如何认定国家工作人员指定请托人捐款的行为
关键词 非法所有 赃款去向 特定关系人
作者简介：张松，北京市人民检察院第一分院第三检察部检察官助理，研究方向：刑法。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.262一、基本案情
2017年1月，李某的老家李家村的村支书陈某向李某表示村里道路建设缺少资金，请李某帮忙拉一些赞助帮助村里建设。李某表态会尽力帮助。2017年2月，王某请托李某利用职权为他人职务晋升帮忙，李某承诺一定尽力，同时李某向王某表示家乡村里很穷，你支持下我们村，道路建设需要20万元。后王某按照李某的授意向陈某的账号汇款20万元，李家村村委会将该款项用于村道路建设。现有证据中，李某供述称“我安排王某出的这些钱，这些钱相当于是他送给我的。村里收到王某的汇款后，村干部都很感激我”，王某证言称“是按李某的要求汇款，如果不是李开口，怎么可能会给那个地方捐款，我就当是送给李某的”，村支书陈某证言称“2005年1月，李某给我们捐过一些20万，是李安排一家企业给我们村的捐款”，李某的哥哥李某某的证言证明“我说打到我的账户，李某说不行，这个钱是给村里的，不能打到我私人账号里”，王某给公司财务部的批条中签批“此乃山区建设款，李先生交办，请支付20万元正”，村委会的收据体现内容是“今收到广东省企业交来赞助款项20万”，往来票据凭证显示该笔钱款由王某的公司出账汇至村支书陈某账户中。二、分歧意见
关于此笔事实是否认定为李某受贿犯罪。
第一种观点认为：该件事实符合权钱交易的本质，应当认定为受贿。本案中，李某承诺利用职务上的便利为王某谋取利益，指令王某将财物捐赠至自己家乡农村，虽未经手财物，但李某对财物具有完全的控制，根據2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2003年《纪要》”）第三点第（五）项规定①及2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016年《解释》”）第十六条②，相关财物的具体去向不应影响受贿犯罪的认定。实践中，是否过手财物，并不足以成为认定受贿与否的关键，例如存在指定直接给付庙宇做法事、指定直接给付他人旅游消费等行为，虽未过手但都认定为受贿的案例。本案中，李某、王某的供证证明二人的行为本质就是李某的权与王某的钱的对价交易，二人对此也有明确的认知。李某、王某、陈某的供证也证明相关人员都认为这些捐款实际是李某的行为。因此应当认定此笔事实构成受贿犯罪。
第二种观点认为：该件事实不构成受贿犯罪。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2007年《意见》”）第七点第一款③，就是对2003年《纪要》精神的进一步细化和明确，将认定受贿中授意给予的对象限定在特定关系人。该解释第七点第二款④的规定，也从另一角度说明，对于特定关系人以外人员，国家工作人员需要具备与其共同占有请托人财物的要件，才能认定国家工作人员的受贿故意。同时，在案证据中，村委会的收据内容体现捐款并非以李某的名义进行，往来票据凭证显示该笔钱款由王某的公司出账直接汇至陈某账户中，李某的哥哥李某某的证言证明李某反对款项经过特定关系人的账户。这些证据都说明，李某没有收受相关款项的非法占有故意。这种观点还认为，在本案中，如果李某过手财物，是可以评价为“收受财物后”并认定受贿犯罪，但实际上李某对涉案财物没有任何收受的具体行为，并不满足2016年《解释》的“收受财物后”的适用条件。实践中，的确存在国家工作人员没有过手财物也认定为受贿的案例，但是这些案例都是指令他人为自己支付消费项目的情况，属于收受财产性利益的受贿。本案的捐赠农村道路建设项目并非财产性利益，不能简单类比。同时，实践中大量存在基于领导个人影响力根据领导的推荐产生的捐赠行为，一律评价为收受财物恐怕不妥。因此，本案中，李某指令请托人将财物捐赠其家乡道路建设的行为，无法认定李某对相关财物具有非法占有的故意，无法认定为收受财物的行为，不能认定为受贿犯罪。三、分析意见
笔者同意第一种观点，李某构成受贿罪。
（一）李某具有个人非法所有他人财物的故意
个人非法所有他人财物的故意不等于据为己有的故意。主观上欲将他人财物置于自己控制之下，就具有非法所有他人财物的故意。本案中，李某在王某提出请托时，提出王某为其老家提供20万元的捐款，李某、王某、陈某供证一致，均知道这笔钱的性质，可见李某对于钱款的数量及流向均是有控制权的。虽然村委会的收据内容体现捐款并非以李某的名义进行，但不能否定其主观故意。
受贿罪的主观特征为直接故意，即国家工作人员明知利用职务上的便利索取或者收受财物，且为他人谋取利益的行为是一种侵害职务廉洁性的行为，仍旧故意实施该行为。本案中，李某对于自己的行为具有充分的“明知”：第一，李某对利用职务上便利有明知;第二，李某对其明知索取的20万元钱款在性质上属于贿赂有明知;第三，李某对谋取他人利益的明知，即认识到其承诺为王某谋取利益;第四，李某对受贿行为损害其自身职务廉洁性有明知，其明知自身行为是不法性质且有危害后果。
（二）李某客观上具有利用职务之便，为请托人谋取利益，收受他人财物的行为
1.李某系索贿，且为他人谋取利益。本案中，李某乘王某要求其利用职权为他人职务晋升帮忙时，主动要求对方提供20万元的捐赠款，以此作为交换条件来满足对方的要求，这是索贿的一种常见方式。索贿与收受贿赂相比，具有更大的主观恶性和社会危害性，因此法律规定索贿不以为他人谋取利益为必备条件。不论行为人是否为他人谋取利益，只要行为人利用职务上的便利条件，向他人索要财物的，都以受贿罪论处，这也体现了对这种形式的受贿罪从严惩处的立法精神。
本案中李某承诺在职务晋升一事上一定尽力帮忙，具有承诺、实施和实现三个阶段其中之一阶段的行为，也具备了为他人谋取利益的要件。
2.收受财物不等于过手财物。李某虽然对20万钱款未过手，但在事实上对该款项具有支配权，为受贿犯罪既遂。
受贿犯罪既、未遂的标准，通说为控制说，即是否对贿赂财物产生控制。控制是指对财物的支配、处分的能力，其与对财物的占有、使用或者收益不同，因此即使行为人对财物没有占有、使用、收益，但只要其拥有对财物支配、处分的能力，就应当认为他有控制权。
具体到本案，李某对20万元钱款拥有控制权。在王某请托李某利用职权为他人职务晋升帮忙，李某承诺的同时，提出钱款的数量——20万、钱款的用途——支持李某村中道路建设，李某王某对于该部分款项系给予李某的贿赂款均心照不宣，后王某按照李某要求汇款。从上述各种行为可见，虽然钱款并未经李某的手，但并不影响李某对该款的控制。
3.赃款赃物的去向不影响受贿罪的认定。2016年《解释》第十六条⑤明确，只要因个人非法所有为目的而实施受贿行为，不管事后赃款赃物去向如何均不影响受贿犯罪的认定。原因在于受贿犯罪既然已经实施完毕，作为事后处分的赃款赃物行为不影响刑事定罪。
需要注意的是，赃款、物的去向与认定受贿故意存在关联，比如用于公务支出的情况，对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在个人受贿故意的，则应当根据案件事实结合赃款、物具体去向实事求是地加以认定。只有受贿故意能够认定时，用于公务支出或社会捐赠才不影响定罪。本案中，李某利用职权为他人职务晋升帮忙与王某提供20万钱款的权钱交易很明确，受贿故意如上文所述，受贿犯罪行为已实施完毕。
（三）将2007年《意见》中认定受贿中授意给予的对象限定在特定关系人的观点并不妥当
笔者认为，若要准确理解2003年《纪要》及2007年《意见》的相互关系，就要系统的厘清两部规范有关条文的立法意图及对应关系。
1.对2003年《纪要》的理解。《纪要》中（五）共同受贿犯罪的认定，第一句话⑥是针对当时在刑法理论界认为受贿罪是身份犯，不具有国家工作人员这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定而明确的。该条第二句⑦明确与国家工作人员有财产共有关系的人如何成立受贿罪的共犯。第三句⑧明确了与国家工作人员没有财产共有关系的人如何成立受贿罪的共犯。二、三句均是侧重对于没有身份的人如何能成立受贿的共犯而规定，而并非国家工作人员是否构成受贿罪的规定。最后一句⑨的这种情况下，对于接受财物的关系人，不一定按照共犯处理，但不影响该国家工作人员成立受贿罪。
具体到本案，李某利用职务上的便利为王某谋取利益，并指定其将20万元捐助李某老家用于农村道路建设，应以受贿罪定罪处罚。
2.对2007年《意见》的理解。根据最高法刑二庭对于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用中关于由特定关系人收受贿赂问题的解读，笔者认为《意见》第一款应是《纪要》第二句的对应。根据《纪要》（五）第二句的规定，该规定仅限定于有财产关系的近亲属，不能满足打击此类犯罪的现实需要，实践中大量存在要求请托人将财产直接归于近亲属之外的其他关系人的情形。为此，《意见》第7条第1款的规定⑩较之于《纪要》的规定 ，《意见》作了两处明显修改：一是将“明知”限缩为“授意”;二是将“近亲属”扩大为“特定关系人”。两处一松一紧的改动，更为准确地说明了此类受贿犯罪行为的实质。
《意见》第二款主要对应《纪要》的第三句。2007年《意见》第七点规定 ，是关于第三人共同犯罪的认定，强调了特定关系人与非特定关系第三人在成立受贿共犯要件上的不同，而并非认定国家工作人员是否受贿故意，能否构成受贿罪的规定。
因此，笔者认为，第二种观点中认为2007年《意见》第一款规定就是对2003年《纪要》中最后一句话的进一步细化和明确，是不妥当的，由此产生罪与非罪的理解分歧。
注释：
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给与特定关系人的，以受贿论处。
特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿的共犯论处。
国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于單位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。
国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。
近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。
国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪。
见尾注③④。
参考文献：
[1]刘为波.《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用[J].人民司法，2007（08S）.
