网络直播的监管问题及对策（二）
吕然
【摘要】网络直播作为新兴行业，其成长和发展过程中必然会遇到各种问题，要解决这些问题，一方面要依靠完善的互联网法律规范体系，让互联网直播的监管有法可依、有法可循；另一方面也要在人员队伍、技术手段上下功夫，监管要与时俱进，加强互联网直播行业的内在自律管理，加强思想道德建设。依靠整个社会的共同努力，促进网络直播行业的健康有序发展。
【关键词】网络直播 监管 立法 执法 价值观
上一期文章讲到了网络直播中存在的种种问题，谈及了法律法规层面上的一些漏洞和不足。这一期我们再讲讲网络直播的监管问题。因为只有在法律完善、机制有力的基础上，我们才能还网络直播一个“天清气朗”的生态环境。
一、我国互联网直播监管的不足
（一）缺少专门的互联网法律
我国对于互联网直播的监管，采取的是事前监管与事后监管相结合的方式。我国没有专门的互联网法律，就监管部门出台的相关法规政策来看，《互联网信息服务管理办法》和《互联网文化管理暂行规定》主要对互联网企业进行规制。前者主要规定了互联网信息服务提供者的义务和责任承担，后者主要规制互联网文化单位的行为。两者对互联网企业的义务和责任作出了相似规定，如：不得提供违反“九不准”原则的文化产品，包括“反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他们合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的”等文化产品。同时，还规定了互联网企业的申请和备案制度、自审制度、报告和抄报等义务。
《信息网络传播权保护条例》对于网络主体的责任进行了细化，第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，应当承担共同侵权责任。”这实际上是国际上的“避风港原则”在我国的衍生品。
但是在具体执行中，仍应当首先区分主播与平台的关系，若主播与平台属于职务关系，根据《侵权责任法》，主播的直播行为属于职务行为，平台公司对外承担全部责任；若主播仅为使用平台公司直播产品的用户，则应类推适用“避风港原则”，即网络直播平台在得知用户直播不法内容时应及时通知用戶并删除该内容，否则就要承担连带责任或适用“红旗规则”。执行中的难点是，现行的法律规范中缺乏对于平台行为与其相应法律责任的明确规定，对于主播与直播平台的责任不做区分，难免有处罚不确定、不统一的嫌疑，这无形当中加重了直播平台的责任。
就近两年出台的相关规定来看：
2016年7月1日，文化部印制《关于加强网络表演管理工作的通知》，对网络文化经营单位利用信息网络传播现场文艺表演、网络游戏等文化产品技法展示或解说行为进行规范。
2016年9月9日，国家新闻出版广电总局下发《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》，重申相关规定，要求网络视听节目直播机构依法开展直播服务，在相关领域直播中应取得许可证，完善备案。
2016年11月4日，国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规定》，要求互联网直播服务提供者和互联网直播发布者取得互联网新闻信息服务资质，并在许可范围内开展互联网新闻信息服务，设立总编辑，实现先审后发管理。
2016年12月13日，文化部印发《网络表演经营活动管理办法》，要求从事网络表演经营的单位，应申请取得网络文化经营许可证，表演者应使用有效身份证件进行实名注册，网络表演音视频应实行先自审后上线。
这些管理办法对于主播、直播平台责任以及直播表演规范等内容进行了规定，较之前的规定，在监管范围、内容上有所扩大，监管力度上有所加大，但仍缺乏实质性的突破。
（二）执法力度有待加强
我国的事前监管主要体现在法规政策对于直播主体资格准入的限制，包括企业的备案、报告制度及要求直播人员实名注册、实行黑名单制等规定，其中大量的审查工作都要由企业完成，这无疑加大了企业自身运营的成本。很多企业都是通过人工筛查、接受群众举报和投诉等方式来进行内容的过滤，这样的方式既费工费时也不能很好地保证筛查效果，导致出现漏网之鱼。而一旦违法主体避过平台的审查，就只能依靠监管部门的事后查处了。
从事后监管来看，事后监管是我国对于互联网直播监管的主要手段，如约谈、罚款、责令整改、关停、吊销营业执照等，政府部门同样主要通过人工抽查、网民举报、记者暗访等方式来发现违法违规现象，这样的查处效率较低，而且检查是在这些不良内容已经造成一定不良影响的情况下进行的，不能起到很好的预防作用。而对于直播平台和主播来说，涉黄直播投入低、回报高，一些不法平台为了谋取利益纵容直播人员直播低俗表演，再通过注册多个直播平台躲避监管，大大增加了查处难度。虽然有些违反规定的主播会被短期封号，但“风头”一过就又活跃起来。不追究平台主播的法律责任，就会使其抱有侥幸心理，致使犯规行为屡禁不止。
在监管权方面，国家新闻出版广电总局、网信办、文化部、公安部等都对互联网直播具有管理权限。这种交叉监管无法形成监管合力，也容易出现执法细则、标准不完善，针对性不强等问题，导致直播监管一直存在着难点和盲点。
此外，查处力度不够，也是很多不法者“屡教不改”的原因之一。在实际执法中，约谈、关停平台、罚款等方式对于涉黄平台的打击力度不够。虽然执法者对于直播平台的罚款数额不断增加，但与违规直播收入的巨额利润相比，罚款数额仍然可以说是不够力度。
二、国外对直播行业监管的经验借鉴
网络直播发展至今，世界各国都对此给予了极大的关注，并结合自身网络直播发展的特点进行监管。下面结合欧盟、美国、日本、韩国对于互联网直播的一些监管经验，来寻找一些可借鉴之处。
欧盟：着重构置多元合作的法律规制框架，在保障公民言论自由的前提下，致力于建立区域性、国际性的网络标准，特别是构建区域内统一的网络信息法律框架。欧盟鼓励区域内各地区各国进行相互合作，建立一个合理且有利于网络直播产业创新和投资的环境；注重与世界各国的合作，推动双边、多边合作，互利共赢；大力推动建立自律性团体，鼓励开放市场，研发新技术，自由竞争，鼓励企业自发成立网络安全小组，建立专家应急制度，建立完备的网络防御政策，依靠科技建立风险预防系统。欧盟注重结合自身各个区域的特点，将区域内各国网络直播的技术特点作为考量标准，提前进行风险评估，明确各方法律责任与地位，同时也注意防止过度管制。
美国：主要强调对未成年人的保护，为了防止淫秽色情、暴力内容对青少年的侵害，先后通过了《通信内容端正法》《儿童网络隐私规则》和《儿童互联网保护法》等多部法律。同时，为了防范不良信息危害青少年，美国政府要求所有学校和公共图书馆的电脑安装色情信息过滤软件，电脑可以自动识别“色情”“成人”“暴力”等关键词。此举初衷虽为防止未成年人接触色情网站，但实际上对使用公共网络资源的成年人也起到屏蔽作用。针对网络直播手机端，美国开发了“家长控制软件”，可以过滤手机直播中的色情内容。美国同样鼓励自律机制的建设，协调政府机关与网络直播产业之间、言论自由与社会道德之间的关系。同时还通过制定税收优惠等经济政策促使色情媒体公司采取限制未成年人浏览的措施，鼓励民间团体、组织，自觉抵制色情直播。
另外，美国也很重视网络直播中知识产权的保护，以《美国数字千禧版权法》为中心，明确了网上著作权侵权责任的限定。美国关于网络直播的法律法规和判例主要体现了对表达自由的保护，同时兼顾公众利益、国家安全以及促进发展和维护行业利益的标准与平衡，值得借鉴与参考。
日本：关注对青少年的保护。日本政府于2009年出台了《保证青少年安全安心上网环境的整顿法》，保护未成年人上网安全，打击不良网站。明确了“不良信息”的范围，主要指“发布在网络上供网民阅览、视听，但明显危害青少年健康成长的信息”，具体是指：“1.直接且明确介绍或诱导网民犯罪的行为，直接且明确诱导网民自杀的信息；2.描述人的性行为或生殖器的猥亵行为或是其他严重刺激性欲的信息；3.杀人、处刑、虐待等场面的凄惨描述，或其他带有残酷内容的信息。”此外，日本政府还积极推广手机网络过滤软件的普及使用，通过不断引导宣传，让用户及其监护人形成自律观念，主动避免受到不良信息的危害。
韩国：韩国的网络直播兴起比较早，发展速度快，出现的问题也较为集中。为了适应新的情况，韩国《刑法》修改了淫秽物品的概念，由原来以物品外观为主，改为以内容为主进行鉴别，网上虚拟的“物品”也被纳入惩处的范畴。韩国对于网络色情的打击十分严格，对于网络直播中的不良内容的管控比较有效。
三、改进我国互联网直播监管问题的几点建议
互联网大环境的净化，从来不是一朝一夕可以完成的，对于互联网直播中问题的管控，也不是单纯依靠传统的监管手段就可以实现的，需要多方合力，经过一个较长时期才能解决。
首先，互联网直播监管的重点是建立统一的网络法律规范，专门而具体的互联网法律规范是互联网直播监管的前提和基础。从我国目前的互联网直播立法来看，大多都是针对新情况而做出的临时性规范性文件，而法规规章之间内容相互交叉，缺乏连贯性和体系化。刑事、民商法等法律中的一些概念定义没有更新，难以适用互联网时代的新要求。因此，完善互联网立法，提高立法层级，更新和完善原有的法律概念、范围，明确主体责任，制定具体明确的执行规范和标准，追究不法直播者的法律责任等，都是改进互联网直播监管立法基础的重要环节。
其次，針对目前存在的多头管理状况，建议成立专门的互联网管理、执法队伍。建立统一的执法检查队伍，从行业准人、事中审查管理到事后监管查处，都由统一的执法队伍按照统一的执行规范进行“全套”管理，将更有利于明确责任，发挥统一监管队伍的监管合力，避免执法混乱、标准不统一等现象。
第三，目前网络直播乱象猖獗的一个重要原因，就是直播盈利巨大，而查处力度相对较小。因此，完善互联网直播立法，加大对互联网直播违法现象的打击力度也非常重要。提高违法成本，让不法者有违法之心而无违法之力，强力管控之下定会逐渐形成良好的网络直播风气；但也要注意不可管控过严，否则过犹不及，还会遏制了直播行业的发展。
第四，互联网时代还要注意改进监管手段。用科技手段监管，注重技术研发，借鉴其他国家的监管经验与技术，结合自身国情，建立国际化的网络执行标准，加强技术监察设备的建立完善，逐步推进网络直播管理与国际接轨，推进国际合作与共赢。
第五，加强行业自律，推动自律组织建设，加强企业间的联动合作。互联网直播行业的健康发展不可能单纯靠法律的规制与行政监管，互联网企业的自律与企业合作，是推动互联网直播健康发展的重要内在动力，依靠市场主体的自身约束力，促进政府职能转变，进一步完善黑名单、白名单制度，规范直播行业自律发展，才能将互联网直播行业的发展逐步引上正轨。
最后，网络直播行业的良好发展也要依靠良好的社会风气和文明规范。从直播从业者与受众双向人手，引导更多从业者与受众树立正确的文化观念与价值观，从根本上转变直播市场的供需，真正使直播内容“防先于治”，树立直播行业良好风气。
而对于青少年的保护，一方面需要依靠网络直播大环境的改善，一方面也要依靠家庭教育与预防。通过对青少年进行心理疏导、思想教育，积极研发过滤软件、“家长控制软件”技术，推广手机网络过滤软件的普及使用和性能升级，引导家长与未成年人形成自律观念，主动避免接触不良信息。
四、总结
综上所述，网络直播的监管在“引导”而不在“遏制”，网络直播大环境的改善更要依靠各方联动，而不能靠政府监管“孤军奋战”。网络直播行业作为新兴行业，其成长和发展过程中必然会遇到种种问题，要解决问题，一方面要依靠完善的互联网法律规范体系，让互联网直播的监管有法可依、有法可循，让法律成为互联网直播监管的坚强后盾；另一方面也要在人员队伍、技术手段上下功夫，监管要与时俱进，顺应时代潮流。同时，加强互联网直播行业的内在自律管理，加强思想道德建设。只有依靠整个社会的共同努力，才能真正建设良好的网络环境，促进网络直播行业的健康有序发展。
