协议选择管辖制度中的“实际联系原则”研究
关键词 国际民商事诉讼 协议选择管辖制度 “实际联系原则”
作者简介：章璐，上海市浦东新区人民法院。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.014
国际民商事交往，特别是商事交往中，当事人为预判其交易风险，保证纠纷的顺利解决，往往为双方可能发生的争议案件达成选择管辖法院之协议。当事人选择的法院是不是必须要与当事人或争议存在实际的联系是该制度中争议最多且司法实践中处理差异较大的问题。大陆法系国家普遍持联系说，即要求被选择法院与争议存在实际联系，而英美法系国家则大多持“非联系原则”。我国2017年6月27日修订的《民事诉讼法》沿用了2012年《民事诉讼法》第三十四条的规定，对“实际联系原则”持肯定态度，列举了包括原、被告住所地，合同履行、签订地等与争议有实际联系的地点。一、“实际联系原则”的理论依据
现实中，当事人的地位往往不完全平等，“实际联系原则”的目的在于保护弱势一方当事人的利益，以及防止当事人的选择对国家司法管辖权造成侵害。一方面，如果当事人协议选择了与案件无任何关联的法院管辖，诉讼过程中会存在诸多不便，如取证困难、审理效率低等，甚至判决结果最终无法得到实际执行，结果反而损害了当事人的利益。另一方面，当事人通过选择管辖规避本国管辖，造成对本国司法管辖权的侵害，或者给被选择国家带来不当的司法负担。二、“实际联系原则”缺乏统一适用标准
对于《民事诉讼法》第三十四条列举的五种情况之外的地点是否属于有实际联系的地点，即该条款中“等”字如何解释，最高人民法院并没有给出明确意见。因缺乏统一的适用标准，故而在审判实践中，各地法院适用该原则时存在诸多困难。实践中往往更依赖于法官个人的主观判断，从而导致选择管辖协议的适用存在不确定的法律风险。
比如，当事人同时选择该国法律为准据法是否使得该国获得“实际联系”，司法实践中就存在不同的认识。在中国江苏某公司与阿联酋某公司买卖合同管辖权异议案中，最高院认为，当事人以瑞士法律作为准据法，瑞士与争议在法律上就产生了实际联系，故协议管辖条款有效。而在我国山东某公司与新加坡某公司买卖合同管辖权纠纷再审案中[1]，虽然当事人在选择英国伦敦法院为管辖法院的同时选择英国法为准据法，但最高院认为，当事人未能证明英国与本案争议存在实际联系，故协议管辖条款无效。三、“实际联系原则”之反思
意思自治原则是协议管辖制度的理论基础，然而，具体到某一实际的国际民商事交易往来，其关联国度往往数目有限，因此，“实际联系”的要求实际上将当事人可以选择的法院限定在一个很小的范围，这样还何谈意思自治呢？
（一）“实际联系原则”可能构成对当事人权益的侵害
如前文所述，“实际联系”原则的出发点是为当事人而考量，即防止当事人滥用选择权，在没有考察的情况下随意地选择法院，导致诉讼出现许多不便。选择与争议有关的法院，可便于当事人进行诸如调查取证等诉讼活动，降低诉讼成本，节约诉讼时间，方便应诉及执行等;而选择与争议毫无关联的法院管辖，则该法院拒绝受理案件的可能性大增，当事人的选择很可能落空。
然而，诉讼是否便利应该是协议管辖制度的首要考量吗？事实上，相比方便与否，当事人所重视更多的是司法是否公正公平。国际民商事交易往来中，当事人必然分别来自不同的国家或地区，而与交易有实际联系的地点往往仅涉及双方当事人各自所属国。在商定管辖条款时，强势一方当事人极有可能提出选择其本国法院管辖的条件。而对任何一方当事人来说，到对方当事人所在国诉讼，意味着可能面对地方保护主义带来的困扰，且对方当事人对其本国司法体系、法律制度的认知水平一般是大大优于己方的，到对方国进行诉讼，己方必然会处于天然的劣势，因此，在选择己方所在国无望的情况下，相较于强势方所在国，弱势一方当事人当然更希望选择中立第三国法院管辖。在我国山东某公司与韩国某公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案”中[2]，双方当事人通过多次协商最终选定由新加坡法院管辖，其目的就是为了避免地方保护主义导致的不公。而“实际联系”的规定会让当事人不能选择丝毫没有联系的中立的第三国法院管辖，当事人的内心怀着对这类不公平的惧怕，必然影响商业谈判，对商事来往的开展非常不利。又或者，弱势一方为了达成国际贸易，不得不服从于强势一方的要求，选择对强势一方有利的法院，这种选择反而损害了弱势一方当事人的权益。可见，“实际联系原则”虽以维护当事人权益而提出，却实际导致了当事人无法真正根据自身需求自由选择的结果。
协议管辖制度是意思自治原则在管辖权领域的具体表现，而要求所选法院与争议有“实际联系”，无疑是对意思自治的强烈限缩。所以，“实际联系原则”与协议选择管辖制度在本质上是背道而驰的。只有让当事人进行合理、自由的选择，才能实现国际贸易的缔约，才能促进诉讼的正常进行，并最终有效地解决双方当事人之间的争议。“一国法院应当摒弃‘家父心态，相信合同当事人是其自身利益的最佳判断者，将选择法院的利益衡量和合理性判断留给当事人”。[3]当事人是其本身利益最大化的决策者，自会综合考虑诉讼是否便利、管辖法院是否具有类似案件的审判经驗、诉讼效率如何、裁决是否可以执行等。当事人最终作出的选择必然是其全面衡量之后作出的最佳方案，立法如何保证自己的预设比当事人的考虑更合理，在个案中更有利于当事人呢？更何况，随着互联网技术、增强现实技术等科技的发展，各国在线上视频庭审、电子证据调取审查等远程审理程序方面都作出了不少探索和创新，所谓的不便程度越来越低，法院是否便利也不再是当事人选择法院时的首要考虑。当事人的选择或是条约两方达成彼此让步的成果，或是信赖被选择法院的公平或其审判经验。立法应当给予当事人充分的处分权，立法给与当事人越大的选择空间，则当事人作出的选择就可能越能平衡交易双方的需求。
总而言之，从当事人的角度来看，取消“实际联系”要求会让当事人拥有更加自由广阔的选择空间和范围，可以实现当事人对被选择法院公正性、中立性、专业性、便利性的综合需求。
（二）以“实际联系原则”维护国家司法权益并无实际必要
“实际联系原则”要求当事人无论是选择外国法院管辖，还是选择本国法院管辖，都必须要符合实际联系要求。从国家的角度来剖析，坚持“实际联系”或为维护本国司法主权，或为减轻本国司法负担。本文认为，上述二者，其实均无必要。
一国要求协议选择的外国法院符合实际联系要求，是为了避免本国的管辖权被管辖选择协议任意排除。但是，管辖选择协议本就是契约自由在管辖权领域的延伸，因此，在保护当事人意志自由和维护管辖权之间，立法必须要权衡轻重，并适当取舍。通常情况下，在个案中，当事人选择他国法院管辖，为的是其私人利益的最大化，当事人处分的只是其私人权利，不构成对本国管辖权的侵蚀。更何况，各国国内法为了保护本国权益，大多限定选择管辖协议不得违背专属管辖及公共秩序保留，因而，再作出“实际联系”之限定其实没有必要。
一国要求选择本国法院的协议符合实际联系要求，则一般是出于对法院负担的考量。但是，对各个法院的负担作出预先判断并非法律的任务。有学者认为，经济机制在法院的负担均衡方面将大大抵消协议选择法院管辖任意性的负面影响。[4]是否需要花费更多的金钱和时间，忍受更多的不便去选择与争议毫无关联的第三国法院管辖，这样的问题交给当事人在个案中考虑即可。显然，并非所有当事人都愿意承担更多的费用、付出更多的时间、花费更多的精力去一个遥远陌生的地方处理纠纷。因此，从持非联系说各国的实际情况来看，允许当事人自由选择也并未给其司法带来太重的负担。
一般来说，当事人在衡量“性价比”后仍然选择与争议无关联的法院，一般是因为信服该国的司法体系或丰富的审判经验。即使会给该国司法造成负担，却能提高该国司法权威性，扩大国际影响力。英国法院在实践中更倾向于接受当事人的选择，虽然表面上英国为此付出了有限司法资源的代價，但是却吸引更多外国当事人来英国解决争议，并且通过对各类国际商事案件经验教训的吸取，确立了自己在国际商事争议解决中的领先地位，也维护了自己在国际商事领域的优良名誉。为服务我国“一带一路”倡议大局，提升我国司法制度形象，我国不妨接纳与我国无关联的争议案件，推进我国法制发展，树立专业高效的司法形象，使我国司法竞争力和影响力得以提升和扩大。四、结语
2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》已于2015年10月生效。我国于2017年9月签署该公约，成为该公约第33个缔约国。虽然尚未获得国内批准，但我国参与了该公约的起草、谈判过程，批准该公约并不会损害我国利益，且对我国“一带一路”倡议的实施有正向促进作用，故公约的批准应为大概率事件。该公约起草过程中，就“实际联系原则”的取舍也曾有过重大分歧，最终该原则未被写入公约。通过本文讨论，我们可以看到，“实际联系原则”侵犯了当事人意思自治的空间，也不利于国际民商事交往争端的解决。当事人选择的管辖法院与争议无关联时该选择是否有效，只要赋予法院自由裁量权即可，无需由立法预先强制划定选择范围。
参考文献：
[1]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2011）民提字第312号.
[2]山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案[J].中华人民共和国最高人民法院公报，2010（3）.
[3]焦燕.法院选择协议的性质之辩与制度展开[J].法学家，2011（6）：169.
[4]孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008：230.
