论新冠肺炎疫情对国际贸易合同中不可抗力的适用影响

    戴璐嵘

    

    [摘 要]自新冠肺炎疫情爆发以来，贸易作为各国最基础也是最重要的连接桥梁，在这次疫情中遭受到了重创，如何在当下情况下最大限度维护自身利益成为各贸易体最关切的问题。从新冠肺炎疫情的突发性角度来看，选择从合同法中的不可抗力角度进行分析，讨论如何运用该条款选择最佳方案才能使既已发生的损失降至最小，为将来可能的制度衔接提供一定的理论支持，以更好地适应国际化的发展环境。

    [关键词]新型冠状病毒;合同;不可抗力;准据法

    [中图分类号] F74? ? ? ? ? ? ?[文献标识码] A? ? ? ? ? ? ?[文章编号] 2095-3283（2020）11-0006-05

    Abstract：The outbreak of coronavirus has not only endangered the health of the public， but also changed the situation of independent states focusing on the internal affairs since World War II， which made all the countries in the world feel the shared fate of the rapid economic development in the face of the plague. Trade， as the most basic and important bridge connecting countries， has suffered a heavy blow in this pandemic. How to protect their own interests to the maximum under the current situation has become the most concerned issue of trade owners. Because of the sudden outbreak， the author chooses to analyze it from the perspective of force majeure in the contract law， and discusses how to use the related clauses to select the best solutions to minimize the losses that have already occurred， to provide certain theoretical support for the possible system convergence in the future，the purpose of which is to adapt to the international development environment better.

    Key Words： Coronavirus; Contracts; Force Majeure; Applicable Law

    从2019年12月开始的新冠肺炎疫情席卷全球，给世界经济造成了巨大的冲击。现阶段，国际贸易正遭遇前所未有的挑战。WTO总干事罗伯托·阿泽维多（Roberto Azevêdo）认为“我们现在看到的贸易下降幅度是历史上最大的。实际上，这将是有史以来最严重的下降。”根据世贸组织的统计，2020年第一季度全球商品贸易额同比下降了3%。当病毒传播和相关封闭措施影响到全球很大一部分人口，显示第二季度贸易额同比下降了约18.5%。鉴于疫情的严重性及其对经济影响存在很大的不确定性，WTO在4月20日年度贸易预测中提出了两条可行的途径：一种是相对乐观的情况，即2020年世界商品贸易量将萎缩13%，另一种悲观的情况是贸易将下降32%。按照目前的情况，贸易只需要在剩余的时间里每季度增长2.5%就能满足乐观预估。但是展望2021年依舊呈现出不利的发展趋向，包括更多波疫情爆发，弱于预期的经济增长以及可能广泛采取的贸易限制，这会导致贸易扩张远远低于先前的预测。[1]

    此次新冠疫情对世界总体经济局势的影响是如此之大，所影响的广度和深度都堪称历史之最。一是突发性，二是高传染性，三是巨大破坏性。在这种情况下，各地采取特别检疫、自行隔离或者封城等其他措施，很多企业不得不停工停产，此外，原材料价格、员工工资、物流费用等生产成本暴涨更加剧了企业的困境，导致原先签订的国际贸易合同随着疫情的发展很难继续进行，这时就需要通过引入合同中的不可抗力概念，以便各企业在疫情时期能最大限度地保护自身的利益，将损失降至最低。

    一、各国法律对不可抗力的规定

    不可抗力制度最早起源于罗马法，“不可抗力”最初是作为债务人在无过失责任场合的免责事由而予以承认的。罗马著名法学家拉贝奥明，提出应赋予有正当理由而给付不能的债务人抗辩权。当出现不可抗力事件，例如地震、台风、海啸等自然灾害以及战争、暴乱等社会现象，造成的给付不能，债务人可予以免责。而后这种法律观念融入进各国的法律体系中，并发展出各具特色的法律制度。

    （一）各国的相关规定

    1.法国。不可抗力（force majeure）这个法律概念成形于法国《民法典》，法国民法典直接规定了不可抗力制度。按照2016年修订的《法国民法典》第1218条规定“合同领域的不可抗力是指，非债务人所能控制的、在合同成立时不能合理预见的、其后果无法通过适当的方式予以避免的、并阻碍债务履行的事件”。在法国对于“不可抗力”的认定标准很严格，构成不可抗力事件必须具备“外在性”、“不可预见性”以及“无法克服性”三个特征。但这只是传统上认定的三个特征，现在对于不可抗力的认定特征又有了新的发展[2]。

    2.德国。作为大陆法系的代表，德国并没有专门规定不可抗力制度，但是其内涵却被“给付不能”制度所吸收。从2002年1月1日开始实施的《德国债法现代化法》引入了统一的“违反义务”概念并将其作为违约法的核心，取代了给付不能的原有地位[3]，此外，《德国债法现代化》还吸收了情势变更原则的内涵，即在由于不可归责于当事人的原因并发生了非当初预料得到的变化下当事人为了追求公平公正的结果可以对合同做出变更，这点主要规定于第313条交易基础受干扰中，“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”

    3.英国。英美法系中没有不可抗力的概念，但存在“合同受阻”原则。以英国为例，在英国法下，如果合同未有明确约定不可抗力条款，那么当合同无法履行时，当事方只能享有非常有限的救济来终止合同，主要就是合同受阻。在普通法中，构成合同受阻需要符合一定的法律验证标准：（1）合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用;（2）合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告;（3）合同受阻成立后，双方没有相互赔偿责任;（4）合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致;（5）依赖合同受阻的一方当事人必须对合同受阻情况没有过失或责任。因为普通法的大方向是缔约当事人履行合同是绝对义务，因此合同受阻的适用门槛极高。但同时因为不可抗力并非是来源于普通法的概念，使得英国法院对简单概括性的不可抗力条款往往采取排斥态度[4] 。

    （二）中国的相关规定

    我国法律体系对不可抗力是有明确规定的，我国对不可抗力的规定集中在《中华人民共和国合同法》第117、118条，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款，《中华人民共和国海商法》第268條第1款，《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定中。此外，在疫情期间，为了适应相关情况最高人民法院于2020年4月20日起发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》《指导意见（二）》以及《指导意见（三）》，作为在疫情背景下各级法院明确高效处理涉外民商事案件的指导性文件。根据我国的法律规定，不可抗力一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。在我国《民法通则》上不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，从规定就可以看出成立不可抗力所需要满足的条件有如下几个：

    1.不可预见、不可避免以及不可克服;

    2.对合同履行造成了切实的影响;

    3.与造成的损害有直接因果关系。

    但此次疫情爆发的特殊性又决定了不可抗力发生时间的特殊性，需要特别重视合同的期间。不可抗力的签订如果是在疫情之前或之中，因为并没有意识到疫情变化的严重性、突发性和急转性，为了响应政府对于抗疫的各项要求，企业延迟履行或者不能履行合同均属于合理的情有可原，但是在世界卫生组织（WHO）宣布新冠肺炎为“全球大流行”后，因而疫情在合同中就不能被归属为不能预见的不可抗力，所以作为“全球大流行”宣布后签订的合同并不在笔者的讨论范围中。

    （三）关于不可抗力的认可

    据路透社报道，中国海洋石油总公司（China National Offshore Oil Corp.，下称中海油）在2月7日以新冠肺炎疫情爆发导致无法履行部分LNG进口合同为由，宣布援引不可抗力，尝试中止与至少三家供应商的合同。随着对全球最大能源消费国——中国的销售放缓，原油及LNG现货市场已经感受影响，例如供应增加、能源价格受抑。中国国际贸易促进委员会（CCPIT）于2月3日宣布，受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明[5]。

    可见在国际层面上，因为各国对此次新冠肺炎疫情中不可抗力的认可程度并不一致，导致是否承认不可抗力成为合同当事双方利益争夺的焦点，因为在不同法系和法律规定的鸿沟上企图直接越过合同而寻求对方国家的理解和同情本来就是充满巨大的阻力和风险。在全球化的背景下，各国法系的不同使得国家之间关于不可抗力的制度衔接尤为艰难。

    二、国际惯例以及国际公约中对不可抗力的规定

    除了各国的国内法，国际条约以及国际惯例中也会涉及不可抗力的部分，但是鉴于不同国际条约的国际影响力以及国际惯例在商业往来中的认可程度的不同，其真实效力依旧呈现出不确定的倾向，会根据每个国家甚至于每个合同的具体情况而产生不同的效果。

    （一）ICC的2013年不可抗力示范条款

    针对日常的不可抗力，国际商会（ICC）在2003年发布过不可抗力示范条款（ICC Force Majeure Hardship Clause），列出了不可抗力“障碍”事件（impediment）的三大构成要件，即“不能合理地控制”、“不能合理地预见（在合同签订结束时）”、“不能避免或不能克服”。国际贸易合同中常见的不可抗力条款也多采用了上述构成要件。另外，不可抗力条款中通常还会列举构成“障碍”事件的情形，其中常见的、与本次新冠肺炎疫情相关的情形包括：1.传染病（epidemic）;2.政府行为（act of authority）。新冠肺炎疫情发生后，中国各地政府部门相继采取了延长春节休假、限制人员流动、限制公共场所营业、工厂延期复工和实施交通管制等一系列行政措施，许多企业因此无法按时开工。还有部分企业因生产线被政府征用，用于生产防疫物资，导致其没有足够的产能来按原生产计划履行合同义务。上述情形均可能构成不可抗力“障碍”事件中的政府行为[6]。

    （二）合同中没有明确约定不可抗力条款相关

    国际贸易合同中当然也会有没有约定不可抗力的情形，在这种情况下就需要受理法院通过对冲突规范的指引来具体确定所应当适用的实体法。以我国为例，需要先要确定我国法院对此类案件有管辖权，在此基础上才能按照中国法律中的冲突规则来具体确定准据法。对于管辖权的确定，也有明示和默示两种。明示通常是双方在合同中直接约定好纠纷的解决法院，而默示则需要根据最密切联系原则来确定受理的法院，例如我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。但无论哪种方式都是为了将可以合同内容嫁接于某一内国法中，通过内国法对于不可抗力的各种具体不同措施来寻找针对疫情的最佳处置方案。

    但在現实中新冠状疫情的情况下需要注意两个问题，一是关于依据冲突规范所指引的外国法的适用问题。依照我国最高人民法院在疫情期间发布的《指导意见（三）》第6条第3款的规定，“应当适用域外法律的，人民法院应当准确理解该域外法中与不可抗力规则类似的成文法规定或者判例法的内容，正确适用，不能以我国法律中关于不可抗力的规定当然理解域外法的类似规定。”此款实际上是给予法院审判案件时采用外国法的弹性空间，需要充分考虑各个国家的规定进行综合运用，在识别各方法律文化的基础上做出最合理的判定，体现出的是对不同法系甚至是具有不同历史文化国家的充分尊重。二是关于国际公约的适用问题。这就涉及到国际公约和国内法的适用顺序，如果不理清其重要次序，极容易造成适用中的混乱、无序和不确定。我国《民法通则》第8章第142条对涉外民事关系的法律适用做了规定，确定了在法律有不同规定的情况下，国际条约的优先适用，但是前提条件是该条约需要是由中华人民共和国缔结或者参加，类似的对国际条约和国际惯例效力的规定，在其他十几部具体部门法中也都有体现[11]。如果我国国内法与国际条约都有规定，适用我国法的规定。如果我国法的规定与国际条约不一致，则适用国际条约的规定。这样理解既不违背我国的国际义务，与现行法律规定也不矛盾，又有助于维护我国国内法律的完整性[11]。在确认适用国际公约时，法院应当对相关不可抗力条款进行审查，严格把握法条下的适用条件。对公约条款的解释应当依据其用语按其上下文并参照公约的目的及宗旨，把握其通常意义，并遵循《维也纳条约法公约》第31条关于解释的意旨对所涉条款进行善意解释。但公约所涉及的相关判例并不能作为法律依据，可以作为判案参考。

    四、结语

    此次新冠肺炎疫情在给各国带来生活和生产的重大困扰，严重阻滞经济发展的同时，也为各国的司法实践带来了新的挑战，但同时也给司法环境的发展带来了机遇。我国最高法院为应对此次疫情高效而合理地出台了《指导意见（一）》、《指导意见（二）》和《指导意见（三）》，为各行业解决被疫情所贻误的合同履行提供了方向指导，对今后不可抗力制度在中国的发展以及其与各内国法、国际条约在未来接轨的前进方向具有重要的指导意义。同时对于企业来说，在以后的合同中应多加审视与防范，对之前容易忽视的不可抗力这种易隐身于标准条款中高风险因子严加检查和预估，并尽最大可能地对不可抗力的含义进行扩充，使其能够包括瘟疫（epidemics）、疫病大流行（pandemics）、隔离（quarantine）或旅行限制（travel restrictions）等事项在内，扩张风险拦截面，提前做好最佳的应对方案。

    [参考文献]

    [1] Trade falls steeply in first half of 2020[EB/OL].https：//www.wto.org/english/news_e/pres20_e/pr858_e.htm.

    [2]新冠病毒构成不可抗力吗？[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/VD0Q3-OiGWzxi5T4y5n5nQ.

    [3]李伟.给付不能在德国债法中的演进及比较[J].德国研究，2004，19（3）：20.

    [4]新冠肺炎疫情：不可抗力和合同受阻的英国法实务[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/x1J8N3qlpHMGzDZNLXsnwg.

    [5]道达尔拒绝接受一家中国LNG买家的不可抗力通知[EB/OL].https：//www.sohu.com/a/371545994_175033.

    [6]新型冠状病毒肺炎疫情下“不可抗力”的适用[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/Q6jpWo5E-3N3DCLQ85Fv-A.

    [7]高旭军.《联合国国际货物销售合同公约》适用评释[M].北京：中国人民大学出版社，2017.

    [8]吕德昌.《国际商事合同通则》法律功能研究[M].北京：法律出版社，2011.

    [9]张玉卿.国际统一私法协会国际商事合同通则2010[M].北京：中国商务出版社，2012.

    [10]新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/m1u4kuRaPCBENhHSA3jSBQ.

    [11]郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京：北京大学出版社，2005.

    （责任编辑：张彤彤）