中国网络借贷业转型迭代法律风险研究

    杨豪　张辉　魏丽美

    [摘 要] 随着中国p2p网贷业不断规制发展，“83号文件”“或清退或转型”指导意见的陆续出台，P2P网贷运营模式受到更为严格的监管，当下中国网贷业主要面临行业转型迭代相关的存量兑付处理确责、信用借贷以及网络小贷监管等法律风险。结合近年我国网贷业发展实际，分析网贷迭代转型过程法律风险并提出相关对策建议，以期推动行业发展，维护网贷业各方主体合法权益，适应社会经济普惠金融发展需求。

    [关键词] P2P;迭代发展;网络小贷;法律风险

    [中图分类号] F830.59 ? ? ? ? ? ? [文献标识码] A ? ? ? ? ? ? [文章编号] 2095-3283（2020）10-0088-04

    Study on the Legal Risk of the Transition of China's Network Lending Industry

    Yang Hao ? ?Zhang Hui ? ?Wei Limei

    （ Harbin University of Commerce， Harbin Heilongjiang 150028）

    Abstract： With the continuous regulatory development of China's P2P online loan industry， "Document 83" or "retirement or transformation" guidance has been issued， P2P network loan operation mode is more stringent supervision， china's online loan industry is mainly faced with the industry transformation iteration related to the stock payment processing responsibility， credit lending and network small loan supervision and other legal risks. In combination with the actual development of China's online loan industry in recent years， the article analyzes the legal risks of the transformation process of online loan site and explores targeted problem-solving ideas and measures， with a view to promoting the development of the industry， safeguarding the legitimate rights and interests of all parties in the online loan industry， and adapting to the needs of the development of social and economic inclusive finance.

    Key Words： ?P2P; ?Iterative Development; Network Loan; Legal Risk

    一、前言

    P2P网贷（即个体网络借贷）是指“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，是一种通过网络平台信息交互，充分调动社会闲散资金借贷给有资金需求人群、扶持小微企业、充分刺激经济的一种金融服务。

    P2P网贷从2007年开始在中国上海出现，这一舶来金融模式便展示出其灵活性和普惠性的比较优势。相较传统借贷（金融机构和小贷公司），P2P网贷以网络云端处理大数据，便捷地提供对接、可靠的信息服务，避免传统借贷过程中线下申报审批的繁琐程序，节约时间、人力成本，减少中间费用，降低居民负债成本，使大量在短期内有闲散资金又有投资想法的人得以进入市场、拓宽收益渠道和享受到个别大体量客户同等程度的金融服务，也在最短的时间内以云端信息集成交互的优势满足了当下大量创新创业急需资金的小微企业等组织或个人的资金需求[1]。此外，相较于传统借贷与网络小贷的B2P模式的单向化、格式化，P2P模式下借贷双方更为直接的就借贷内容进行磋商，更多体现当事人的意思自治，减少了中间链条，刺激市场经济及资本流通。

    但另一方面因有利可图和规制欠缺，也出现不少违规问题，随着规范文件的不断出台，P2P网贷发展进程呈现出三个阶段：初期（2007-2014年），该时期多依靠行业自律，限于“导向”与“原则”等笼统的指导性文件规制，能够推动经济发展却又缺乏有效、系统的法律规范，行业膨胀发展，模式混乱，产生大量法律问题。核心规制期（2015-2018年），国家开始重点扶持互金行业，推动P2P网贷业规范性文件的出臺。确立了P2P网贷平台的信息中介地位与运营模式，并制定“负面清单”规范行业运营范围，使P2P网贷地位更加明确[2]。中国P2P网贷行业监管政策从无到有，同时完善相关配套工作，诸如互联网金融专项整治、备案登记制、银行存管等相关制度，由此形成全面的P2P网贷行业监管制度体系，给平台合规发展指明了方向。转型迭代期（2019年至今），国家一改此前规制发展P2P网贷风向，推动引导行业清退和转型，并着力解决行业突出“非法集资与非法放贷”认定问题，至2020年3月，全国范围P2P网贷运营审查持续进行，山东、河南、重庆、四川等13省市均发文取缔辖内“全部”网贷平台;此外，2019年11月，互金整治小组和网贷整治小组联合下发《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》（即“83号文”）引导推动剩余合规P2P网贷平台转型为网络小贷公司[3]。

    网络小贷公司以自身资金借助网络进行借贷，是中国网贷业的客观迭代发展，在这一过程中，网贷业仍面临其由于转型而需解决的存量业务处理即已有借贷关系人、平台和第三方金融机构在退出或转型时的权益划定与保护以及转型后可能面对的线下催收和仍然存在的网络媒介不确定性、信息泄露与侵权等弊端。

    二、转型风险及其成因分析

    （一）转型前遗留法律风险

    中国网贷业迭代发展背景下，虽然原P2P模式网贷被终结，但其遗留不少需解决的法律问题。首先，由于互联网市场准入门槛低，P2P网贷准入采用备案登记制，较为宽松，加上网络的开放性、市场的自发性，“套路贷”网贷团伙购买借贷小程序进行高利率非法借贷多发，难以全面监管;其次，一方面由于借贷关系人通常处于信息不对称的劣势地位，单纯依靠平台，其本身无法详知对方真实信用度，而另一方面，P2P平台长期畸形发展，发展至今，规模巨大，在发展中偏离信息中介地位，提供信用担保或直接借贷，又多通过包含“免责”条款的“点击合同”方式提供服务，使得兑付关系错综复杂，各方主体责任纠纷频出[4];第三，此前因有的平台主要人员携款潜逃、平台被入罪“非法集资”、不当运营以致平台亏损被迫关闭等情况，借贷权益人追偿兑付尚未完全实现。以上，面对分散广、数量多的纠纷对象与案件，法院审理判定压力巨大，判定担责主体后，追缴执行问题也亟待解决。

    （二）转型中新现法律风险

    “83号文”明确了合规机构向网络小贷公司的转型途径，而转型过程中退出平台和转型平台的各种利害关系间仍存在法律风险。

    清退过程中各方主体权益保护机制仍待细化。其一，P2P网贷平台的存量业务清退难。存量债务兑付如何进行，平台是否应当承担清偿连带责任需要特别判断，确认责任对象后，借款人追寻及其成本如何负担，以及在当下短期内全面、限期清退力度下可能出现的平台因无力处理存量业务而直接解散、弃而不管，行业清退反成“逃债”保护伞;其二，网贷关系人的个人信息、隐私存在泄露风险。P2P网贷其任何一种模式都建立在信息“大数据”的基础上，平台清退，其经营期间资料及客户信息保存的安全性和稳定性如何保障，这可能涉及网贷关系人的个人隐私权以及兑付有关纠纷的取证、维权;其三，平台员工的权益保障。平台清退下，“83号文”等规范性文件并未明确有关劳动者的权益清偿，平台雇佣劳动者如何准确认定其劳动者身份并依法主张合法权益，相关劳动报酬的清偿又是否应当或如何准确适用《破产法》;其四，转型文件规定模糊，转型程序缺乏可操作性。“83号文”虽继《互金指导意见》更进一步规定转型条件与要求，却缺乏具体细致规定。其经营管理规范仅限于行业规范倾向的原则性列明，单一列举多为倡导性规范“负面清单”，难以与现有法律体系相适配，其亦未涉及网贷公司的退出。

    （三）转型后法律风险

    相较传统借贷业，网络小贷更大程度的洽和“平台理论”与普惠金融需求，未来中国网贷业将可预见的以网絡小贷公司形式为主，但也不可避免的存在行业问题。

    其一，缺乏系统、有效的规制规范。出现纠纷则多参照传统小贷适用《民法总则》《合同法》等现行部门法或司法解释，缺乏法律规范的专业性和系统性。经过十年的发展，网络小贷继P2P网贷后，在中国网贷业中占据主导地位，将之视为个别行政事物进行监管，已经不能满足行业的发展需求，成为可能在未来大量出现的法律风险。从《试点指导意见》到“83号文”，对于网络小贷的监管始终是“中央掌握方向，放权地方”，政策性管控使得行业规范具有任意性和差异性，并产生政策地区差异及冲突。首先，设定较高的准入门槛，在“83号文”转型要求中得到一以贯之，其甚至提及“地方在文件要求基础上可提出更高标准”，意味着转型难、一般个体准入难;其次，经营要求不一。监管措施的地方化，各地出台规制程度不一的监管文件，最为严格的是上海和云南，其针对网络小贷服务对象及借贷限额均有要求。[5]当下监管主体主要为中央银保监会和地方监管部门，中央制定原则、主导发展方向，具体则由地方进行牌照授予，不利监管实践;是政策性管控的不稳定性。2017年互金办向各省各地区下发的《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》便导致全国网络小贷牌照申领的暂停，行业发展方向及规范性文件具有任意性，使得行业发展充满政策性风险。第二，现行文件将网络小贷界定为非金融机构的公司法人。

    以网络为媒介的网贷，不论是P2P还是网络小贷都因其网络特性存在巨大的法律风险。首先，网络的开放性使得众多非法“套路贷”有机可乘，难以完全保证行业秩序以及相应主体的资质，比如通过手机等便携设备便能随便找到大量“无名”小贷应用软件;其次，网络的技术性使得依赖互联网终端的网络小贷在刑事犯罪智能化程度明显提高的今天，遭遇黑客攻击、个人信息泄露等风险明显提高;再次，网络的虚拟性，使得网络小贷较传统小贷更加难以监管，其易形成线上线下联动的暴力催收和网络诈骗等问题，并可能产生假借第三人身份信息进行借贷，借贷主体与实际借款人不一致的借贷纠纷，并由此衍生出条款提示义务必要性、电子签名效力的确认以及电子证据保留等问题。[7]

    三、风险防范对策建议

    （一）加快行业立法，完善规范体系

    建立健全相关法律体系。国家需要加快出台更加专门、全面的法律规范，推动《非存款类放贷组织条例》出台，将《网络金融规范法》提上立法日程[8]。提高规范文件效力层级，实现从依规规制向依法规制转变，建立系统规范体系，避免各地政策冲突、各自为政，产生监管空白。建立地方灵活制定政策、报批中央审核与协调的机制，细化规范，有序建设发展。明确网络小贷金融机构定位的利弊关系，避免政策扶持不公平、纠纷当事人地位不确定等法律风险，有效从各方面保护网络借贷关系主体合法权益。此外，在制定完备法律后不断宣传，加大普法力度，有利于提升公民维权意识，落实法律规范，形成合法合规的经济社会秩序。

    不断完善相关配套规范。首先，确定统一、适当的准入门槛，并辅之以必要的运营前置条件，包括定期摸底排查;其次，明确相应的监管机构与监管依据，确定在银保监会领导下，各地方银保监机构依法专门监管，政府辅助协调的管理机制;第三，积极建立多级联动制度，设立并鼓励专门的行业协会进行自律监督管理，与政府监管相协调;第四，落实转型过程中劳动者合法权益保障，参照上海在政府机构领导下联合行业协会落实“从业人员合法权益保护原则”的做法。

    （二）落实转型文件，发挥司法积极作用

    在P2P网贷的转型时期，政策的详实落实与过程中所出现的纠纷以合法方式得以解决尤为关键。其一，平台责任落实。明确司法对P2P平台“以其运营模式确定其责任承担”的处理原则，各地对于清退平台避免一刀切，同时鼓励参照公益诉讼方式进行同类判决维权的速裁程序的适用。积极调动地方组织平台分类、有序退出，便于贷款人债务兑付，又切实落实平台责任，避免无力平台“弃而不管”逃避责任;其二，规范清退，落实清退必要措施。首先，可成立提供转型指导和服务的专门机构，相较于散漫的追寻兑付，有序组织各地区适时成立债权人会议进行维权，节约经济成本，同时避免司法资源不必要损耗，推动网贷业转型和普惠金融发展。其次，要保证申报债务、还款渠道畅通，形成“专门通道”高效组织对接，进行存量业务清理;其三，网贷业的数据优势密切关系运营过程中客户的个人隐私，平台的清退应当参照《电子商务法》确立一定时间内的信息资料保密、保留机制，避免借贷人个人信息权、隐私权受侵害，保证平台中间业务发生纠纷有证可寻、有事实依据支撑。

    （三）化虚为实，规制网络弊端

    首先，“83号文”中指出只有地方性的网络小贷才能进行线下业务且非必需，线上线下监管结合，要求区域或者全国范围的网络小贷进行网络认证，在认证服务机构进行相应登记，同时落实主要法人代表或负责人信用担保，由其所在地区监管机构进行定期核实并公示，接洽网络督查部门，结合网上数据落实动态监管;其次，可以就相应合法合规网络小贷公司进行认证并公示，使之“合规”标志化，使得相关受众有据可循，形成社会压力，避免不法平台浑水摸鱼进入市场;第三，确立网贷公司信息技术等级准入门槛与行业人员从业资质考核机制，网贷是基于互联网技术而发展的一种新兴产业，提高行业技术要求是防治P2P网贷风险的重要举措，此外，培育专门人才，对其技术、能力及知识进行要求与组织培训，有益于行业规范[9]。

    （四）健全征信机制，区别对象分级管控

    针对网络借贷业的信用担保特性，有效规避转型及运营过程中借款人恶意逃债及假借身份信息进行借贷等现象。重视网贷业全覆盖征信系统的接入，建立网贷行业征信体系，制定统一的信用评价标准，健全信息传报机制，全面完善征信体系，并尝试建立与人民检察院、人民法院执行机构相合作，有效打击机制，对社会影响较大类案件依法采取强制措施，进行较为严厉的法律制裁。此外，在当下互联网技术发达的情况下，可以充分利用相应技术条件，在借款人办理借款时要求进行生物信息辅助认证，有效避免同债不同人情况的发生。

    四、结语

    P2P网贷作为互联网时代、普惠金融发展的产物，由于其在发展中偏离了最初的发展模式，出现了平台“下场”进行多方关系下的信贷活动，造成了规制混乱现象的发生。P2P模式在有效规制下应结合《优化营商环境条例》主旨，更为公平合理的对其进行定位，加强对其经济负外部性的内部化，尽早出台体系化的法律规范。

    [参考文献]

    [1]王晶晶，高凯丽. P2P网络贷款对小微企业融资的影响分析[J].对外经贸，2019（11）：85-87.

    [2]李文蓓，白雪杰.我国P2P网贷行业发展浅析[J].对外经贸，2017（2）：104-105.

    [3]李思. 网贷业整治将迎“大结局”[N]. 上海金融报，2019-12-03（009）.

    [4]章雷，胡建新.大数据视角下信号和搜索成本对P2P借贷中信息不对称的影响[J].对外经贸，2019（5）：128-130.

    [5]赵越.网络小额贷款公司的法律監管研究[D].吉林大学，2019.

    [6]张毅. 网络小额贷款公司监管法律问题研究[D].西南政法大学，2017.

    [7]崔建晔. 网络小额贷款公司的法律规制[D].天津师范大学，2018.

    [8]南长亮，赵芬，张景峰.我国网络金融的风险防范措施初探[J].中国商论，2020（2）：48-49.

    [9]Bo LI， ?Du-yu LIU. Research on the Installment Risk of P2P Network Loan. 2020， 4（1）.

    （责任编辑：顾晓滨 马 琳）

    [作者简介]杨豪（1999-），男，汉族，四川江油人，本科生， 研究方向：商法;魏丽美（2000-），女，汉族，河北承德人，本科生，研究方向：商法。

    [通讯作者] 张辉（1970-），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，副教授，研究方向：商法。

    [基金项目] 黑龙江省大学生创新训练计划项目省级项目“我国P2P网贷的法律风险及防范研究”（项目编号：201910240027）。