达到被尊重的需要严重被践踏的程度，这也与上述严重损害的限定标准一致。
（三）高度危险（风险）
这里的高度危险（风险）指的是对那些关乎生存基本需要的利益具有损害的高度可能性的行为。这同样只能是作为对严重损害的补充，因为损害本身并没有现实地发生，不好认定。且危险（风险）本身又是一个极其泛化的概念，社会上充斥着大大小小各种危险（风险）。对于一般的危险（风险）通过一般的社会管理法进行规制即可，将刑法蜕化为风险防治法，有违刑法的谦抑性，也会严重限制公民的自由和社会的发展。因为有些危险（风险）是社会发展必须容忍的。
但是高度危险（风险）却同样不能被排除在“社会危害性”之外，这是与公共利益密切相关的。公共利益一旦发生损害，意味着不特定多数人的利益受损，相对于个体利益的受损，后果更加严重，特别是处于这样一个风险社会，所造成的风险可能是我们无法承受的，所以有必要将一些高危险（风险）的行为进行适当的提前规制。当然，这同时也与人们对公共利益的漠视有关。现代社会分工的形成和发展导致个人利益和公共利益的分裂与对立，个体活动的首要价值是主体的个别利益而非公共利益，公共利益则或者被视为“虚幻的”或者被视为“异己的”而被置于一边。 而这又大大加剧了社会的不安全性，所以将高度危险（风险）纳入犯罪圈也实为无奈之举，是刑法社会保护机能的需要。
所以，这里的高度危险（风险）除了需要以“关乎生存基本需要的利益”和“具有损害高度可能性”作限制，来拉近其与“严重损害”的距离，还必须是和公共利益相关的，以此弥补它与“严重损害”同质需要填充的空间。这种危险（风险）不应该是针对特定个人的，而是应该具有不特定性。
这里需要特别注意的是，近年来我国学者多以“风险社会理论”作为依据，在立法上大力提倡利益保护的前置化，包括大力推进危险犯的设定和预备行为的独立化等，旨在严密控制风险。但就在风险刑法理论的构建过程中，却泛化了“风险社会”的“风险”，将传统社会中的一般风险也纳入了进去，使得“风险”一词成了大力推进犯罪化的挡箭牌。事实上，风险社会的风险是特定的，从目前来看，主要包括核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义，且这些风险具有全球性、未知性、系统性、两面性 。所以，风险固然可以上升为由刑法进行控制，但是需要进行严格的限定。
四、第二阶层：检验犯罪化是否具有公众认同基础，即是否能为大多数人所接受
具有社会危害性是对犯罪化的最基本要求，但是单单依靠社会危害性，是无法划定犯罪的边界的，还要考虑公众接受度和犯罪化后的效果。所以，当一行为被判断属于严重损害或者深度冒犯，抑或高度危险（风险）时，即完成了第一层对社会危害性的检验，但是仅仅是完成了筛选性的预判断，还需要进一步进行选择，才能完成从具有社会危害性的一种社会现象蜕变为具有法益侵害性的一种立法选择——犯罪。
第二阶层是检验犯罪化是否具有公众认同基础，即是否能为大多数人所接受。这是由于是否具有公众认同基础、符合社会共同心理是法律具有生命力的基础，是其正当性之所在，刑法也概莫能外。
首先，正如有学者指出：“一个刑法法条能不能维护最低限度的生活利益，到最后决定于人的观念。因为在民主的前提下，一个法条的形成，理论上是来自于人民的共识。简单地讲，刑罚只能反映社会思想主流，而无法超越社会思想主流。……基于此，即使社会思想主流对于人类的生活利益而言是一个负数，刑法（以及其他法律）本身并没有什么力量可以去改变人类生活利益上的负数。” 也就是说，顺应社会共同心理，在最大程度上得到公众的尊重，能更加容易实现刑法的应然目标。刑法的机能是社会保护和人权保障，只有其真正被大多数人所接受，才能更好地发挥其规范的作用，而不能仅仅是靠刑罚的威慑。脱离社会共同心理的威慑，也不利于刑罚预防犯罪（特别是一般预防）目的的实现。
其次，上述社会危害性的判断，事实上也需要进一步进行社会共同心理的限制。其实在第一阶层中已经有了关于一般人感受的预判断。因为不管是客观伤害，还是主观伤害，最终都是由人的主观感受所决定的。上述严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）都需要“关乎生存基本需要”这一条件来进行限定。而何为“关乎生存基本需要”则是要借助人的主观认识来决定的。又因为规范本身的客观性和调整对象的普遍性，所以规范的设立只能借助于一般人标准——大多数人的主观认识。这就需要社会共同心理来支撑，以尽可能将不可避免的主观性客观化，做到尽可能的“科学”。第一层中对一般人的主观认同只能是一种预判，即在一般情况下，公众对“何为生存基本需要”的认识是一致的，但这种判断是初步而粗糙的，属于一种推定，需要进一步判断以起到限定作用。
最后，最关键的是如何检验某一行为犯罪化是否具有公众认同基础。在这一阶段中公众接受性并不像上一阶层中那样只是一种推定，而是需要进行独立的、价值性的判断。这就需要进行实证的调查，通过专业的民意调查机构收集民意，设立立法听证会听取民声，做大量调研来进行考察。在此过程中具体判断哪些严重损害、深度冒犯、高度风险（危险）是公认的，而哪些被认为是可以容忍的，以此作为犯罪化判断依据之一。例如，在严重损害中，恶意欠薪是否应该被入罪化；在深度冒犯中，侮辱尸体是否应该由刑法来调整；在高度危险（风险）中，危险驾驶是否应该进入犯罪圈。这些犯罪化的心理基础的检验，不能只通过立法者拍脑瓜决定，并冠以“民意”之称谓。正如有学者指出，我国没有如同美国的盖普洛、哈里斯等发达的民意调查机构对民意进行实证性的调查统计，因此，以“民意”之名认为立法有据，更多的只是一种猜测。 所以，落实对某一行为犯罪化的公众接受度的实证调查，在我国亟待解决，也是此阶层检验能否实际发挥限制作用的关键。
五、第三阶层：检验犯罪化是否符合效益原则，即犯罪化收益是否大于成本
法律道德主义和法律自由主义作为较为传统的法学理论流派，均对刑事立法产生了很大的影响，但是法律作为社会规范的一种，不可避免地要受经济和政治以及其他现实因素的影响，终归是脱离不了对所在时代的现实考量。英国学者韦恩担心，法律成为了经济学、政策、功利的奴仆 。的确，法律应该保持它的尊严，特别是作为保障法的刑法，但是这种尊严更多的体现在司法层面的独立性上，在立法层面如果不考虑经济学、政策、功利等的因素，反而有损法律的生命力从而沦为奴仆。所以，从边沁开始，实用主义在立法领域的作用也在逐渐增大，效用评价成了立法必不可少的考量。现今，效用同样是立法的正当性的一部分。
在进行犯罪的选择中，同样需要考虑是否符合效益原则，要衡量将某一行为犯罪化的收益和成本，只有收益大于成本，将其犯罪化才是可行的。
首先，从犯罪化成本考虑。一方面，需要从刑事手段本身进行考虑。刑事司法资源本身是有限的。刑事控制手段涉及到公安机关、检察机关、审判机关、监狱等的运行成本，且从公安（或检察）机关立案侦查到刑事判决的执行，周期较长，所耗资源大。所以，要充分考虑犯罪化的必要性，集中资源到必须非刑法不足以规制的行为之上。这也是由刑法的谦抑性和补充性决定的。而且犯罪化亦具有负面效应，比如将婚内强奸犯罪化，将进一步有损家庭和谐从而有损妇女利益。又比如，有些风险的确具有损害的高度可能性，但是将其犯罪化将阻碍技术的发展和社会的进步。对此，在进行成本计算时，亦应包容此项。另一方面，需要从民事、行政或者其他手段进行成本的考量。因为单单考虑适用刑事手段的必要性，是很难得出一个明确的答案的，需要从反面进行论证，即可否用其他手段对该行为进行有效规制。比如，对于一些经济金融危害行为，就应该充分考虑行政监管的可行性。犯罪化应该作为最后万不得已的选择，毕竟是一种“以恶制恶”的高成本规制手段。一个国家只有使用棍棒才能够让人们做些事情，还能有什么荣誉可说呢？
其次，从犯罪化收益考虑。一方面，从刑事手段看，需要考虑对行为人适用刑罚是否能达到预防犯罪的目的。如果对一个行为犯罪化无法起到预防、减少该行为的作用，或者影响甚微，那么将其犯罪化就是无效的或者低效的。如考虑对于恶意欠薪、亲亲相隐等行为入罪时，就应该考虑到是否因为社会经济或者人伦常情的原因，将其犯罪化也无法达到较好的遏制效果。当然，考虑犯罪化收益时，还有考虑危害行为的多发性，如果一些行为是偶发的，极少发生，那么将其犯罪化的收益就是极小的，对此就优先考虑其他手段规制。另一方面，从民事、行政或者其他手段看，如果规制的效果比刑事手段更好，也决不能将该行为犯罪化，比如对于一些色情行为和经济、金融危害行为。
经过这一层对犯罪化效益的衡量、检验，如果犯罪化收益大于成本，该行为即完成了三层的检验，完成了从社会危害性到法益侵害性的阶层化判断，将其犯罪化可谓具有相当的正当性。综上可以发现，在这样一个分工日益复杂、价值日益多元的社会，犯罪化的考量因素逐渐增多，所以更需要通过一些技术手段进行层层筛选、反复考量。而这正是其正当性的来源和依据。
内容摘要：犯罪化的过程即犯罪范围的选择，事关刑事立法的正当性，而这首先与犯罪的本质特征相关。社会危害性和法益侵害性，分别属于立法层面和司法层面的犯罪概念的本质特征，各有其特征、作用。犯罪化的过程事实上是从社会危害性到法益侵害性的过程，将这一过程进行阶层化构建，有利于强化刑事立法的正当性：第一阶层检验某一行为是否具有社会危害性，即是否存在严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）。第二阶层检验将该行为犯罪化是否具有公众认同基础。第三阶层检验将其犯罪化是否符合效益原则。
关键词：社会危害性；法益侵害性；阶层化；公众认同基础；效益原则
我们都知道，首先有应然的立法理念，再有在此指导下的实然的法律。法律的有效运行最终依赖于民众对法律的尊重，而这尊重的背后就需要有立法的正当性依据来支撑。否则，立法将沦为立法者的随意发挥，而这最终将“以法的形式损害法本身” 。而刑法因其严厉性和“以恶制恶”的本质，其立法的正当性依据就更值得为我们所重视，因为这关乎对行为人人身、财产权利的剥夺。而犯罪范围的选定作为刑事立法最具基础性的问题，关乎刑法与他法的区分界线的划定，是刑事立法的第一步和最重要的一步。“什么行为将被选择为犯罪”并不能是立法者的任意选择，而必须存在坚实的正当性依据。
一、社会危害性和法益侵害性分别属于两个层面犯罪概念的本质特征
明确“什么行为将被选择为犯罪”，事实上就是明确犯罪的概念。英国著名学者边沁指出：“如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。” 很明显，这里分为立法层面的犯罪概念和司法层面的犯罪概念。立法层面的犯罪概念强调的是立法者的选择，需要探讨的是立法者为何如此选择；司法层面的犯罪概念强调的是规范性，即经过立法者的选择后所呈现的规范本身，此时立法者的选择已被内化、固定在规范之中了。立法层面的犯罪概念是用来指导刑事立法的，体现犯罪化的正当性依据；司法层面的犯罪概念是用来指导定罪量刑的，体现刑事司法中最为重要的罪刑法定原则。
而我国刑法学界并没有完全区分这两个层面犯罪概念，往往将两者混用，导致无论是在理论刑法还是注释刑法中均出现混乱。这集中体现在无论是在哪个层面上谈及犯罪的概念，都强调犯罪的本质——“社会危害性”或是“法益侵害性”。很多时候，社会危害性与法益侵害性被认为可以互为替代。但是，这两者分别属于两个层面的犯罪概念的核心内涵，应该予以明确区分。
社会危害性，顾名思义，是具有恶害、对社会产生负利益的性质。它是一种事实评价，并不具有规范性。具有社会危害性的行为是进行犯罪化选择的对象、素材，所以它是立法层面犯罪概念的核心，也即，如果不具有社会危害性，根本不会被纳入犯罪的范围。但是它无法作为司法层面的犯罪概念的本质特征。正如有学者所说，社会危害性是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价，这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。
而法益侵害性，则是指对法所保护的利益的侵害。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。 这种犯罪概念明显属于司法层面的犯罪概念。无论是把刑法中的法益理解为刑法所保护的利益，还是理解为重大法益，都是经过刑法规范评价的，是一个规范的概念。将其作为司法层面的犯罪的本质特征，既不像社会危害性那样，因缺乏规范性而失去对定罪量刑的限制从而有违罪刑法定原则，也不像形式的刑事违法性那样，因为缺乏实质内涵而无法起到刑法解释的功能从而使犯罪概念完全形式化。法益侵害性兼具规范性和实质内涵，逐渐被学界接受为犯罪的本质特征。但是这也仅限在司法层面。它无法被用来指导立法，因为法益侵害性本来就是规范概念，怎么能作为规范形成的依据呢？换句话说，选择后的产生的结果如何逆向地被用来作为选择的依据呢？
二、从社会危害性到法益侵害性过程需要进行阶层化构建
通过上述分析，可以发现，社会危害性和法益侵害性分别属于两个层面的犯罪概念的本质特征。两者内涵各异，分工明确，具有独立存在的意义。那些通过把社会危害性解释为具有刑法意义上的社会危害性，把法益侵害性解释为对重要利益的侵害的做法，除了有违字面含义外，更为重要的抹煞了两个概念各自的特性——事实性和规范性，使得两个层名的犯罪概念无法得以清晰的区分，无法发挥各自对立法和司法的指导作用。
社会危害性和法益侵害性虽然内涵各异，但是两者具有紧密的联系，甚至可以说是一脉相承。具有社会危害性是立法层面犯罪的核心内涵，但是并不是所有具有社会危害性的行为都可以被立法者纳入到犯罪的范围，也即具有社会危害性是行为被设定为犯罪的必要不充分条件。一旦立法者通过犯罪化过程将这些具有社会危害性的行为确定为犯罪，那么这些行为才被认定为具有法益侵害性，才会被认定为是犯罪（司法层面的犯罪概念）。这事实上也是从行为侵害的生活利益中选择并且确定法益的过程。
这个选择何为犯罪、何为法益的过程就是犯罪化过程。刑事立法的正当性依据就来源于如何限制、指导立法者进行选择，使得这个选择能充分实现刑法的社会保护和人权保障的功能，使得刑法得到民众普遍的尊重。虽然法学作为社会科学的一种，难免于价值判断的主观性，使其天然不可能具有科学的精确性。但是法学理论的作用也在于能使立法的过程尽可能地接近科学，将抽象化的问题通过技术的手段尽可能地具体化。这就需要将这个立法选择的过程进行尽可能精细化的分解。
就如同德国的三阶层犯罪论体系与我国平面的四要件犯罪论体系，虽然可能总量上并不存在很大区别，但是前者精细化的阶层化体系使得过滤、限制机能更好地发挥，使得定罪量刑的随意性降到了最低。人类理性是有限的，特别是在具体的操作过程中，往往受制于情感、环境的影响，所以需要将有限的人类理性进行理论化，使得在具体实践中将偶然性因素的影响降到最低。所以，和司法层面一样，立法层面也需要进行阶层化构建，以最大程度地实现立法者的立法理性，保障刑事立法的正当性。
西方学界一般从法律道德主义、法律自由主义抑或是从新近的实用主义的角度，来阐述刑事立法的正当性依据，提出各自的正当性原则。比如法律道德主义认为，刑法是对社会道德的保护，社会共同体可以通过刑罚或其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。持法律自由主义观点的学者否认刑法规制某种行为的道德性基础，而认为刑法应注重防止犯罪对个人自由的伤害。 而实用主义者则是通过对犯罪化的成本、收益预计来设定犯罪圈。各派由于角度的不同以及贯彻自己理论的自洽，将其他各派的思想排除在外，或者干脆是对立的。但是无论是法律自由主义提出的伤害原则还是法律道德主义考虑的伦理因素，亦或是实用主义的效用比较，在这样一个多元化的现代社会里，都是需要被考虑的。相比于以往传统社会的价值统一、分工简单，这是一个价值多元、分工复杂而又充满风险的社会，立法者需要的不是一种高度一致的抽象性理论，而是具有可操作性的、务实性甚至是带有包容妥协性的立法方案。
本文拟吸收一些西方刑事立法正当性原则的实质因素，并进行阶层化分析，以此来划定犯罪化的范围，实现从社会危害性到法益侵害性的蜕变。而此阶层化构建正是犯罪化的正当性依据之所在。该阶层化构建借鉴德日的三阶层犯罪论体系，分为三层：第一层，检验某一行为是否具有社会危害性，并且对社会危害性进行分解并予以初步限制，否则此概念仍太过宽泛；第二层，检验将该行为犯罪化是否具有公众认同基础，即将该行为划入犯罪圈是否能为大多数人所接受；第三层：检验将该行为犯罪化是否符合效用原则，即犯罪化收益是否大于成本。层层递进，如果不符合前一层，就无法进入下一层的判断。经过三层检验的行为，将被立法者最终确定为犯罪，其本身所具有的社会危害性将被赋予规范性，而上升为法益侵害性，而这些行为所侵犯的利益也由生活利益上升为法益。
三、第一阶层：检验行为是否具有社会危害性，即是否存在严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）
前述第一部分已经阐述，社会危害性作为关于恶害的事实性评价，是立法层面的犯罪概念的核心内涵和本质特征。所以，将其作为第一阶层，即最基础的“构成要件”阶段，以此作为入罪化进程中的最低门槛。这事实上就体现了法律自由主义的思想。
法律自由主义认为，每个人都有选择如何行为的自由，法律的制定意在最大程度地保障人的自由和安全，所以也要尽可能防止法律本身对自由的伤害，最大程度尊重个人的自由意志及在此支配下的行为。这种自由主义的思想越来越为社会所接受。英国著名学者密尔在其著作《论自由》中基于其自由主义的立场，提出了伤害原则。伤害原则的核心是，一个人的行为只有在有害地影响到他人利益时，社会才对他有裁判权，也才可以适用刑法这样强制性的法律；但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，那就根本没有蕴含任何这类问题的余地。 伤害原则可以说对立法产生了很大的影响。但是伤害原则中“伤害”的具体内涵却不甚清楚。这使得“伤害”逐渐被泛化，因为太多行为可以被解释为“伤害”，这就使得伤害原则对刑事立法的限制作用大大被消解。
我国语境下的“社会危害性”与西方伤害原则的“伤害”其实是一个意思，所以同样存在内涵不明、外延不清的问题。这两个概念能否发挥作用，体现在对其内涵的界定上。本文认为，这里的社会危害性，或者说是伤害，包括：严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）。对社会危害性进行分解，是为了更好地发挥其过滤和限制作用，减少一次性评价中可能出现的宽泛化趋势。
（一）严重损害
这里的严重损害是指造成他人客观的现实利益的损失的行为。这里的利益包括除自己以外的个人的利益也包括公共利益。严重损害是社会危害性的最基本的组成部分，是伤害原则的核心。其他部分只能说是因为社会的需要而做出的相应补充。但是对这里的“严重损害”的具体理解还是要回到“利益”上去。这里的利益并不是指所有的生活利益，而是最低限度的生活利益，即关乎生存基本需要的利益，比如生命健康、自由、财产等基本生活利益。
首先，这里的严重损害，对利益不但有性质的限定还有一个程度的限制。即使是属于基本生活利益的，对它的侵犯，也并不都属于这里的严重损害。比如我国《宪法》规定，我国公民享有一些基本权利和自由，侵犯到这些权利和自由，自然是侵犯到公民的基本利益，但是仍然不属于严重损害中的“最低限度的生活利益”，否则就无法区分民法或者其他法律与刑法的区别了。比如，即使是关于人身权中的身体健康权，如果只是造成轻微伤，那么就仍然不属于严重损害，因为并没有影响到公民的基本生存需要。这是由刑罚的严厉性及刑法的保障法地位所决定的。
其次，这里的严重损害将没有被害人的行为和自己是被害人的行为从犯罪的视野中挪开。事实上，这是将那些单纯的违反伦理的行为排除在外，严格限制法律道德主义对刑事立法的影响，比如卖淫、嫖娼、通奸、兽奸、同性恋、成人间的传播淫秽物品、吸毒、开设赌场、侮辱尸体等这些行为就不属于这里的严重损害。对于这些行为，除非符合以下的深度冒犯，否则是需要被排除到犯罪化的范围之外的。因为这里并没有实际的被害人，将其犯罪化是无益的、没有必要的。除非是像有的学者所说的那样，“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不只是防止对第三方造成明显的伤害。”但是在一个价值多元并且日益崇尚自由的社会中，法律自由主义应该取代法律道德主义作为犯罪化的首要原则，法律道德主义只能起到补充的作用。毕竟刑法的功能在于社会保护和人权保障，而不是强制推行一种单一的道德标准。同样的道理，对于自己是“被害人”的行为，只要是在自由意志的支配下，没有人比自己更知道什么对自己有利，在别人看来属于“严重损害”的行为，只要本人认为符合自己的利益，则完全没有任何必要因此苛责于他。与此相似的还有，被害人同意的损害行为，也不在“严重损害”之内。当然，这里的前提是，被害人具有自由意志，受胁迫、非自愿、不具有完全的意思能力，不在“被害人同意”的情形之中。
再次，这里的严重损害将那些主观的感受和未现实发生的危险都排除在外。因为这种无形的伤害相较于有形的伤害来说，难以把握，更易泛化，而且容易将刑法与道德、风险防治法混同，有违刑法的谦抑性。只有在特殊的情况下，才需要以深度冒犯和高度危险（风险）来补充。
最后，这里的严重损害中的公众利益，也需要具有他人的、客观的、现实的特征，否则极易将什么都套入“公共管理秩序”、“国家管理秩序”之中。公众利益也是由个人利益组成的，比如集资诈骗行为侵犯了“金融管理秩序”，但这要落实到每一个被诈骗人的利益损失之上，而不能仅是泛泛地侵犯了金融管理秩序。同样，只有在个别情形下，这种公众利益的损害才需要深度冒犯和高度危险（风险）来补充。
（二）深度冒犯
这里的深度冒犯指的是对他人主观上的严重滋扰行为，也就是主观上的伤害。深度冒犯最初由美国学者乔尔·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中提出，用来补充伤害原则对主观利益的保护。伤害原则的宽泛性，很多时候是由这些主观伤害造成的。这是由于主观性的感受没有一个客观的衡量标准，容易造成伤害的边界无限扩大，并且主观感受因人而异。另外，强调对主观上的感受的侵害，还很容易造成道德滥用。因为很多时候，主观上的严重滋扰来源于道德情感。但是，在严重损害外，由深度冒犯在主观伤害方面进行补充，却也是必要的。
首先，人的基本利益中也包括一些主观上的利益，比如被尊重就是人之为人的最基本需要。马斯洛需求层次理论虽然将尊重的需要视为高级需要，但仍然认为其属于基本需要。我国宪法也将人格尊严权列为公民的基本权利。所以，如果因为主观伤害难以限定而完全忽略公民主观上的利益，无异于因噎废食。
其次，虽然为了最大程度地保障公民的自由，应该尽可能地在刑法中去伦理道德，比如将通奸、兽奸、乱伦、同性恋等从犯罪圈中排除出去。而且刑法的逐渐去伦理化可以说是刑事立法的趋势。但是不可否认，道德、公序良俗因素不可能为刑事立法者所完全忽视，因为其毕竟具有较大的维护社会秩序的功能。所以，法律道德主义仍然将不可避免地作为补充思想继续影响刑事立法，只是需要严格限定其范围。
再次，承认深度冒犯是社会危害性的一部分，事实上反而更有利于最大程度地限制刑法中的伦理因素。在德日的刑法理论界，有讨论犯罪（司法层面的概念）的本质是法益侵害性还是规范违反说，这里的规范违反说，指的是违反伦理。因为刑法作为社会规范事实上是无法做到与一些伦理性问题绝缘的，那么如果将伦理因素经过严格限定并且通过立法上升为法益，同规范违反说直接以伦理违反性来超法规地认定犯罪相比，要更加有利于保障人权，并且也无违反罪刑法定原则之虞。而且道德伦理因被选择为法益而固定下来，易变性和多样性也因为转变为规范性而不再成为问题。
最后，这里的关键就是如何界定深度冒犯。范伯格认为，冒犯是指令他人产生被冒犯的状态即恶心、不安、焦虑、羞耻等不快精神状态的滋扰行为，而且这种冒犯必须是不法（法指的是一般法，不法对应于被害人的合法权利）、针对个人且不可避免的，而且需要被害人达到极端厌恶的状态。 本文认为，这样的限定标准是可兹借鉴的。但是这里的深度关键还是要达到“影响到公民的基本生存需要”的程度，达到被尊重的需要严重被践踏的程度，这也与上述严重损害的限定标准一致。
（三）高度危险（风险）
这里的高度危险（风险）指的是对那些关乎生存基本需要的利益具有损害的高度可能性的行为。这同样只能是作为对严重损害的补充，因为损害本身并没有现实地发生，不好认定。且危险（风险）本身又是一个极其泛化的概念，社会上充斥着大大小小各种危险（风险）。对于一般的危险（风险）通过一般的社会管理法进行规制即可，将刑法蜕化为风险防治法，有违刑法的谦抑性，也会严重限制公民的自由和社会的发展。因为有些危险（风险）是社会发展必须容忍的。
但是高度危险（风险）却同样不能被排除在“社会危害性”之外，这是与公共利益密切相关的。公共利益一旦发生损害，意味着不特定多数人的利益受损，相对于个体利益的受损，后果更加严重，特别是处于这样一个风险社会，所造成的风险可能是我们无法承受的，所以有必要将一些高危险（风险）的行为进行适当的提前规制。当然，这同时也与人们对公共利益的漠视有关。现代社会分工的形成和发展导致个人利益和公共利益的分裂与对立，个体活动的首要价值是主体的个别利益而非公共利益，公共利益则或者被视为“虚幻的”或者被视为“异己的”而被置于一边。 而这又大大加剧了社会的不安全性，所以将高度危险（风险）纳入犯罪圈也实为无奈之举，是刑法社会保护机能的需要。
所以，这里的高度危险（风险）除了需要以“关乎生存基本需要的利益”和“具有损害高度可能性”作限制，来拉近其与“严重损害”的距离，还必须是和公共利益相关的，以此弥补它与“严重损害”同质需要填充的空间。这种危险（风险）不应该是针对特定个人的，而是应该具有不特定性。
这里需要特别注意的是，近年来我国学者多以“风险社会理论”作为依据，在立法上大力提倡利益保护的前置化，包括大力推进危险犯的设定和预备行为的独立化等，旨在严密控制风险。但就在风险刑法理论的构建过程中，却泛化了“风险社会”的“风险”，将传统社会中的一般风险也纳入了进去，使得“风险”一词成了大力推进犯罪化的挡箭牌。事实上，风险社会的风险是特定的，从目前来看，主要包括核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义，且这些风险具有全球性、未知性、系统性、两面性 。所以，风险固然可以上升为由刑法进行控制，但是需要进行严格的限定。
四、第二阶层：检验犯罪化是否具有公众认同基础，即是否能为大多数人所接受
具有社会危害性是对犯罪化的最基本要求，但是单单依靠社会危害性，是无法划定犯罪的边界的，还要考虑公众接受度和犯罪化后的效果。所以，当一行为被判断属于严重损害或者深度冒犯，抑或高度危险（风险）时，即完成了第一层对社会危害性的检验，但是仅仅是完成了筛选性的预判断，还需要进一步进行选择，才能完成从具有社会危害性的一种社会现象蜕变为具有法益侵害性的一种立法选择——犯罪。
第二阶层是检验犯罪化是否具有公众认同基础，即是否能为大多数人所接受。这是由于是否具有公众认同基础、符合社会共同心理是法律具有生命力的基础，是其正当性之所在，刑法也概莫能外。
首先，正如有学者指出：“一个刑法法条能不能维护最低限度的生活利益，到最后决定于人的观念。因为在民主的前提下，一个法条的形成，理论上是来自于人民的共识。简单地讲，刑罚只能反映社会思想主流，而无法超越社会思想主流。……基于此，即使社会思想主流对于人类的生活利益而言是一个负数，刑法（以及其他法律）本身并没有什么力量可以去改变人类生活利益上的负数。” 也就是说，顺应社会共同心理，在最大程度上得到公众的尊重，能更加容易实现刑法的应然目标。刑法的机能是社会保护和人权保障，只有其真正被大多数人所接受，才能更好地发挥其规范的作用，而不能仅仅是靠刑罚的威慑。脱离社会共同心理的威慑，也不利于刑罚预防犯罪（特别是一般预防）目的的实现。
其次，上述社会危害性的判断，事实上也需要进一步进行社会共同心理的限制。其实在第一阶层中已经有了关于一般人感受的预判断。因为不管是客观伤害，还是主观伤害，最终都是由人的主观感受所决定的。上述严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）都需要“关乎生存基本需要”这一条件来进行限定。而何为“关乎生存基本需要”则是要借助人的主观认识来决定的。又因为规范本身的客观性和调整对象的普遍性，所以规范的设立只能借助于一般人标准——大多数人的主观认识。这就需要社会共同心理来支撑，以尽可能将不可避免的主观性客观化，做到尽可能的“科学”。第一层中对一般人的主观认同只能是一种预判，即在一般情况下，公众对“何为生存基本需要”的认识是一致的，但这种判断是初步而粗糙的，属于一种推定，需要进一步判断以起到限定作用。
最后，最关键的是如何检验某一行为犯罪化是否具有公众认同基础。在这一阶段中公众接受性并不像上一阶层中那样只是一种推定，而是需要进行独立的、价值性的判断。这就需要进行实证的调查，通过专业的民意调查机构收集民意，设立立法听证会听取民声，做大量调研来进行考察。在此过程中具体判断哪些严重损害、深度冒犯、高度风险（危险）是公认的，而哪些被认为是可以容忍的，以此作为犯罪化判断依据之一。例如，在严重损害中，恶意欠薪是否应该被入罪化；在深度冒犯中，侮辱尸体是否应该由刑法来调整；在高度危险（风险）中，危险驾驶是否应该进入犯罪圈。这些犯罪化的心理基础的检验，不能只通过立法者拍脑瓜决定，并冠以“民意”之称谓。正如有学者指出，我国没有如同美国的盖普洛、哈里斯等发达的民意调查机构对民意进行实证性的调查统计，因此，以“民意”之名认为立法有据，更多的只是一种猜测。 所以，落实对某一行为犯罪化的公众接受度的实证调查，在我国亟待解决，也是此阶层检验能否实际发挥限制作用的关键。
五、第三阶层：检验犯罪化是否符合效益原则，即犯罪化收益是否大于成本
法律道德主义和法律自由主义作为较为传统的法学理论流派，均对刑事立法产生了很大的影响，但是法律作为社会规范的一种，不可避免地要受经济和政治以及其他现实因素的影响，终归是脱离不了对所在时代的现实考量。英国学者韦恩担心，法律成为了经济学、政策、功利的奴仆 。的确，法律应该保持它的尊严，特别是作为保障法的刑法，但是这种尊严更多的体现在司法层面的独立性上，在立法层面如果不考虑经济学、政策、功利等的因素，反而有损法律的生命力从而沦为奴仆。所以，从边沁开始，实用主义在立法领域的作用也在逐渐增大，效用评价成了立法必不可少的考量。现今，效用同样是立法的正当性的一部分。
在进行犯罪的选择中，同样需要考虑是否符合效益原则，要衡量将某一行为犯罪化的收益和成本，只有收益大于成本，将其犯罪化才是可行的。
首先，从犯罪化成本考虑。一方面，需要从刑事手段本身进行考虑。刑事司法资源本身是有限的。刑事控制手段涉及到公安机关、检察机关、审判机关、监狱等的运行成本，且从公安（或检察）机关立案侦查到刑事判决的执行，周期较长，所耗资源大。所以，要充分考虑犯罪化的必要性，集中资源到必须非刑法不足以规制的行为之上。这也是由刑法的谦抑性和补充性决定的。而且犯罪化亦具有负面效应，比如将婚内强奸犯罪化，将进一步有损家庭和谐从而有损妇女利益。又比如，有些风险的确具有损害的高度可能性，但是将其犯罪化将阻碍技术的发展和社会的进步。对此，在进行成本计算时，亦应包容此项。另一方面，需要从民事、行政或者其他手段进行成本的考量。因为单单考虑适用刑事手段的必要性，是很难得出一个明确的答案的，需要从反面进行论证，即可否用其他手段对该行为进行有效规制。比如，对于一些经济金融危害行为，就应该充分考虑行政监管的可行性。犯罪化应该作为最后万不得已的选择，毕竟是一种“以恶制恶”的高成本规制手段。一个国家只有使用棍棒才能够让人们做些事情，还能有什么荣誉可说呢？
其次，从犯罪化收益考虑。一方面，从刑事手段看，需要考虑对行为人适用刑罚是否能达到预防犯罪的目的。如果对一个行为犯罪化无法起到预防、减少该行为的作用，或者影响甚微，那么将其犯罪化就是无效的或者低效的。如考虑对于恶意欠薪、亲亲相隐等行为入罪时，就应该考虑到是否因为社会经济或者人伦常情的原因，将其犯罪化也无法达到较好的遏制效果。当然，考虑犯罪化收益时，还有考虑危害行为的多发性，如果一些行为是偶发的，极少发生，那么将其犯罪化的收益就是极小的，对此就优先考虑其他手段规制。另一方面，从民事、行政或者其他手段看，如果规制的效果比刑事手段更好，也决不能将该行为犯罪化，比如对于一些色情行为和经济、金融危害行为。
经过这一层对犯罪化效益的衡量、检验，如果犯罪化收益大于成本，该行为即完成了三层的检验，完成了从社会危害性到法益侵害性的阶层化判断，将其犯罪化可谓具有相当的正当性。综上可以发现，在这样一个分工日益复杂、价值日益多元的社会，犯罪化的考量因素逐渐增多，所以更需要通过一些技术手段进行层层筛选、反复考量。而这正是其正当性的来源和依据。
