浅析预期违约制度及其在我国的适用
[摘要]预期违约是英美现代合同法的重要制度，该制度最初起源于英国的合同判例，经过长期的发展已相当成熟和完善。我国的新合同法也吸纳了这一制度，但是条文过于简单，因此在实践中如何具体的运用还有待不断的归纳和总结。
[关键词]预期违约；明示毁约；默示毁约；违约救济
预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度[1]。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
一、预期违约的渊源及相关立法例
预期违约最初起源于英国的合同判例。其最早的案例是1853年的“霍切斯特诉戴?纳?陶尔案”。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。接下来，在1855年的“爱沃里诉伯顿案”[2]中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情事变更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。此外，值得一提的是1894年的“辛格夫人诉辛格案”[3]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并立即请求赔偿。该案又确立了一条重要规则。它与上述两个案例所确立的规则一起，共同构成英国法上预期违约制度的完整框架。
英国确立这一制度，并在实践中得以广泛的应用。美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售公约》也采纳了预期违约的概念，规定在其条文之中。学者认为，预期违约规则有助于使损失降低到最低限度，在像霍切斯特诉戴?纳?陶尔这样的案件中，如果原告不立即起诉他就得更加准备履行合同。预期违约规则赋予了原告立即起诉的权利，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。[4]
二、预期违约的具体形态
国内大多数学者认为有两种基本形态即明示毁约和默示毁约。
1、明示毁约
明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必须肯定地相对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明示没有正当理由。[5]应当注意的是，明示毁约都是故意的行为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图，或是为了追求更大或是为了减少损失，或是履行已经订立的合同将对自己带来不利而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事人应当在主观上具有过错。不具有过错，不构成明示毁约。上述1853年的“霍切斯特诉戴?纳?陶尔案”就是典型的明示毁约。
2、默示毁约
默示毁约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。
默示毁约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案 。与明示毁约相比，默示毁约在毁约行为是在合同履行期限届满之前、行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面都是一致的；只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是在行为上表现出不履行合同债务的意思。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，因此，一般也是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用过错责任原则。不具有过错的，不能认定。
三、我国法律有关预期违约的规定
（一）预期违约在我国法律制度中的体现
1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度。
（二）预期违约与不安抗辩权的区别
值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。《合同法》将这两种制度同时加以规定，构成了我国预期违约制度的重要特点，是我国立法的一个重大进步。同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。
不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，我国《合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。《合同法》在第4 章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。
但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第 108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务“应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108 条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。因此，我们应对预期违约中的默示毁约与不安抗辩权进行比较区别：
其一，两者适用前提不同。不安抗辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序上有所不同，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权；默示毁约在适用上不求这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行还是后履行，都可以适用默示毁约责任。
其二，在构成要件尤其是过错的要求上有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要是负有后履行义务的一方其财产显然减少，有不履行之虞的，就可以行使不安抗辩权；默示毁约则不同，默示毁约的一方当事人在主观上应当有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。
其三，适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68条，默示毁约的法律依据是《合同法》第108条之规定。前者是在合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度。
其四，法律救济的后果不同。不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违约责任。
（三）预期违约的救济
按照《合同法》规定，预期违约的救济手段与实际违约的救济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措施、承担违约责任、损害赔偿。
综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度还存在着一些缺陷和不足。要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法的优秀成果，将默示毁约与不安抗辩权明确地区分开来，以利于司法人员准确地适用，从而更好地保护当事人的权益，维护交易秩序的安全。
注释：
[1]隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社（1995），第194页
[3]杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354-355页
[4]韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期
[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社1999年版，第505-507页
[作者简介]师晓丹，女，（1981——）石家庄信息工程职业学院。
