民法典编纂对侵害名誉类犯罪的教义学启示
张梓弦
摘要：《中华人民共和国民法典》人格权编第1024条对于名誉之定义及第1025条在特定领域的免责事由之规制为刑法教义学提供了相当程度的指引性。以民法典编纂为契机，重新审视我国侵害名誉权类犯罪实为必要。一方面，民法典的思考模式直接决定了名誉的内涵应局限于外部的名誉，且我国刑法诽谤罪中的“捏造”和“虚假事实”应理解为表里关系，解释论层面的核心也应着眼于“捏造”而非“虚假事实”。另一方面，通过分析民法中名誉权与隐私权的关系之变迁亦可对我国侵害名誉类犯罪的体系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和诽谤罪虽共享同一个外部的名誉概念，但在此外部的名誉概念之下，应认识到名誉具有规范性和隐私性的一面，进而导致两罪的处罚范围不尽相同。
关键词：民法典;外部的名誉;捏造事实;隐私权
中图分类号：DF624文献标志码：A
2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》），共6章51条的人格权编无疑是本次立法的最大亮点之一，其中涉及名誉权的相关部分较之既往的立法更是有着显而易见的突破和革新。且不论对人格权编本身可能存在的种种非议，以此次民法典编纂为契机，重新审视我国《刑法》侵害名誉类犯罪，实为刑民一体化思想下所应秉持的态度。
一、名誉的内涵
（一）民法典编纂前的相应规范及刑法学界的“第一个共识”
在《民法典》尚未正式公布的阶段，《民法通则》仅在第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”此外，明确规定了人格体享有名誉权的法律亦不在少数，但此类规范也并未就名誉权的概念进行展开，诸如《侵权责任法》第2条规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权……”;《妇女权益保障法》第39条规定：“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”
从上述条文可以看出，名誉权这一概念时常与人格尊严相关联，侵犯名誉权的方式则多为侮辱、诽谤或者宣扬他人隐私等。不过，这一抽象的界定不仅不能穷尽名誉的涵摄范围，也不能为刑法中侵害名誉类犯罪提供确切的解釋学层面的指引。与民法典编纂前的私法规范对于名誉权的明确界定有所缺失这一局面类似，传统刑法教科书对于侵害名誉类犯罪的阐述也常流于形式。例如，以往的论著常指出：“侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为;诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的实施，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”，进而认为侵害名誉类犯罪所保护的是“人格（尊严）和名誉权”，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第479页。但对于人格（尊严）和名誉权的内涵之探讨则语焉不详。同样，在实务层面，不少判决书也仅指明侵害名誉类犯罪所保护的是被害人的“人格和名誉”，在此之外并无过多着墨。参见云南省昭通市（2003）昭刑二终字第162号刑事判决书。但是，无论采用何种措辞去阐述人格或人格尊严，将其与名誉并列作为侵害名誉类犯罪的保护法益不无疑问。人格所能够涵摄的语义范围本身便广于名誉，按照通说观念，侵害他人性决定权之犯罪（如强制猥亵、强奸罪）当然地也侵犯了被害人的人格，而在侵害名誉类犯罪中将人格作为与名誉相并列的保护法益则有使得此类犯罪趋于空洞化之嫌参见钱舫、秦思剑：《诽谤罪与名誉权的刑法保护》，载《中外法学》1996年第2期，第32页。。
随着2017年《民法总则》的公布，学界中对人格与名誉之关系界定含混不明的局面也有所改观。具体而言，《民法总则》在第109条规定了一般人格权，即“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，而在此之后的第110条则规定了“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”，宣誓了此类权利为特别人格权之类型。据此，人格尊严仅作为一般人格权的基础表述，其标的为受法律保护的人格利益之总和。梁慧星：《民法总则重要条文的理解与适用》，载《四川大学学报》2017年第4期，第58页。基于这一理解，人格（尊严）被侵犯只不过是侵害他人名誉权之“结果”而非“前提”。此后的刑法文献也多只是将名誉本身作为侮辱、诽谤罪的对象，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第916页;周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第62页;张开骏：《名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究》，载《政治与法律》2011年第6期，第123页。此即为刑法学界在涉及名誉概念时所达成的“第一个共识”。
（二）《民法典》的公布及刑法学界的“第二个共识”
相比之下，《民法典》在人格权编中对名誉权及相关内容做出了详细的界定，较之于既往的法律规范具有十足的改观。其中，第1024条规定：“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”。显然，《民法典》将名誉限定为“外部名誉”。
与《民法典》的立法动向相同，近年来，我国刑法学界对于名誉概念之探讨也从上述流于形式的空谈转至了具体层面的分析。例如，有论者指出：“名誉有三种含义：一是外部的名誉（社会的名誉），指社会对人的价值评判;二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值;三是主观的名誉（名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。作为侮辱罪与诽谤罪法益的名誉应限于外部的名誉，外部名誉又可以区分为本来应有的评价（规范的名誉）与现实通用的评价（事实的名誉）”。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第916页以下。基于此立场，学界大多认为，侮辱罪和诽谤罪共享同一个“外部名誉概念”（统一的名誉概念），刘艳红：《刑法学（下）》，北京大学出版社2016年版，第246页;黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第263页。且内部名誉及名誉感情并不在侵害名誉类犯罪的保护范围之内。周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第65页;蔡曦蕾：《论毁誉犯罪的特殊对象——从死者和官员名誉保护视角的分析》，载《环球法律评论》2016年第3期，第64页。这与《民法典》的立法模式趋同，也逐渐成为刑法学界就名誉概念之内涵所达成的“第二个共识”。
不过，刑法学界对于名誉权的探讨往往停留在了外部名誉这一层次，而并没有明确在外部名誉之下理应保护“规范的名誉”还是“事实的名誉”。换言之，是仅应保护基于行为人人格的客观公正的社会评价，还是在此之外应保护社会既存的一切有关行为人之好评或名声？对此，我国学界并未达成统一的共识。这实际上可以引导出两个问题。第一，名誉权概念的界定并非脱离构成要件的纯理论层面的探讨，而我国《刑法》对于名誉权的侵害模式做出了怎样的规制当然也会直接影响名誉所涵摄的范围。从后文的论述中也可看出，行为人所指摘之事实的真实与否俨然成为侵害名誉类犯罪之解释论层面的核心，而此问题之解决亦关乎名誉概念本身应规范化理解还是事实化理解。第二，如后所述，诽谤罪的构成要件决定了“主张真实者不构成诽谤”这一必然结果，但鉴于侮辱罪构成要件的相对开放性，其对于名誉之保护模式及保护范围是否有可能与诽谤罪存在差异同样值得深究。
二、名誉权的侵害模式：以“捏造”为核心
（一）“捏造事实”与“捏造虚假事实”
与大多国家相同，我国刑法将侵害名誉类犯罪二分为侮辱罪与诽谤罪，并且对诽谤罪之构成要件加以了“捏造事实”之限定。此种立法模式所间接导致的结果是，我国学界对于侮辱罪中名誉权的侵害模式之理解并无过多争议，而解释论层面的问题则主要集中在诽谤罪中的“捏造事实”这一构成要件要素上。有鉴于此，如何解释诽谤罪中的“捏造事实”可以说直接决定了我国侵害名誉类犯罪于解释论层面的走向。
学界一般认为“捏造”是指“无中生有、凭空制造虚假事实”。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第918页;周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第65页;黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第263页。顺应此理解，诽谤罪中的“捏造事实”在形式层面完全可以与《刑法》第221条规定的损害商业信誉罪中的“捏造并散布虚伪事实”作出同等理解，即以虚假事实诽谤他人是构成诽谤罪的客观必备条件。据此，我国有不少学说直接将诽谤罪的解释论层面的重点从“捏造”转移至了“虚假事实”，并认为单纯散布或传播真实的事实，即使有夸大事实的嫌疑，亦不属于诽谤罪中的捏造事实;高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第479页;周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第65页;黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第263页。在对誹谤罪中事实陈述的真伪性进行考察之时，该事实也需为现在或过去的具体经历或状态，“具有可验真伪的性质”。陈珊珊：《诽谤罪之省思》，载《华东政法大学学报》2012年第2期，第32页。依此理解方式，若被告人在庭审阶段无法证明自己所散布的事实为客观真实的话，则会承担相应的不利后果（即有罪判决）。但所可能产生的疑问是，真实性是否需要达到百分之百的程度才有可能使得被告人免于诽谤罪的罪责？在真实性无法彻查之时，应怎样认定行为人是否实施了诽谤罪中的“捏造事实”？在本文看来，传统观点对此类问题之所以缺乏明确的回答主要原因在于对“捏造事实”的解释学层面的“可能”并无更深的探究。
（二）《民法典》第1025条的启示性
反观民法层面，除明确定义名誉权之外，《民法典》在确定免责范围以及对免责所予以的相应限制等方面也有较大改观。第1025条规定：“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任”。不过，并非任何新闻报道、舆论监督等具有公共性或公益性的行为都不承担任何法律后果，
第1025条但书规定，当行为人具有“捏造、歪曲事实;对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;使用侮辱性言辞等贬损他人名誉”等情形之一时，仍需承担相应的法律后果。可以看出，《民法典》第1025条并没有延续《侵权责任法》所采取的免责事由的表述模式，而是以不承担责任为原则，以承担责任为例外。参见张红：《民法典之名誉权立法论》，载《东方法学》2020年第1期，第74页。其第2项所列举的第（一）项和第（三）项分别说明了在行为人实施新闻报道、舆论监督等行为时仍不可侮辱诽谤他人，此点自不必多言。需要注意的是，第1025条第（二）项所强调的，“对他人提供的失实内容未尽到合理核实义务”的启示性。
虽说《民法典》第1025条例外地采用了以承担责任为例外的记述方式，但可推知，行为人正当实施新闻报道或舆论监督时对他人提供的事实尽到了合理核实义务的，则不承担相应的民事责任。行为人尽到合理核实义务时，亦构成民法中的“相当性抗辩”。（参见张红：《新闻报道中的名誉权侵权责任》，载《浙江学刊》2012年第4期，第158页。）此外，民法学界也存在着“被引用或重复的事实具有合理的可信性”之表述。（参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第172页。）这间接表明，《民法典》所采取的态度也并非一味地追求客观或绝对的真实，相比之下，行为人在发表言论时对其所依据的事实基础是否尽到了合理核实义务才是判断侵权与否的重要标杆。《民法典》的此番规制，也是在真实性时常不能完全查明时，对行为人之行为予以的“事前指引”。参见张红：《民法典之名誉权立法论》，载《东方法学》2020年第1期，第79页。而反观刑法解释论，过分追求事实本身的真伪与否则显得与民法中的判断模式格格不入。承接上文所述在真实性无法彻查之时应怎样认定行为人是否实施了“捏造事实”这一疑惑，本文认为，正确的解释路径并非在于“虚假事实”本身，而是在于“捏造”这一构成要件要素。
（三）可能的解释路径：“捏造”与“虚假事实”的“表里关系”
如前所述，我国《刑法》诽谤罪中的“捏造事实”完全可以等同理解为“捏造虚假事实”，因而诽谤罪的罪状与损害商业信誉罪中“捏造并散布虚伪事实”并无实质区别。而在与后者相关的文献中，已有学者指出，我国《刑法》第221条并非旨在强调“捏造客观虚伪的事实”，并认为“‘虚伪事实应解释为：未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。这也意味着，只要是散布缺乏相当资料、根据支撑的事实，就属于散布虚伪事实，行为人若对此明知，就不阻却故意。当然，要求行为人散布事实须有相当的资料、根据支撑……毋宁说只需要达到优势证据证明标准即可”。杨绪峰：《损害商业信誉、商业声誉罪的教义学检讨》，载《政治与法律》2019年第2期，第58页。从前文所述《民法典》中的相应规定来看，并不拘泥于客观真实的判断实则与《民法典》第1025条所明确的方向性具有一定程度的吻合。但值得追问的是，从语义学的层面出发，为何没有相当根据的事实就等同于“虚伪”的事实？其次，按照论者的观点，如果行为人散布了未达到客观上有相当的材料及根据支撑的事实就已符合“虚伪事实”之要件，但随着搜查和庭审的推移能够确证该事实确为真实时是否还有出罪之可能性则不得而知。
实际上，从比较法的角度而言，以“是否基于确实的根据”为基准的解释路径实为大陆法系其他国家所采。例如，《日本刑法典》第230条第1项规定：“公然指摘事实毁损他人名誉者，无论该事实之有无，处三年以下之惩役或禁锢或50万日元以下之罚金”，而第230条之二则规定：“前条第一项之行为系公共利害相关联之事实，并且其目的被认为是完全基于公益的情形下，若判断该事实的真实与否时，该事实能够被证明为真实的，不罚。”日本学者团藤重光认为，前述第230条之二中所谓的真实并非客观的真实，而是达到了证明可能这一程度的真实即可，对于证明可能这一程度的真实性的存在具有事实的错误之时则阻却行为人的故意。参见[日]团藤重光：《刑法と刑事訴訟法の交錯》，弘文堂1950年版，第79页以下。日本最高裁判所1969年的判例即遵从了前述团藤教授的观点。最高裁判所昭和44年6月25日判决，载《最高裁判所刑事判例集》23卷7号，第975页。再如，《德国刑法典》第186条规定：“宣称或散布足以使他人受到蔑视或者在公共评价中足以贬低他人的相关事实者，当该事实并非可证明之真实事实时，处一年以下有期徒刑或者罚金。”通说一般认为，“當该事实并非可证明之真实事实”并非构成要件要素，而是客观处罚条件。Vgl.Kühl，in：Lackner/Kühl，StGB，29.Auflage，2018，§186.Rn.7.据此，针对该要件无须具体考察行为人之故意。不过，这样的理解方式意味着，在无法查明事实真伪时，一律将行为人所主张之事实作为“非可证明之真实事实”加以论处，这实则是与“存疑有利于被告人”原则相抵牾。Vgl.Rengier，Strafrecht，BTⅡ，21.Aufl，2020，§29，Rn.10.有鉴于此，部分学者主张“当该事实并非可证明之真实事实”理应为构成要件要素。例如，Hirsch认为，诽谤罪的核心不仅仅在于名誉侵害的结果，更多的在于具有侵害法益危险之行为，而诽谤罪的成立，至少是需由行为人对于（所主张的事实的）不真实之可能性并未尽到充分的注意义务进而实施了相应的行为;换言之，若对主张之事实的真实性做出了充分调查，则不具有对该真实性的注意义务违反。Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.169ff;ders，GrundfragenvonEhreundBeleidigung，in：FS-Wolff，1998，S.145f;auchWelzel，DasDeutscheStrafrecht，11.Aufl，1969，S.313;Wessels/Hettinger，Strafrecht，BT1，38.Aufl，2014，§11，Rn.501;Zaczyk，in：Nomos-Kommentar，StGB，5.Aufl，2017，§186，Rn.14.顺应此判断模式，诽谤罪的违法内容并不完全在于真实事实的“绝对性”。
可见，前述我国论者的观点与此类比较法视野下的解释论具有同方向性。但需要注意的是，德日等国之所以可以对“事实的真实与否”做出上述解释，主要原因在于其立法本身要求的是“证明可能的真实”或“真实性之证明”。与此相对，我国的立法选择性地在侵害名誉类犯罪中使用了“捏造事实”一词。这样的立法模式所导致的结果是，德日等国均以“无论所散布的事实为真实或虚伪，均侵害了被害人的名誉，只有当散布的事实例外地被证明为真实的前提下，才可例外阻却处罚”为原则，而相反，我国对于侵害名誉类犯罪的判断路径应为“原则上只有捏造并散布了虚假的事实才可成立犯罪”。这样一来，基于我国立法的特殊性，摒弃过于探寻“客观的真实”的判断模式固然可取，但是较之于效仿他国在事实的真实性的证明程度这一侧面去做文章，不如直率地去解释“捏造”这一构成要件要素。
在笔者看来，“捏造事实”确实可以等同理解为“捏造虚假事实”，但这并不代表解释论的着眼点应在“虚假事实”本身，而应将“捏造”与“虚假事实”理解为“表里关系”。即行为人但凡存在捏造之行为，其捏造之结果必然为规范层面的虚假事实;若能够证明行为人所宣扬之事实确为客观真实，行为人之行为自然也不符合捏造这一构成要件要素。传统观点过分看重对后一层的理解却忽略了前一层次的运用可能。与此理解相对应，行为人在发表言论时对相应的信息源以及资料根据做出了怎样的审查，且基于该合理的审查具有怎样的主观认知，都理应属于“捏造”这一构成要件要素的理解范畴。
结合前述《民法典》所提示的判断模式，在行为时无法确证事实真实与否的情况下，行为人在发表言论时对信息来源等尽到了合理的核实义务，因此对该信息的真实性具有相当程度的信任可能性之时，无论事后能否证明该事实之真假有无，皆不可称之为“捏造”，因而阻却构成要件符合性，行为人同样也不具有诽谤罪之故意。例如，甲从两家权威媒体的记者处掌握了乙受贿的资料，并详细参阅了该权威媒体刊登乙受贿事实的报纸以及其他媒体平台的相关报道，进而在网络上对此事件予以了披露，而事后查明乙系被他人栽赃陷害。此时可认为甲对自己所发表的言论尽到了合理的核实义务，进而认定其行为不属于捏造。相反，行为人在行为时未尽到合理的核实义务进而轻率地发表言论后，若在庭审阶段随着搜查取证的推移能够证明行为人所言确为客观真实，那么行为人亦不构成诽谤罪。例如，A偶然看到公务员B进入地下赌场，在不经考证的情况下宣扬B参与赌博的事实，而审判阶段随着取证工作的进行，发现公务员B确有参与聚众赌博的情形。此时即可认为虽然A并无确实之根据轻率地发表了言论，但鉴于其主张事实的真实性，亦不可认定其构成诽谤罪类似观点参见李川：《网络环境下诽谤罪主观要素认定标准探究》，载《暨南学报》2019年第2期，第32页以下。。这种理解方式一方面没有超脱条文文本所可能具有的内涵，另一方面也厘清了如何理解捏造才是我国诽谤罪语境下的核心问题，而非在虚假事实这一层面节外生枝。同时，这样的分析模式直接决定了至少在我国诽谤罪的语境下，其所保护的仅为规范的名誉，而非于社会中既存的一切好评或名声。
再如，《瑞士刑法典》第173条第3项规定，“非基于公共利益之拥护等理由，以加害他人为意图，进而主张或者散布特别是有关于被害人的私生活或者家庭生活的言论的，不允许被告人因证明此言论的真实性而免罚”;《奥地利刑法典》第111条第3项规定了“私人或者家庭生活有关的事实，不允许真实性证明或者善意之主张而免罚”。瑞士的学说一般认为，行为人对被害人的私生活之事实予以主张或散布本就可彰显其侮辱（animusinjurandi）被害人之意图;Vgl.Riklin，in：Niggli/Wiprchtiger（Hrsg.）BaslerKommentarStGB，2.Aufl，2007，§173，Rn.22;auchTrechsel/Lieber，in：Trechsel/Pieth（Hrsg.）SchweizerischesStrafgesetzbuchPraxiskommentar，2.Aufl，2012，§173，Rn.26.而奥地利的学说则认为，刑法例外地在诽谤罪内部加以了此真实性证明之限制，实则是在保护“隶属于私人生活或家庭生活的特定事实之隐私维持”，并主张“他人的人身专属之事项不应被散布或传播”。Vgl.Foregger，in：WienerKommentarzumStGB，2.Aufl，1999，§112.Rn.14;auchBertel/Schwaighofer/Venier，sterreichischesStrafrecht，BTⅠ，13.Aufl，2015，S.132f.由此观之，瑞士以及奥地利与日本相同，均选择了在诽谤罪的内部对于真实性证明加以了一定程度的制约，原则上排除了除公共利益之外的与私生活有关的事实之真实性证明进而出罪的可能性。
（2）域外模式之二：“真实性证明零制约”
与此相对，与我国同样采取了“真实性证明零制约”之诽谤罪立法模式的德国，自19世纪伊始，其刑法学界便存在着应如何在刑事立法或解释学层面对名誉权和隐私权加以界分的争论。早在1909年的刑法部分改正案中，起草者在诽谤罪第二项增加了如下规定：“（1）公然或用文书、图片或表现物的散布之方式侵害他人名誉的，若指摘之事仅与私生活有关之情况下，无论该事实能否被证实，均可罚;（2）主张或散布之事实证明，仅在被害人同意之时方被允许”，Vgl.EntwurfeinesGesetzes，betreffendnderungdesStrafgesetzbuchs：demReichstagevorgelegtam23.November1909，S.2.此立法模式亦被同年颁布的刑法预备草案所采纳。Vgl.VorentwurfzueinemDeutschenStrafgesetzbuch，1909（Nachdruck.1990），S.51.不过，在诽谤罪第二项新设“真实性证明之限制”的条款在当时学界受到了不小质疑，例如，Beling提出了“不必要的泄密（unntigenIndiskretion）”这一概念，Vgl.Beling，Wesen，StrafbarkeitundBeweisderüblenNachrede，Tübingen，1909，S.45.并将其内涵理解为“围绕人格而生的特定私密领域之维持的利益”，进而主张将其作为一项新设之罪名而独立于名誉权犯罪的体系之外。前引，Beling，S.46f.顺应Beling的主张，德国1913年及1919年的刑法改正草案中尝试着将“不必要的泄密罪”从侵害名誉类犯罪中分离出去，并将其构成要件内容规定如下：“（1）公然或通过文书、图片或表现物之方式将与名誉相关联的与公益无关的他人之家庭或家庭生活相关事项予以宣扬或告知者，处6个月以下有期徒刑或3000马克以下罚金……（3）主张或告知事项之真实性证明不被允许”。Vgl.QuellenzurReformdesStraf-undStrafprozerechts，Ⅰ.Abteilung，Band1，EntwürfezueinemStrafgesetzbuch，1995，S.80.不过，虽然两次草案都將公开他人隐私之行为规定为了独立的罪名，但其构成要件仍被限定为“与名誉相关联的事实之主张或告知”。而此后1922年至1936年的多次草案中，起草者们仍遵循了1909年改正案的立法模式，在侵害名誉类犯罪的内部设置了“真实性证明的限制”。Vgl.Schmidt，ZurProblematikdesIndiskretionsdeliktes，ZStW79（1967），S.749f.直至1962年，前述1913年及1919年草案中所尝试的以公开隐私之方式侵害名誉作为新设罪名的立法层面的思考才“死灰复燃”。
而与立法层面的积极尝试相反，当时有不少德国学者认为，以公开隐私之方式侵害他人名誉完全可以涵盖至本来的侵害名誉罪的体系之中，虽不可通过诽谤来加以规制，但可该当《刑法》第192条之“形式侮辱（Formalbeleidigung）”，即“因宣称或散布事实的方式或其实施时的情势构成侮辱的，对所宣称或散布之事实的真实性证明不能排除基于185条（侮辱罪—笔者注）之处罚”。在1962年草案公布前的审议阶段，Gallas既已指出“一方面可放弃对于真实性证明之排除的立法尝试，另一方面公开泄密罪所欲达成的防止公开他人隐私的一般预防之要求完全可以通过委员会草案第392条（同现行《刑法》185条）而达成，……第392条第3项（同现行《刑法》第192条）所谓的基于形式或情势之侮辱可举出如下之例，即行为人在不具有合理理由之时对第三人传达他人过去的违法行为或有罪判决之形式或情势;而该事实的真实与否在所不问，这种思考模式也符合了公开泄密（的情形），……基于此提案我们应该放弃公开泄密罪并于侵害名誉类犯罪的框架内予以解决”。NiederschriftenüberdieSitzungderGroenStrafrchtskommission，9.Band，BT，S.36.而在1962年草案公布后的翌年，Gallas以“刑法草案中人格权之保护”为题撰文，再次重申了“至少在大部分情况下，通过对形式侮辱的有效解释可以保证对名誉权予以足够的保护”的观点，Vgl.Gallas，DerSchutzderPersnlichkeitimEntwurfeinesStrafgesetzbuches（E1962），ZStW75（1963），S.38.这样的解释方向同样也可散见于此后的有关侵害名誉类犯罪的专著Hirsch认为：“公开泄密罪的观点并无任何作用，……实际上，在不符合诽谤罪的构成要件之时，过度宣传等行为可该当形式侮辱。”（Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.227.）及刑法教科书或注释书中。Welzel认为：“1962年草案所谓的公开泄密罪只不过是形式侮辱的一个子项。”（Vgl.Welzel，DasDeutscheStrafrecht，11.Aufl，1969，S.319.）;此外，Herdegen亦主张：“为了捕捉过度宣传，1962年草案中的公开泄密罪是不必要的。”（Vgl.Herdegen，in：LeipizigerKommentarStGB，9.Aufl，1974，§192.Rn.11.）也正是由于当时草案委员会及学界对新设此条的争议过大，此立法最终也并未能够付诸实行。
从德国的立法流变可确证的是，即便将以公开隐私的方式侵害被害人人格权的行为类型从侵害名誉类犯罪中分流出来，相应的具有可罚性的行为也必须是“与名誉相关的隐私”之暴露。从这个角度而言，公开隐私罪的新设似乎只是把本可以由侵害名誉类犯罪加以规制的部分行为类型进行了单独列举，从本质上而言不能将其和侵害名誉类犯罪进行彻底的割裂。另外，从反对单独设立公开隐私罪的观点来看，公开真实之隐私以贬损他人名誉这一类行为实则该当《德国刑法典》第192条的“形式侮辱”之规定;亦即，即便行为人所主张的事实为真实，但该事实所同时传递出的价值判断或主张该事实的形式已然构成侮辱时，不可因事实之真实性而免罚。而此观点也恰好匹配了我国“主张真实不构成诽谤，但并不必然排除侮辱”的侵害名誉类犯罪体系。据此，对于我国侵害名誉类犯罪的正确解释路径也不应仅停留在抽象地运用“统一的名誉概念”去对侮辱和诽谤做出完全相同的理解这一层面，相反，由于两罪的射程范围并不相同，完全可以在构成要件解释层面对二者内涵之解释做出新的尝试。
（二）名誉概念的解构：统一名誉概念下的二元模式之“可能”及“适用”
诚然，基于我国诽谤罪的立法例，指摘“真实事实”在任何情况下都必然不符合“捏造”这一构成要件要素。因此，单就诽谤罪而言，排除其对于“真实之隐私”的保护是必然的结果。这也就不难理解，为何有论者会认为，“诽谤罪保护的法益不包括隐私权，如果指摘的事实为真实，则不构成诽谤罪，……保护隐私之条款应从诽谤罪中独立出来”。张海梅：《中国大陆与台湾地区诽谤罪比较研究》，载《河北法学》2016年第4期，第53页。就我国《刑法》现阶段的侵害名誉类犯罪的立法体系而言，排除诽谤罪对于隐私之保护固然是基于该罪于构成要件层面的局限性，但该局限性同时也并未排除侮辱罪对此类行为进行规制之可能。更何况，在并不存在独立处罚条款的情况下，怎样规制以公开他人隐私进而侵害他人名誉这一类行为，同样值得我们就名誉这一概念本身做出相当程度之反思。
实际上，我国实务中已出现过“以公开他人隐私之方式侵害他人名誉”进而被认定为侮辱罪之例。例如，被告人李小文以电子邮件方式向其前妻何某某的多名同学发送标题为《揭露何某某的丑陋嘴脸和卑鄙行为——宫颈糜烂》及《我与前妻的爱恨情缘》的邮件，并附有《诊断报告书》《数码电子阴道镜检查报告单》等病历资料，邮件内容涉及其与何某某的感情经历、性生活等，二审法院认定：“李小文为损害何某的名誉，……公开被上诉人的个人隐私，侮辱被上诉人，情节严重，其行为已构成侮辱罪。”参见广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1308号刑事判决书。与实务中的判断模式相对应，学界对于侮辱罪构成要件中的手段行为一般并无过多限制，并认为“凡使用达到损害他人名誉程度的语言、文字的，都属于侮辱罪中的其他方法”周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第63页。。亦有学者指出：“侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉，……如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，成立侮辱罪。”张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第920页。从这个角度而言，学界已经意识到了“以公开他人隐私之方式侵害他人名誉权”被侮辱罪所涵摄的可能性。
顺应上述思考模式，笔者认为，《刑法》中的名誉权概念自然也不可能超脱《民法典》第1024条所定义的名誉权的涵摄范围，但在此外部的名誉概念之下，应认识到名誉具有双重属性。即名誉具有规范性的一面，其彰显了基于人格体的人格尊严而正当归属于该人格体的妥当价值;Vgl，Eisele/Schittenhelm，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl，2019，Vor§185ff，Rn.1.另外，名誉具有隐私性的一面，其彰显了人格体具有选择什么样的事实可以成为社会评价对象的权利。根据我国侵害名誉类犯罪的立法体系，诽谤罪和侮辱罪同时将前者作为规制对象，但后者仅在行为人公开他人之隐私同时呈现出了贬损他人名誉之价值判断的情形下，方可归属于侮辱罪的范畴。至此，余下的疑问则是，什么情况下的“以公开他人隐私之方式侵害名誉权的行为”该当侮辱罪？此问题的回答涉及学界以往所不甚重视的“侮辱罪与诽谤罪的区别”之探讨。
对于此问题，传统观点一般认为，除侮辱罪可单独包含暴力等手段之外，其与诽谤罪的区别在于，后者须以捏造和散布事实的方式方可成立，而前者则不一定。周道鸾、张军编《刑法罪名精释（上）》，人民法院出版社2013年版，第576页。此种判断与其说是对两罪的界分，倒不如说是对诽谤罪构成要件的单纯描述，如若贯彻此观点，侮辱罪与诽谤罪的界分无疑取决于诽谤罪的成立与否，这并不妥当;更何况，侮辱罪的“不一定”具体体现在哪些方面，传统观点也并未给予明确的答复。有鉴于此，学界亦有观点认为，侮辱罪和诽谤罪共享同一名誉概念，但是二者的区别在于前者一般体现为意见表述（价值判断）而后者则一般体现为事实陈述。陈珊珊：《论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第56页。在笔者看来，这种判断模式并非根据两罪对于名誉权保护的不同射程加以的界分，其更多在于一种经验层面的总结。如坚持此立场，由此而生的疑问是，事实陈述是否绝无构成侮辱罪的可能？事实陈述是否同时也可能是一种意见表述？在事实陈述掺杂着意见表述之时是否解决方式只能交由竞合论来处理？
有鉴于此，笔者主张，立足于名誉权的双重属性，应当将事实表述与意见表达（价值判断）划分为以下三种情形。
第一，行为人所做出的事实主张本身必然会导致一定的价值判断。例如，甲公开乙作为他国间谍窃取我国政府機密资料的事实并称其为“卖国贼”;行为人指摘他人参与了金库抢劫案，并宣称这种人应“越快进监狱越好”。Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.210.在这种情形下，行为人同时做出了事实主张及价值判断，但该价值判断并没有超出事实所涵盖的价值范围，其不过是根据相应事实所得出的必然结果。此时，若行为人所主张之事实为捏造之事实，则肯定诽谤罪之成立，但不额外成立侮辱罪;若主张之事实为真实，则否定诽谤罪之成立。
第二，行为人在做出事实主张的同时夹杂了独立于该事实的价值判断。前引，Hirsch，S.210.纯粹的辱骂及恶言便该当此例，例如，甲在网络上发现了乙（女）与男性并肩走路的照片，随即跟帖回复道“不要脸的婊子”等;此外，行为人所传递的价值判断的外延广于所主张之事实内容的亦可归于此类，例如，行为人掌握了他人盗窃200元的事实，并当街用广播大肆宣称其为“罪恶滔天的盗贼，理应凌迟处死”等。此时，若行为人所陈述之事实并非捏造，则单独认定其行为构成侮辱罪即可。
第三，行为人并没有在主张的事实之外额外掺杂自己的价值判断，但表达方式超越了事实本身所涵盖的范畴进而构成了侵害被害人名誉之价值判断。前引，Hirsch，S.223f.例如，行为人用广播宣称被害人之父为强奸犯、通过网络宣扬被害人的精神病史，皆可该当此例。在此情形下，行为人之行为实则是将不应进入到社会评价之中的被害人隐私强行纳入到了社会评价体系之中，进而将相应事实本应“归零”的社会评价变为“负值”。此情形与前文所述德国法中的“形式侮辱”具有一定程度的类似性，也恰彰显了前文所述侮辱罪可以囊括名誉权与隐私权交错部分之保护的价值导向。与此相对，在没有超出事实范畴做出侮辱性的价值判断，仅单纯地陈述具有隐私性的真实事实进而导致他人“人设崩塌”“本不应高升的社会评价（虚名）下降”等情况，或仅公开了无关乎名誉的他人之隐私不宜认定为侮辱罪。换言之，侮辱罪所应保护的只是本不应进入到社会评价体系中的关乎他人之名誉的隐私，而非任何他人通过不正直之手段而刻意提高的名声。例如，甲常于微博上发布自己领养流浪狗等消息，并宣称自己是爱动物人士借此赢得了他人的好评，但乙无意中发现甲并未实施任何领养，进而将该事实公之于众。在这种情况下，行为人即便以公开他人隐私之方式使得他人的社会评价降低，但由于其所主张之事实并非捏造因而不成立诽谤罪，且其主张事实之方式并没有超出该事实所涵盖的范畴，亦不构成侮辱罪。
针对前述虚名是否值得保护之问题，有学者主张，“只要不关涉公共事务，虚名也值得侮辱罪进行保护”，并将其理由归纳为：“当诽谤的对象纯属个人隐私时，即便能够事实证明并非捏造即具有真实性，不符合诽谤罪构成要件，但从有效保护名誉权考虑，也应以侮辱罪定罪处罚”。陈洪兵：《重新解读侮辱罪》，载《延边大学学报》2012年第4期，第119页。但是，上述说明不仅没能成功解释为何刑法必须要保护虚名，同时还明显具有将侮辱罪作为诽谤罪的兜底条款进行理解，进而导致无限制扩大侮辱罪适用范围之嫌。同样赞同将虚名纳入刑法保护范围的论者认为：“虚名尽管本身不实，但既成事实对于享有人来说就是实在的利益，理应受到尊重和保护”，张开骏：《名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究》，载《政治与法律》2011年第6期，第124页。但如果贯彻“既存利益即合理”的思考模式，那么诸如“违法的占有”亦可有被保护之理由，这并不合理。更何况，若彻底承认侵害名誉类犯罪应该保护虚名，实则是将名誉概念偷换为了“一般个人的社会生活之稳定、平稳”，此类权益或许确有保护之必要，但将其全盘安置于名誉概念之下则实有不妥。据此，立足于刑法明确性原则，在涉及行为人陈述真实事实仍侵害他人名誉的情形，仅限于该事实本不应隶属于社会评价体系中，且该事实陈述的主张或表现形式大幅超出了事实本身之内涵之时，才有成立侮辱罪之可能。有鉴于侮辱罪不应保护虚名的特质，前述统一的名誉概念也应理解为“统一的规范名誉概念”。
按照上述分析，侮辱罪和诽谤罪固然具有相当程度的“家族类似性”，但就两罪分别保护名誉的不同侧面而言，将其分散于不同的条款更为可取。事实上，我国已有学者指出：“《刑法》第246条同时规定侮辱罪和诽谤罪，就属于立法不科学的体现，这样的规定方式一方面源于对两者的区别认识不足（在一定程度上也等于模糊了两罪的区别），另一方面也是对各自的犯罪构成重视不够。”付立庆：《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012年第6期，第113页。虽然论者并非基于侮辱罪与诽谤罪所保护的是名誉的不同侧面，但就将两罪规定在同一条实则模糊了两罪的区别这一点而言，论者的问题意识与本文的主张不谋而合。无论如何，在现行法的框架内展开刑法解释时，承认统一名誉概念下的二元模式亦是一种基于法益保护而生的正确且合理的姿态。
四、结语
综上，以民法典编纂为契机重新审视我国刑法中侵害名誉类犯罪可得出结论如下：
第一，任何侵害名誉类的犯罪都是经由诽谤或侮辱等手段行为进而造成了被害人人格权被侵犯之后果。从这个角度而言，人格（尊严）被侵犯不过是侵害名誉类犯罪的必然结果，而非保护法益。顺应《民法典》的立法思路，我国侵害名誉类犯罪的保护法益应理解为外部的名誉。
第二，诽谤罪中的捏造与虚假事实应理解為表里关系。解释论层面的核心亦应着眼于“捏造”而非“虚假事实”。而对于“捏造”之考察，应侧重于在无法确定事实真伪时，行为人是否尽到了合理核实之义务，即其言论是否有着确实的资料或根据。
第三，侮辱罪和诽谤罪共享同一个外部的名誉概念，但在此外部的名誉概念之下，应认识到名誉具有规范性和隐私性。据此，行为人所公开陈述的事实超越了事实本身所涵盖的范畴进而构成了侵害被害人名誉之价值判断时，可由侮辱罪加以规制。但侮辱罪所保护的隐私范畴应限缩于“本不应隶属于社会评价体系的隐私事实”，而非“他人通过不正直之手段而刻意提高的名声”。
有民法学者指出，为避免“但凡指摘之事为真实则不构成诽谤”的僵化教条主义，真实性证明只有在其与公益相关联的情形下方可成为民法中排除诽谤之成立的要素。参见张红：《事实陈述、意见表达与公益性言论保护——最高法院1993年名誉权问题解答第8条之检讨》，载《法律科学》2010年第3期，第110页。此种观点恰与前文所述日本、瑞士及奥地利选择在诽谤罪内部对“真实性证明”予以限制的立法模式殊途同归。基于本文上述结论，虽说我国诽谤罪构成要件决定了解释者只能固守“主张真实者不构成诽谤”的教义学路径，但将诽谤罪中的“捏造”和“虚伪事实”理解为表里关系，将隶属于他人隐私之真实事实的一部分纳入侮辱罪之范畴后，我国刑法中侵害名誉类犯罪的整体解释路径与民法理论及比较法的大方向并无二致。当然，在承认名誉具有双重属性的同时，是否应在刑事立法层面将名誉权的隐私属性彻底地予以分流，则是另一个尚待解决的问题。
Abstract：AccordingtotheBookofPersonalRightsinCivilCode，thedefinitionofHonor（Article1024）andtheregulationofMattersofDefense（Article1025）provideguidancefordogmatictheologyofcriminallaw.ItisnecessarytofollowthecodificationofCivilCodeandtorethinkingtheCrimesofDefamation.Ontheonehand，thethinkingpatternofCivilCodedecidesthesubstanceofHonorshouldbelimitedtoreputation，andtherelationshipbetween“Fabricating”and“FakeStories”（ontheCrimeofSlander）shouldbeexplainedastwosidesofthesamecoin，moreover，thecoreofinterpretivismshouldbefocusedon“Fabricating”insteadof“FakeStories”.Ontheotherhand，analyzingthedevelopmentontherelationshipbetweentheRightofHonorandtheRightofPrivacywillalsocontributestothesystematicalthinkingontheCrimesofDefamation，inaddition，eventhecrimesofinsultsharesthesamereputationwiththecrimesofslander，thenormativesideandprivatesideofHonorresultedintwodifferentrangeoftwocrimes.
KeyWords：CivilCode;reputation;fabricatingstories;therightofprivacy
本文責任编辑：李晓锋
青年学术编辑：张永强
