商业银行参与上市公司治理的相关法律问题研究
关键词 商业银行 上市公司 利益相关者 法律问题 应对措施
作者简介：范亮宇，广东金桥百信（黄埔）律师事务所，律师，研究方向：公司治理和融资担保。
中图分类号：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.273
股东作为企业出资者，其完成出资后即享有公司一定比例的股权，因此，公司经营管理者就需要向股东负责，股东作为公司的最高利益获得者，相应的股东大会也就成为了公司的权利核心。但是从当前上市公司的发展现状来看，其融资结构比较复杂，包括商业银行、投资机构、其他公司等，在这种情况下，股东本位的理念开始受到质疑，利益相关理论开始受到普遍认可，按照利益相关者理论，商业银行作为公司债权人，其对公司也作了投入，因此，上市公司治理主体应包括商业银行，而不是仅仅局限在股东群体中，这种治理模式可以更加有效的保护利益相关者的利益。一、商业银行参与上市公司治理的理论基础
从现阶段的研究来看，商业银行参与上市公司治理的理论基础主要是利益相关者理论，利益相关者理论作为经济民主理论、现代企业契约理论、公司社会责任理论等多种理论的融合产物，为商业银行参与上市公司治理提供了坚实的理论基础。按照经济民主理论，商业银行作为上市公司债权人，其需要参与上市公司治理以达到控制投资风险的目的，从而保护自身利益，因此，上市公司的治理主体多元化发展是不然的趋势。按照现代企业契约理论，商业银行作为上市公司的利益相关者之一，要求参与上市公司的治理合情合理。从我国上市公司的现状来看，商业银行是上市公司最大债权人，其为上市公司的发展提供了资金支持，为了控制投资风险，维护商业银行的利益，商业银行必须参与到上市公司的治理当中。二、商业银行参与上市公司治理必要性分析
关于商业银行参与上市公司治理的必要性可以从以下几方面进行分析：
首先，商业银行作为债权人需要维护自身的利益，但是商业银行所处的弱势地位决定了其无法有效保护自身利益，因此，出于控制投资风险、维护自身利益的需求，商业银行必须要参与上市公司的治理。
其次，現行法律对于商业银行等债权人的利益无法有效保护，现有的破产清算制度、信贷监管机制以及信息公示制度等都无法从根本上保证商业银行的利益，一旦上市公司破产清算，基本上都是资不抵债，债权人的利益难以得到保护[1]。此外，现阶段我国上市公司的负债率普遍偏高，而商业银行是其中最大的债权主体，这就相当于将一部分上市公司的风险转嫁到了商业银行身上，商业银行所承担的风险要远远高于上市公司股东，如何商业银行无法采用一定的措施降低自身的风险，势必影响到自身的经营管理，因此，参与上市公司治理是现实要求，势在必行。三、现行法律条件下商业银行参与上市公司治理存在的法律问题
（一）商业银行的债权无法转变为上市公司的股权
现阶段，上市公司的治理主体仍是以股东为主，只有具备股东身份才能参与上市公司的治理以及重大决策，但是我国《商业银行法》的相关规定，商业银行不能直接向企业以及非金融机构进行投资。这就意味着商业银行只能作为债权人，但是商业银行的债权无法直接转化为上市公司的股权，商业银行只能按照双方贷款约定行使担保权，而无法获得股东身份，因此也就无法参与上市公司的治理。
（二）债权人进入董事会受到限制
在我国现行法律条件下，债权人要进入上市公司董事会，只有一种途径，即选择成为公司外部董事，公司外部董事包括外部独立和外部非独立董事两种，商业银行与上市公司之间的关系决定其无法成为独立董事，只能选择成为外部非独立董事。但是按照我国《商业银行法》的规定，如果商业银行选择担任上市公司的外部非独立董事，会导致上市公司在融资方面受到限制，因此，二者之间存在矛盾，可以说，商业银行基本没有可能以债权人身份进入上市公司董事会。
（三）现行的制度存在一定缺陷
现阶段，为了控制金融风险，我国实施了“三查制度”，即企业授信制度、监事会制度以及主办银行制度，但是这些制度存在一定的缺陷，其强调在外部环境中对上市公司的经营管理活动实施监督，核心是控制金融风险，而不是让商业银行参与上市公司的治理[2]。关于这种设计，虽然可以有效控制金融风险，最大限度的避免出现大范围的金融风暴，具有一定的合理性，但是其忽视了商业银行的诉求。四、商业银行参与上市公司治理存在问题的应对策略
（一）建立代理表决权机制
从当前上市公司的股东构成来看，除了少数持股比例较高的股东外，还有一大部分中小股东，整体上股权比较分散。对于中小股东而言，其参与治理上市公司带来的收益难以抵偿投入的成本，因此其本身缺乏主动参与的动力，同时大部分中小股东缺乏经营管理能力，无法获取上市公司的内部信息。
从这个角度来看，建立代理表决权机制可以为商业银行参与上市公司治理提供一定的契机，由于大部分中小股东缺乏参与治理的动力和能力，但是其本身又具备股东的权利，因此，可以委托第三方机构代表中小股东的利益参与上市公司治理。商业银行可以借此制度代替中小股东行使权利，直接参与到上市公司治理当中。
（二）建立银行监事以及董事机制
银行监事以及董事机制主要指的是商业银行作为最大债权主体可以选派银行管理人员作为代表进入上市公司的监事会以及董事会，作为商业银行的代表参与上市公司的经营管理、财务监督以及重大决策表决等活动中。
从我国现行的法律来看，建立银行监事以及董事机制是对《公司法》的挑战，但是从《中国公司治理原则（草案）》以及我国开始试行主办银行机制来看，又为商业银行参与上市公司治理提供了一定的理论基础，特别是在《中国公司治理原则（草案）》当中，肯定了上市公司应当允许债权人成为董事会成员，参与上市公司经营管理以及重大决策，商业银行作为最大债权人符合这一条件[3]。
（三）完善现有重整制度
企业重整制度是针对濒临破产的企业而言，如果其重整方案一旦获得通过，则可以在企业不破产清算的基础上，得到巨额债务的豁免，从而使企业可能获得重生。这一制度虽然给予了企业更多的机会，但是其存在一定的缺陷：
首先，在企业重整期间，债权人的权利会受到限制，商业银行作为债权主体无法正常行使自身的权利，甚至在重整方案通过后还可以豁免债务，这实际上损害了商业银行的利益[4]。
其次，上市公司申请重整的标准略低，可能出现部分企业为了规避巨额债务或者破产而申请重整，事实上根本无法重获新生，最终损害的是商业银行的利益。
因此，需要对其进行进一步完善，一要提高重整申请的标准;二要针对性的作出一些规定，在保护上市公司利益的同时，也要考虑到商业银行的利益。
（四）完善现有破产管理人制度
按照现行的破产管理人制度来看，上市公司在进入破产清算环节后，公司管理人的指定权掌握在法院手中，法院有权利更换公司管理人，而法院指定的公司管理人员所代表的是所有利益相关者，既不能支持债务人，也不能支持债权人，处于比较尴尬的境地。其次，作为公司破产管理人，其有权处置企业的各项事务，包括是否营业、处分公司财产、聘用人员、借款等，在这种机制下，破产偿债无法真正实现，而商业银行有无法直接进行干涉，只能通过债权人会议向法院申请更换管理人，但是最终决定权在法院手中。
因此，要充分保护债权人的利益，必须要完善现有破产管理人制度，以破产偿债为核心，充分保护债权人的利益，应适当限制破产管理人以及法院的权利，如果债权人无法与法院达成共识，应允许债权人上诉，由上一级法院裁定。五、结语
综上所述，商业银行作为债权人有必要参与到上市公司的治理当中，这是维护债权人利益的必要措施，我国部分现行的法律制度需要进一步完善，为其提供完善的法律依据，支持商业银行参与上市公司治理。
参考文献：
[1]李子彦.浅析商业银行信贷风险的法律防范[J].现代营销（下旬刊），2016（9）：136.
[2]張凌宇，孙秀妍.我国机构投资者参与上市公司治理问题研究[J].环球市场，2016（11）：30.
[3]张建华，纪阳.我国上市商业银行治理对绩效影响的实证研究——基于16家上市商业银行2000-2014年的面板数据[J].商业经济，2016（9）：128-131.
[4]倪受彬.商业银行参与上市公司治理问题研究——以董事会外部治理为中心[J].美中法律评论，2005，2（1）：57-63.
