浅论通道类信托中受托人责任
关键词 通道业务 信托 受托人责任
作者简介：李文晓，新疆大学法学院2017级民商法学专业硕士研究生，研究方向：经济法学、公司法学。
中图分类号：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.160一、通道类信托行业的缘起
（一）通道类信托的缘起
传统信托行业并无通道业务以及非通道业务的区分。通道业务最初是在银行和信托机构之间开展的，业务模式主要表现为商业银行为了规避监管，通过委托信托公司等第三方金融机构作为“通道”实现资金出表，进而达到低成本的监管套利。面对这种有意规避监管的新兴业务，且信托公司在通道业务中风险收益的不对等，银监会于2010年先后颁布了一系列规范银信合作的通知对银信合作进行打压规制，这一系列的规定使得银行和信托之间的通道业务几乎停滞，但在2012年左右证监会逐渐放开了券商的资产管理业务，于是银行的合作对象又拓展到了证券公司，其后基金、保险都加入到通道业务中。通过证券公司、信托公司、基金、保险作为“通道机构”，商业银行等金融机构实现了“资金出表”和监管套利的多重目的，但是在实践中这种业务一般都是由银行等金融机构作为委托人设立信托，自主确定资金的使用方式和使用的项目，信托公司仅按照委托人或第三人的指示从事相关工作。
（二）通道类信托的界定
我国《信托法》中并没有通道类信托概念的具体界定，通道类信托是在金融行业内部自发形成的一种新型金融业务模式。在这种业务模式下，信托公司在通道类业务中扮演的角色也正如其名“通道”一样，只是一个辅助者、过桥渠道。2014年银监会颁布的《关于信托公司风险监管的指导意见（99号文）》规定金融机构之间的交叉产品和合作业务，应当以合同形式明确约定项目的风险责任承担主体，提供通道的一方仅仅为项目事务风险的管理主体，并不是项目事物风险承担主体。在2014年中国银监会发布的《中国银监会关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》第87条第二款中明确了通道业务的概念。2019年最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）第93条再次对通道业务予以明确。 从上述规定可以发现，随着通道业务的发展，监管部门对于通道业务的定义及内部主体责任承担逐渐趋向一致。即通道类业务主要是金融机构为规避监管政策和监管套利的目的，借助一定的通道主体，在通道业务中扮演“主导者”的角色，进而实现规避投资规模和资本约束以实现更高监管套利的行为。二、通道类信托中受托人责任的特殊性
（一）通道类信托中受托人的义务与责任
在传统的信托事务中，对投资项目进行事前审查并决定是否进行投资一般由受托人负责，但是在通道类信托中往往委托人已经确定好了要投资的项目，就不再需要受托人去进行项目的事前调查确定能否投资该项目，所以受托人一般不承担项目的事前调查工作。其次是交易结构的设计上面，在通道类信托中有两类情形，一是委托人作为通道类信托的主导方，由委托人直接确定信托的项目及资金运用情况。二是由第三方作为通道类信托的主导方，这种情形主要是第三方负责整个信托事务的管理工作。 在委托人做主导的信托业务中，由于签订的合同双方仍是委托人和受托人，所以在出现风险及违约事件时，能够实现明确的追责。但是在第三方主导信托事务时由于第三方并不直接参与合同的签订，所以第三方虽实质性的参与到信托事务管理中，但是由于并未出现在合同中，不是合同明确约定的第三人，很难实现相应的追责，而受托方由于并未承担项目的主导工作，只是在委托人或第三人的指令下进行工作，让其承担责任不免有失公平。
（二）通道类信托法律关系中受托人的责任特殊性
通道类信托中由于委托人或者第三方已经实质性承担了受托人的义务，让受托人再承担严格责任不免对受托人过于严格，所以明晰受托人责任承担对发生项目违约的情况下各方主体责任的划分就十分明确。2014年银监会《关于信托公司风险监管的指导意见》明确金融机构之间的交叉产品和合作业务要在合同中明确约定项目的风险承担主体以及通道功能主体，但是该规定并未说明通道主体要承担积极主动的管理职责。2018年《资管新规》对于受托机构的主动管理职责予以了明确，其规定“受托机构应当切实履行主动管理职责”。《资管新规》明确了实践中通道类信托受托人要承担主动管理职责，但是这种职责和传统信托中受托人的管理职责有着质的区分。在通道类信托中，即使委托人或者第三方会主导信托项目，但受托人作为信托项目的实施主体，仍然要承担判断信托项目结构是否合法合规的职责。 另外在某些通道类信托中受托人按照委托人和第三人的指示进行相应的管理工作，其仍然面臨着判断委托人以及第三人的指令是否合法合规的问题。虽然实质性工作并不是由受托人来完成的，但是面对委托人以及第三人的指令进行审查的义务仍不可避免。 所以通道类信托中受托人责任虽不同于传统信托中受托人的责任，但这并不意味着其所有主动管理责任的免除。三、通道类信托中受托人责任的矫正
（一）明确通道类信托中受托人责任的边界
过去受到信托行业内部“刚性兑付”的基础，在项目违约时通道功能主体即信托公司往往是最终的责任承担者，这对拿着极低通道费的信托公司来说风险和收益明显不对等。所以近年来实务部门对于通道类业务中的受托人如果已经尽到诚实信用、谨慎管理的义务就不会再加重受托人的责任，让受托人承担和其义务相匹配的责任。但这并不意味着免除了通道类信托中“受托人责任”的履行。
首先，受托人对于信托项目及相关管理性工作无论在任何时候都要进行必要的审核，如果信托项目或从事的相关操作违反法律规定，受托人要承担相应的法律责任。
其次，在通道类信托中，如果信托项目的前期调查、交易结构的设计、信托资产的管理方式都已经有委托人或者第三方实质性决定，那么让受托人承担责任对其就明显不公平。此时应该在合同中约定受托人仅承担事务性管理工作的风险，其他的风险由委托人或者主导项目的第三方进行承担。
最后，不管是何种信托项目，受托人的谨慎勤勉、忠诚义务在任何情况下都不能免除，在受托人已经尽到诚实信用、谨慎管理的义务后，此时信托财产出现风险损失的责任只能由信托财产进行承担，这不仅是对受托人的保护也是由信托的属性和法律结构所决定的。
（二）完善对转委托责任的规定
《美国统一信托法典》对于受托人的责任规定为：受托人在信托业务中要履行谨慎投资人的标准; 其次美国对于转委托的情形分为两类，一类是事务性的委托，此时受托人仅对选任和代理人的监督承担责任。另一类是全权委托，即由第三人来承担本应由受托人完成的工作，此时第三人要尽到和受托人一样的谨慎管理义务。全权委托只能在不得已的情况下进行，而且这种情况下受托人要对第三人的行为承担替代责任。 英国对于受托人转委托的情况规定为：“让第三人承担与受托人同等责任”。我国台湾地区对于受托人转委托的情况，也规定第三人要与受托人承担同等的责任。
从其他国家和地区对转委托的规定可以发现，第三人因和受托人的约定进入到信托关系中，就拥有了信托法上的权利义务关系，第三人要尽到信托法上對受托人的要求，这样的规定不仅能督促第三人谨慎管理信托事务，也没有不当扩大受托人的责任，对于各方权利义务的界定都十分明确公平。和其他国家对于受托人仅就第三人的选任与监督承担责任规定不同，我国信托法对于受托人的要求更严苛，直接规定为严格责任，不论受托人是否尽到谨慎管理的义务，都要对第三人的行为承担责任。实际上这种规定不合理的加重了受托人的责任。所以为了实现信托业发展的与时俱进，在新情况下有必要对通道类信托中受托人的责任予以重新界定，对于受托人转委托的情形也应该作出适当修改。
（三）引入通道类信托的第三人责任
由于信托法及相关信托法律规范对于通道类信托中受托人要承担的责任并没有予以明确规定，所以司法实践中对于通道类信托中受托人责任承担的认定，若受托人在信托业务履行过程中已经尽到诚实信用、谨慎管理的义务，法院会依据信托文件的约定确定受托人应当承担的责任。但是若严格按照《信托法》第30条第二款的规定，受托人仍是要承担责任的，所以法院在判决的时候不会引用《信托法》的相关规定，反而会依据信托合同的条款，甚至是公平原则来作为说理的依据。2019年最高院发布的《九民纪要》第93条也明确“通道类信托案件，委托人和受托人的权利义务应当依据约定来确定”，但问题在于《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。通道类信托仍属于信托法律关系的范畴，对于各方主体责任划分应该依靠信托相关的法律法规，而不是用权责统一、公平原则去裁判案件，长此以往，对于信托行业的问题解决就会更加没有一个统一的标准，所以有必要在《信托法》中增加通道类信托受托人承担责任范围的界定。
注释：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第93条：当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。
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《信托法》第11条规定：有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;（二）信托财产不能确定;（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托;（五）受益人或者受益人范围不能确定;（六）法律、行政法规规定的其他情形。
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