不可抗力与情势变更条款的理解与适用
关键词 新冠肺炎 合同 不可抗力 情势变更
作者简介：陈小芬，上海市青浦区人民法院，法官助理，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.008一、问题的提出
因新冠肺炎疫情影响导致合同履行障碍的案件类型错综复杂，为妥善应对疫情引發的系列合同案件，弥补司法解释的缺位，全国多省紧急出具了相关的审判指导意见，多省初步肯定了情势变更与不可抗力的适用准则。回顾2003年的“非典”疫情，关于不可抗力与情势变更条款的选择应用存在一定的争议。
在江苏省丹阳市人民法院（2003）丹民初字第2371号民事判决书中，法院认为，“非典”疫情致使被告饭店不能正常经营，对合同的履行产生了重大的影响，可以适用情势变更条款。
在广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号民事判决书中。法院认为，“非典”虽然给酒店业经营造成一定的影响，但是上诉人停业主要基于自身经营策略问题而非因“非典”疫情导致，不产生合同目的落空的情形，“非典”疫情不构成可变更或者解除合同的情势变更情况。
因没有统一的法律适用，导致在非典期间同案不同判的情形屡见不鲜。对于不可抗力与情势变更的交界尚存在许多争议，因此厘清不可抗力与情势变更的关系、不可抗力与情势变更的核心要素显得格外重要。二、不可抗力与情势变更事由的交界
（一）肯定“新冠肺炎”疫情及措施作为不可抗力事件
全国人大法工委代言人臧铁伟表示新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能克服并不能避免的不可抗力。此处应包含：（1）疫情定性为不可抗力事件;（2）疫情是否可以作为不可抗力免责事由应视案件具体分析。因疫情影响，有关机关采取的防控措施属于行政行为，具有紧急性、强制性及无法预见性，对合同履行产生影响的应视为不可抗力事件。在非典时期，中国最高院有相同的意见①。
（二）“新冠肺炎”疫情及措施可作为情势变更事由
因金融危机的爆发，我国于2009年正式将情势变更纳入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第26条②，适用情势变更的前提是需要有情势变更之实，所谓情势系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实③。既可以是经济的，如通货膨胀、汇率变动、金融危机;也可以是非经济的，如传染病爆发、流行。有学者认为我国将不可抗力、商业风险排除在情势变更之外，不可抗力与情势变更做了二元区分，情势变更不适用不可抗力情形;也有学者认为两者难以做到泾渭分明，存在交叉地带④。不可抗力是事件本身所具有的重大性，而情势变更则为针对合同所具有的重大性，不可抗力事件通常能引发情势变更，但是情势变更并不一定可以成为不可抗力事件。笔者赞同后者的观点，新冠肺炎疫情是不可预见、无法控制和避免的事件，不可抗力也可能导致合同的艰难，若在不可抗力以外给予法律救济，在不可抗力发生之时无法律救济，难以谓之公平合理。三、不可抗力条款概述
不可抗力的法理实际上是一种因果关系论，如果违约或者损害的发生归因于人的行为以外的原因，则违约或者损害的一方可以主张免责。不可抗力在各国都是导致债务人完全或者部分免责的事由，早在罗马法时期，当不可抗力致使货物灭失或者给付不能时，债务人可被免责。《法国民法典》第1147条⑤、《德国民法典》第217条⑥、第285条⑦。从中可以窥见，各国都将不可抗力作为免责条款，唯独各自在具体运用中有所差异。
（一）合同目的不能实现之界定
我国法律没有专门针对合同目的进行定义，通说认为合同目的即为意图通过合同履行所得到的利益。我国合同法学界对合同目的区分多受大陆法系影响较多。依据德国民法理论，将合同目的分为基础目的和进一步的目的。基础目的是指给付结果，进一步的目的是指当事人的适用目的。我国合同法学界倾向于将合同客观存在的目的与当事人之主观意义上的目的加以区分。
1.合同之客观目的
合同客观目的一般从交易类型及合同本身即可以判定，因此，客观目的一般而言具有法律意义。合同客观目的可以分为抽象客观目的与具像客观目的⑧，抽象客观目的普遍适用于各类合同案件，如租赁合同中，一方取得租赁物占有、使用权利，另一方获得租金之权利;具像客观目的具体到每一个案件中，包括当事人对合同中的数量、种类、价格、时限等方面之约定。具体到个案中，当事人对标的物之给付作出特定的要求，赋予其特定的法律效果，即没有完成特定的给付要求会导致合同目的不能实现之可能。如在“新冠肺炎”疫情期间，当事人事先预定年夜饭、生日宴等具有时效性的服务合同，就可因提供服务之时间确定性导致合同目的无法实现。
2.合同之主观目的
合同之主观目的（动机）是否可以作为法律意义上的合同目的，有不同的说法。动机作为驱使当事人订立合同之内在原因性，一般不可为外人知悉，不得赋予合同法上的目的性。但也有学者认为，主观目的在特定条件下可以构成合同法意义上的目的。日本学者我妻荣的“动机表示必要说”理论即认为如果动机仅秘而不宣地存在于表意者的内心，不构成法律行为的内容，但动机若表露于外，为多方所知，则构成法律行为的内容⑨。笔者认为，当事人在合同中明确将特定的主观目的作为合同交易之基础或条件进行约定，那么这个特定的主观目的可以客观化，如因不可抗力致使该特定化的主观目的无法实现的，也可以适用不可抗力之免责事由。
综上，因新冠肺炎疫情导致合同目的不能实现的，即指客观目的不能实现，也包含特定条件下的主观目的不能实现，在探究合同目的时，裁判者因先审查客观目的， 即以合同双方之间约定的包括数量、种类、期限等重大条款作为判断合同目的能否实现的标准，对于有特定动机表露于外或者作出明确约定的，可以作为具有法律意义之合同目的。
（二）不可抗力与违约行为之间具有法律上的因果关系
《合同法》第117条规范的是因不可抗力导致的违约行为，故判断不可抗力与违约之间具有法律上的因果关系是适用该条款的关键。一般从以下几点认定：
1.因果关系在时间上的连续性。原因在前，结果在后是时间上连续性体现，即先出现不可抗力再有违约行为。迟延履行后发生不可抗力的情形，即是违反了时间上之因果关系，故不能适用免责条款。
2.因果关系的必然性。即新冠肺炎疫情的不可抗力事由是导致合同履行不能的必然原因。比如，疫情防控期间，乘客因身处管制地区或目的地为管制地区，导致客运合同履行不能，进而主张客运合同的服务提供方承担退票费用的，一般应予支持;对于未受管制的乘客主张服务提供方承担退票费用的，除其具有感染疫情或系隔离留观者等其他构成不可抗力的事由外，一般不予支持。
3.因果关系的直接性。因不可抗力间接造成履行不能的合同比比皆是，如在连锁交易中，产业链的上游合同义务人因不可抗力违约，造成下游合同义务人违约的，此时关键要看上游合同义务人供给之标的是否是特定物，如果是种类物的，则不可主张其违约行为与不可抗力之间具有因果关系⑩。
需要指出的是，因为疫情影响，政府采取一系列行政措施，如医用防护企业被征用等，因政府行政行为导致无法履行原合同的。通常情况下，因第三人原因导致违约的不能免责，但在疫情严重期间，一般认定政府行政行为与违约行为之间也具有法律上的因果关系。
（三）及时采取必要的法律措施
1.取证
对于疫情影响致使合同履行障碍的，应当就疫情、合同及交涉过程及时采取适当的措施固定证据。如因执行政府防控疫情的行政命令或他种管制禁令的，可提交相应文件作为证明;如因受疫情感染或隔离观察的，可提交住院、诊断及居家隔离等证明材料。
2.通知义务
根据《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此主张不可抗力免责的一方应及时通知相对方，相对方可根据情况提出交涉，并督促违约方及时采取合理措施避免损失扩大。四、情势变更条款概述
我国情势变更条款规定在《合同法司法解释（二）》第26条。设立情势变更之目的在合同基础发生重大改变时，赋予司法权力强行介入调整双方当事人的利益分配及风险负担。适用情势变更救济需要满足以下几个要件：
一是前提要件，须有情势变更之时，前文已述疫情及相应行政行为符合情势变更之事由，具有不可预见性。
二是时间要件，须发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，若发生在合同成立之前，当事人自担风险成立的合同，不适用情势变更原则。
三是实质要件，发生情势变更后，原合同履行的基础丧失，即继续履行合同会出现严重偏离价值取向、显失公平的适用情势变更。
四是前置要件，有学者认为适用情势变更产生一种“再交涉义务”，再交涉制度是否是“前置程序+法定义务”尚有争论。《中华人民共和国民法典（草案二次审议稿）》第323条引入再交涉制度：“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商” 。但其性质和具体操作规则仍有待商榷。显失公平与再交涉制度是情势变更原则的核心要素，恰在理论界与实务界并未得到较好的解决。
（一）显失公平界定
理论上就显失公平的认定均是抽象、概括的描述。我国目前尚缺乏相应的司法解释，故在裁判中做法不一。有学者指出经济严重亏损应当作为显失公平的重要判定标准，对于显失公平的认定与判断应当进行经济成本核算，以“正负零”作为评判基准 。具体表现为：
1.因情势变更额外增加了当事人的履约成本。比如，因“新冠肺炎”影响，医疗物资紧缺导致制造成本上升。
2.当事人发生了严重亏损。如，因疫情影响，商场停业等损失。也有学者认为显失公平应包含一方“获取暴利”。笔者认为是否获取暴利不应当认定为显失公平，因为一方“获取暴利”并不代表另一方不利，显失公平认定应以经济亏损的衡量标准与法官的自由裁量相结合，方能灵活处理不同情形的个案。另，就上述的经济亏损标准应排除带有商业风险性较高及投机性的行业，如股票、期货、射幸合同等。
（二）再交涉制度
再交涉制度是指在发生情势变更时，合同双方当事人就合同负有重新达成合意为目的，进行协商、交涉的義务。此处再交涉制度是权利还是义务，学界尚有争论，其设置意在尽可能促成新的合意达成实现，是诚实信用原则与意思自治原则的再体现，值得提倡。再交涉制度在我国立法层面上也有体现，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决”。《民法典（草案二次审议稿）》第323条更进一步的确立了再交涉制度。
（三）情势变更中的解除权与不可抗力之解除权的差异
不可抗力中的解除权系赋予当事人的一种形成权，合同的解除在通知到达之时，合同就已经解除;情势变更中的解除权系一种形成诉权，合同的解除时点应以文书生效之时予以解除。在情势变更与不可抗力存在法条竞合时，情势变更作为特别法应优先适用于普通法。形成诉权的合同解除，可以通过裁判者的介入确保结果的妥当，表现为适用情势变更可以赋予当事人重新谈判之契机，如确定合同履行再无意义，再裁决解除合同，这样操作更能有效分配疫情带来的风险。
五、司法建议
就我国现行法律关于不可抗力与情势变更的规定，笔者经过梳理，提以下建议。
（一）确立“再交涉制度”
情势变更发生后，如在法官主导模式下必然发生诉讼成本，若先行设置当事人继续谈判之义务，鼓励交易、降低成本，方可实现效率价值。《中华人民共和国民法典（草案二次审议稿）》第323条虽已引入再交涉制度，但就再交涉制度如何具体开展，还需要细化权利、义务、责任等一些列规则设计才能实现。
（二）删除“情势变更”中的不可抗力排除规则
将《合同法司法解释二》第26条中排除不可抗力规则的情形予以删除，司法实践中针对不可抗力能否适应情势变更的情形争论不休，实无必要，大多数情况下不可抗力包含了情势变更情形。《民法典草案三审稿》中已经将不可抗力包含在情势变更之内，但是为了在立法上的衔接，建议对司法解释予以修改。
（三）明确“显失公平”之判定标准
对于情势变更中显失公平的认定必须标准化、客观化。否则，该项制度可能被滥用，导致司法裁判各异，不利于交易安全。应统一就显失公平的认定设立一个基准，此基准应包含不利益一方的经济损失及履约成本等要素的核算方法。
（四）降低“情势变更”之审批要求
在我国情势变更的适用具有较高的标准，各级人民法院需要在个案中适用的，应由高级人民法院审核，必要时需提请最高人民法院审核。笔者认为，因疫情影响，适用情势变更之案例不胜枚举，如果都要通过高院审核必然降低司法效率，故倡议设立具体的情势变更适用细则，取消审核门槛，方能快速圆满的解决合同纠纷。六、结语
不可抗力与情势变更条款是我国诚实信用原则与公平原则的体现，是合同严守原则的突破。准确把握不可抗力与情势变更条款的适用准则，是统一司法裁判的基本要求。值得一提的是，为更好的保护交易安全，提倡意思自治，应充分发挥“诉讼调解”这一“东方经验”，加强诉前调解决机制，为“新冠肺炎”疫情下的产生的大量合同提供快速化解的通道。
注释：
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），规定“因政府及有关部门为防治“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。
《合同法司法解释二》第二十六条 ?合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院應当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.合同卷I.第262页.
韩世远.不可抗力、情势变更与合同解除[J].法律适用，2014（11）.
《法国民法典》第1147条规定：若因不可归责于债务人的外来原因致合同履行不能，则债务人不负损害赔偿责任。
《德国民法典》第217条规定：债务人于债之关系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免除给付义务。
《德国民法典》第285条规定：因不可归责于债务人之事由致未为给付者，债务人不负迟延责任。
吴炜.论合同目的不能实现[D].对外经贸大学硕士学位论文，2017.
孙鹏.民法动机错误论考-从类型论到要件论之嬗变[J].现代法学，2005（4）.
韩强.新冠肺炎疫情作为不可抗力的法律分析[N].人民法院报，2020.
《中华人民共和国民法典（草案二次审议稿）》第323条规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除”。
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