网络版权新问题的法律对策
宁黎黎
网络技术和数字技术对传统版权法的挑战
记者：网络技术和数字技术的发展，对传统版权保护制度提出了挑战。相较于传统版权保护，网络时代版权保护在理念上发生了哪些变化？
朱巍：传统版权领域中，侵权行为和侵权类型非常明显，按照侵害版权的构成要件，责任主体和侵权责任构成都比较清晰。在网络时代和版权数字化时代，传统版权保护从理念上和侵权模式上都发生了重大变化，直接影响到版权法律规制的适用问题。
从严格意义上讲，版权属于英美法系的称谓，著作权属于大陆法系的称谓，前者更侧重于财产权的保护，后者则侧重于人身权的保护。美国最初将版权与隐私权放在一起，认为对版权的侵害就是侵害了权利人对自己作品的处分权，属于侵害自由的范畴。后来美国版权法越来越偏重于版权的财产权保护，认为版权保护的根源在于鼓励创作，鼓励传播。因此，美国版权法宗旨在于鼓励作品的传播，强调有偿传播模式，强调尊重合同契约的传播形态。而欧洲大陆法系国家则认为，著作权属于人身权的成分更大，作者本人拥有控制出版和传播的权利，这种权利因具有浓厚的人身性而不能被“推定许可”，或者被事后金钱补偿。
这两种立法模式都对中国有很大影响。在互联网背景下，美国式版权模式更具有得天独厚的优越性。主要原因在于，网络使得传播更自由，自媒体的本质就是传播的交互性，版权法如果限制传播自由，可能造成表达方面的不利后果。因此，我国实践上对网络传播权的认识偏向于版权契约，既包括事先的也包括事后支付报酬的认可。这也为我国自媒体的发展创造了好的平台环境。
传统版权收益问题比较简单，即使用收费模式。这种模式毫无疑问是解决版权收益问题最行之有效的办法。不过，在网络时代却发生了新的矛盾。现今网络经济模式是典型的免费模式，用户并不向网站缴纳任何服务费用。网络公司的盈利渠道从直接收费转化成以广告收入和精准营销为主的营利模式。在版权付费领域，如果继续强调直接付费模式不仅不能保障版权人的合法权益，还会伤害到版权人应有的利益。在互联网免费模式背景下，现阶段广泛存在的网络版权模式也由收费模式转变为提成广告收益模式。依据用户观看、使用作品的时间和期限，对所产生的广告收益进行利益分成，由网络传播者与版权方同时分享广告收益。这样做的好处是，版权人更加注重传播效果，更有利于作品的传播和分享，同时，网站也不用事先支付版权费用，二者权益兼顾，更适应网络传播方式。
记者：随着互联网产业尤其是近几年移动互联技术的发展，网络出版异军突起，成为新时代文化产业传播的主力军。您认为，目前的网络出版存在哪些版权问题？
朱巍：现在，平板电脑、手机、各类电子书等已经成为网络传播的新载体，催生了纸质出版物的数字化演变过程。数字化的出版物绝大多数来源于网络出版商，相比传统图书有着很多天然的优势，比如：携带方便、更新快捷、检索查询简易、阅读效率更高、共享评论即时等。同时，网络出版物又存在很多与生俱来的法律瑕疵，需要额外立法加以解决。
按照《著作权法》的规定，版权人享有发表权、复制权、署名权、修改权、汇编权、保持作品完整权等多项财产权和人身权。传统出版领域对这些权利的保障和监督是可以预期和监督的，因为只要控制了出版源头和传播市场就可以做好防范工作。网络出版则不同，因为载体的数字化和网络的虚拟化，版权人无法控制作品的传播和复制，甚至在自己被侵权后，都无法查清侵权作品的真正源头。这就给很多不法网络出版商可乘之机：一方面，他们擅自将没有版权的作品作为资源放到客户端上，以供网民下载或在线使用;另一方面，他们将作品随意署名，擅自修改和汇编，用“换汤不换药”的方式达到非法侵害版权牟利的效果。这些与传统出版相比“非典型”的侵权做法，充斥着正在发展的网络出版市场，严重影响了我国版权市场的合法秩序。从1999年“陈卫华诉《电脑商情报》”①的中国第一起网络出版侵权案，到现在网络版权纠纷已经代替传统版权纠纷，成为知识产权庭审理的主要案件，都说明中国网络版权侵权事件已经到了非下大力气整改不可的严峻地步。
记者：您认为造成网络出版成为侵害版权重灾区的主要原因是什么？
朱巍：首先是现行法律存在缺口。我国《侵权责任法》第三十六条规定了“避风港原则”，现行《著作权》等法律法规也有类似的规定。“避风港原则”源自美国《千禧年版权法案》，是指网站在被侵权人“提示”之前，不承担侵权责任，只有在网站接到权利人的侵权“提示”之后仍不采取必要措施的，才承担责任。这个原则的主旨在于鼓励互联网产业发展，为网站规避不必要的责任。然而，“避风港原则”发展到现在却“走了样”。很多不法网站，利用 “热心用户”上传没有经过任何审核和缺乏版权的资源达到无偿利用的非法目的。更有甚者，网站自己利用网络虚拟人格大肆窃取他人版权资源，然后通过汇编、排行等形式发布给网民，赚取广告费用。这种情况在利用平板电脑为终端的网络服务中更为常见。不法网站的“如意算盘”是：首先利用“他人”上传的非法资源获利，然后，再利用“避风港原则”进行免责抗辩，逃避法律责任。被侵权人在事后很难举证，即无法查清那些没有实名注册的“上传人”究竟是谁，侵权后果又因为网络的可复制性永远无法得到完好的复原。虽然立法者设立了“红旗原则”②来尽量避免“避风港原则”所带来的弊端，但是，现行法律规定的“红旗原则”适用过于狭窄，按照法律规定，只有在证明网站原本“知道”这些资源本身的侵权性时，才可能承担侵权责任，这些所谓“知道”的证据实在难寻。
其次，现行法律对侵害网络出版秩序的惩罚力度不够。在责任主体认定方面，没有将搜索引擎、推广网站、链接网站和广告收益者等其他互联网服务提供者作为责任主体。在客观上人为造成了维权力度不够，侵权损害得不到完全弥补。
第三，对网络出版主体审查缺乏有效手段。在我国，任何从事出版业的主体的成立都需要政府的批准和审核，但是对于网络出版者却起不到有效审查效果。主要原因在于：其一，很多综合性网站的主业并非专业网络出版者，他们往往利用“兼职”的身份从事这项业务，这对审查起到了蒙蔽作用。其二，很多不法网站利用对等网络（p2p）技术作为“幌子”，宣扬这些资源都来源于网民本身，网站并没有存储这些数据的专门数据系统，以此逃避责任。其实，现有的P2P技术完全达不到涉猎资源的广泛性、即时性和高效性，何况这些网站人为地对资源进行了整理、汇编和推荐，这种行为已经构成了对版权的侵害。其三，有些不法网站将服务器设在北美、俄罗斯等境外地区以逃避检查。正是这些原因，使得我国网络出版行业主体资格混乱，入门门槛较低在客观上已经影响了正常的市场秩序。守法者和版权人对新法强化主体资格审查的做法呼之欲出。
第四，网络出版者缺乏社会责任感。较传统出版业而言，网络出版缺乏行之有效的内容审核机制，很多不法网络出版商为了牟取暴利或其他非法企图，将充斥着不实信息、侵害他人人格权和商誉的信息、危害国家安全和社会稳定的信息、违反社会善良风俗的信息、侵害未成年人权益的信息肆意传向网络。这些有害信息不仅扰乱了正常的出版秩序，而且侵害了他人的合法权益，危害了国家安全和稳定，这都必须得到有力的法律制止。
对此，最高人民法院专门出台了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定最大程度地弥补了传统版权保护的法律空缺。不过，随着网络技术的发展，各类侵权形态仍然层出不穷，这就需要法院运用互联网思维方式结合法律现有规定来灵活应对。
互联网背景下如何正确适用侵害版权法律规则
记者：网络侵害版权相比传统版权法而言，具有相当的复杂性和特殊性，那应如何判断某行为是否属于合理使用范畴？
朱巍：版权法中合理使用的前提是已经公开发表。网络背景下的公开发表既包括在媒体发表、发表后的转发，也包括在自媒体平台上的发表，以及由权利人上传至自己的公开网络空间。当然不包括电子邮件、点对点的文件传送，或者由权利人注明不得转载或使用的字样。
合理使用不得侵害版权人的人身权。网络技术和电子技术的发展，使得作品被篡改的可能性大大增加，包括标题的修改、内容的歪曲删减、作者署名的篡改、配图的歪曲修改等情况。版权法中所称的“作品完整性”，不仅指内容，还应包括标题等可能影响作品品质和性质的主要部分。
网络点评、评论、转发等情况应属于合理使用范围。转引与转载不同，转引是典型版权法规定的合理使用的范围。我国《著作权法》明文规定，为介绍评论某一作品或者说明某一问题，在作品中可以适当引用他人已经发表的作品。可见，网络点评原文而转引的法律性质源自法律的明文授权，而转载则更多地来自网民相互分享的精神。
值得注意的是，转载既然没有法律的明文授权，那么该行为就要承担更多的注意义务。转载必须注明原出处，并不得侵害版权人的其他合法权益。比如：不得擅自篡改作者名字、不得擅自变更作品内容等。转载行为须是无偿行为，如果擅自将版权人作品拿来换取其他经济利益，那么这个行为就要受到法律的制裁。比如：某些纸媒将微博整理发表的行为，必须得到版权人的授权，而且需要支付相应的报酬，否则就不是善意的转载行为，而是侵害版权的盗窃行为。如果博主在作品中注有“不得转载”的标记，那么其他网民就不得转载，否则版权人有权诉请法律维护自己的合法权益。
记者：互联网环境下，如何判断与认定网络侵害版权的主体？
朱巍：网络版权侵权中，网站有“双重身份”。网站作为内容提供者（ICP）时，例如发布、推送、转载信息，提供深度链接的信息等情况，网站就是版权侵权主体，承担与传统媒体一样的责任。
当网站作为服务提供者（ISP）时，是否承担责任需要确定网站是否尽到法律规定的义务，以及版权人是否经过“通知删除”程序。一般来说，“避风港原则”是网站承担责任的前置性规则，即版权人是否履行了通知删除的过程。只有在法律明文规定的情况下，才考虑网站是否适用“红旗原则”。
网络版权领域对“红旗原则”的规定主要体现在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之中，该司法解释将七种情形作为网站可以“不经通知”直接承担侵权责任的类型：
1.基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力;
2.传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;
3.网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;
4.网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;
5.网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;
6.网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施;
7.其他相关因素。
其中第一和第二种类型需要法院结合案情综合判断，其余类型可以根据原被告提供的证据进行裁判。第七种类型主要包括该司法解释第十条、第十一条和第十二条③的情况。法院辨别标准主要依据网站是否对侵权内容有过干涉、编辑、推荐，并结合网站是否对侵权作品获利的情况综合判断网站在侵害版权行为中的过错程度。
如何应对网络新技术带来的版权问题
记者：6月24日，搜狐宣布对“今日头条”的侵犯著作权和不正当竞争行为提起诉讼。您认为，应如何界定“今日头条”“链接其他网站内容”的行为？
朱巍：从表面上看，今日头条客户端本身不是内容提供者，仅提供信息来源的深度链接，但是实际上深度链接依然属于提供内容的行为。今日头条客户端所设置的链接内容事先都经过主动拣选，所以，其实际上也是ICP，在侵权法上并不适用ISP的“避风港原则”和“红旗原则”。换句话说，“今日头条”侵害版权的行为不因事先未得到权利人的“侵权通知”而免责，被侵权人也无需证明今日头条客户端对所推送的信息侵权是否“知道”。
侵权法上的过错包括故意和过失。“今日头条”的侵权行为适用过错责任原则，即判断其是否存在侵权过错主要看：推送信息前是否与被侵权人有版权协议、事后是否有支付报酬的行为、侵权发生后是否积极采取必要措施、是否对链接原网页进行页面屏蔽等方面。可见，互联网背景下版权发展模式虽然多种多样，但也不是法律的无疆地带。
记者：面对互联网和移动互联网的快速发展，传统媒体如何应对互联网版权模式？
朱巍：首先，传统媒体应转变经营思路。互联网模式开启了信息互动和免费服务时代，如果仍采取传统版权营利模式，可能无法适应。传统媒体的转型应立足互联网模式，积极开发网络客户端等新媒体平台。同时，传统媒体在与其他网媒签署版权协议时，应从付费转载模式转逐渐变为广告收益分成模式。
其次，面对网络侵害版权的情况，传统媒体要敢于维权和正确维权。如前所述，网络侵权有着特殊性，并非所有情况网站都需要承担侵权责任。传统媒体在主张版权时要充分行使好“通知删除规则”，保存好相关证据。同时，应区别网站侵权属于“红旗原则”的具体适用类型，做到及时发现，及时维权。
最后，传统媒体需要适应新媒体发展趋势，创建自己的微信公共账号、微博和新闻客户端，有条件的还应设立手机App应用平台，以新技术改变传播习惯。尽管“今日头条”侵害版权的行为不值得称赞，但是，该客户端根据大数据算法推送出的，为每个用户“量身制作”的新闻模式确实值得借鉴。新闻已经不单纯是一个行业，而是一个产业。
互联网免费模式开启了版权全新的发展空间，版权人不需要作品被直接“买走”获利，通过点击次数和观看次数达到的广告收益往往更为丰厚。蜻蜓.fm、喜马拉雅电台等网络广播节目集成平台大获成功的原因就在于此。合理借助互联网交互平台，以及版权收益方式的多种形态足可以支撑起网络版权新的发展模式。在这种模式下，其他网站的转载并非一定要支付报酬，完全可以以广告分成的方式获得收入，网民观看也无需付费，点击观看和接受广告本身就是变相的付费。可见，新的版权模式下版权人、传播者和网民三方可以达到多赢局面。
在互联网时代背景下，传统媒体的转型势在必行，借助大数据和互联互通技术，完全可以将传统领域信息变为灵活多变的新闻产品。
注 ? ?释
①该案是国内首例网上作品版权案。案件涉及的是做为传统信息媒介的《电脑商情报》擅自转载因特网个人主页上的一篇文章。法院经审理判决《电脑商情报》侵权成立。
②“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下不移除链接，就算权利人没有发出通知，也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
③第十条规定：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。第十一条规定：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。第十二条规定：有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的;（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
