“违约金”调整规则在竞业限制纠纷中的适用
关键词 “违约金” 竞业限制纠纷 适用
作者简介：姚苏金，启东市人民法院。
中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.156一、竞业限制违约金的性质
对竞业限制违约金性质的界定是本文论述的基础。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定，应当按约定向用人单位支付违约金。第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但同时，《劳动合同法》中对于违约金的限额以及违约金和赔偿损失能否同时适用并未作进一步的规定。
因竞业限制中的违约金是劳动者和用人单位共同协商确定的，“可以”适用的条款，故是“约定违约金”而非“法定违约金”，主张违约金金请求权的基础是“基于约定”，如果用人单位与劳动者事先未经“约定”，当劳动者发生竞业限制的违约行为时，用人单位不能要求劳动者支付违约金，故竞业限制协议本质上为一种契约。
参照我国《合同法》第一百一十四条的规定，将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，补偿性违约金目的是“填补”守约方的损失，惩罚性违约金与“实际损失”相关，其数额跟违反协议后造成的损失大小成正比，在实际生活中，往往认为违约金数额远远大于实际损失就属于惩罚性违约金。但《合同法》第一百一十四条对两种违约金能否同时适用并未明确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。可见，合同约定的违约金仅为督促双方依法履约合同，在违约方履约不完全或未履约的情况下通过简便易行的方式赔偿守约方的损失。在司法实践中，司法裁判人员亦有权根据自由裁量权确定合理的违约金数额，该数额受限于“实际损失”上下浮动范围。二、违约金数额的调整因素
（一）竞业限制补偿金的数额
竞业限制条款针对的是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员这三类特殊人员，在劳动合同条款中是作为“非必然性”条款的存在，故可以认为竞业限制不是对正常劳动关系的规制，对应的不是劳动关系中的原有义务，而是出于保护商业秘密的需要而给特定劳动者加持的一项义务。作为对劳动者的对价补偿，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。然而在实践中，在竞业限制条款的制定过程中，虽体现了用人单位和劳动者的“协商”，看似是体现了民法意思自治的原则，但因为用人单位和劳动者之间力量的悬殊，导致用人单位在订立竞业限制条款时，出于保护单位经济利益不受损害的目的，往往为劳动者设置了法律规定的最低额度补偿金，但又为其设置高额的违约金，实则损害了劳动者的利益。
（二）劳动者的主观因素和违约行为
在原用人单位与劳动者已签订竞业限制协议并已向其支付经济补偿的情况下，劳动者仍违反了竞业限制义务。那么凡劳动者违约，其主观方面必然不是“過错”，而是怀着侥幸心理的“故意”，区别仅在于违约行为的形式不同。通过《劳动合同法》第二十四条和竞业限制的定义来看，劳动者违反竞业限制主要有两种形式：一是入职有竞争关系的企业工作，二是自营有竞争关系的业务。对于前者而言，劳动者根据其在原单位掌握和积累的知识、经验、技能和人脉入职有竞争关系的新单位工作并获取劳动报酬的行为，实质上没有改变劳动者的身份。此时，在仲裁或诉讼中劳动者一方尚还可以以“新用人单位是否与原单位存在竞争关系”或“其掌握的知识或技能是人格权的组成部分，不应受到竞业限制协议的规制”等进行抗辩或申请调整违约金。但对于后者而言，原先的劳动者已经变为经营者，其经营行为直接影响原用人单位商业秘密的泄漏或商业机会的流失，主观恶性极大。对于后者，依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条规定，应按照《反不正当竞争法》的规定，以侵害商业秘密的标准确定原单位的损失，损失数额的计算应当综合商业秘密的研究成本、实施商业秘密的收益及可得利益、商业秘密的价值存续期间、市场份额的减少等因素确定;如果原单位的损失数额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应承担单位因调查侵害行为所支付的合理费用。
（三）劳动者的工作年限和工作职责
劳动者在原单位的工作年限和工作职责直接影响了该劳动者掌握商业秘密的广度和深度，在有竞争关系的新单位的工作年限和工作职责及自主经营的时间长短，甚至入股比例则反映了劳动者违约行为的持续时间和严重程度。
在实践中，往往出现因劳动者的职级的不同导致司法审判人员自由裁量后的结果不一。因此，对于上述三类人员违约金的标准设定不应仅限于广度，还应根据各类人员的工作年限、职级、劳动报酬以及对商业秘密的掌握程度设置不同标准的违约金。这样原用人单位在违约金裁判标准未统一化的仲裁或诉讼中亦可以占有主动地位。
（四）原用人单位的过错程度
原用人单位履约过程中的不当行为将直接导致竞业限制违约金予以调整降低，用人单位的行为主要集中在两个方面：一是约定的补偿金过低;二是支付的时间存在拖延。
关于经济补偿金的数额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予以支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”该条规定了竞业限制补偿金的最低线。但由于各省市经济发展情况的不同，对补偿金的数额规定有差别。笔者比较认同广东中山中院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》：“用人单位与劳动者约定竞业限制但同时约定经济补偿，或者约定的经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，该竞业限制条款无效。用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公平的，法院可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。”这一规定实质上是暗涵了《劳动合同法》草案一审稿的理念，将违约金和经济补偿金挂钩。
关于拖延支付经济补偿。如用人单位未按时向劳动者支付经济补偿，劳动者采用合理方法在法定时间内催要仍未给付的，劳动者迫于生活需要在其掌握的技能范畴内寻求新的工作机会，此时因用人单位违约在先，难以判断其是否需要继续履行竞业限制协议，为保护弱势劳动者的权益，此种情况下应当减轻或免除劳动者的违约责任。司法解释赋予在原用人单位违约的情形下劳动者的两种救济途径：一是要求继续履行竞业限制协议并支付补偿金，在有协议约定的情况下还可主张迟延支付的违约金;二是要求解除竞业限制协议，主张用人单位支付其已履约期间的补偿金，并在协议有约定的情形下亦可主张违约金，没有约定的情形下主张额外三个月的经济补偿。
（五）约定的违约金应适用损失可预见规则
《劳动合同法》第二十三条的规定，看似是用人单位与劳动者有竞业限制协议的，当劳动者未遵守竞业限制协议时，就应当向用人单位支付违约金，而不考虑该违约行为是否给用人单位造成损失。如此，对本就处于弱势地位的劳动者而言，无疑是加重了其负担。为此，笔者认为，為有效防止出现显失公平的情形，用人单位在与劳动者约定竞业限制违约金条款时，不可贪图便宜行事而不考虑劳动者的违约行为有可能造成的损失及损失程度，对其实际的损失应具有合理的预见性。仲裁委和法院在处理竞业限制违约金纠纷时，也应当将用人单位可预见的实际损失考虑在内。三、竞业限制违约金数额调整的举证责任分配
劳动争议纠纷中的举证责任向来突破了“谁主张谁举证”的证明责任。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条也规定了：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”竞业限制纠纷中关于违约金数额的高低亦遵循此种举证责任方式。
竞业限制违约金责任的请求权基础是竞业限制协议具备违约金条款，但凡劳动者违反竞业限制协议的，竞业限制违约金作为对劳动者违反协议的惩罚，用人单位无须证明损失的存在，即通过司法途径要求劳动者支付一定金额的违约金。但为防止利益的失衡，依据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者、用人单位均可以向劳动仲裁委、法院申请调整违约金。
（一）当违约金低于损失时，用人单位可以请求增加违约金，增加的限额以填平实际损失为止
此种情况下，用人单位应承担举证责任。因竞业限制协议主体的不对等性，导致该协议不等同于平等民事合同主体间的契约。因竞业限制条款在制定中并非出于双方的平等协商，而是用人单位单方确定，这便要求用人单位在确定违约金数额时，应当对可能产生的损失有充分的认识和预估，将违约金的数额控制在合理的“度”内。
（二）当违约金高于损失时，劳动者可以请求减少违约金
此时需要劳动者提供违约金过高的初步证据，在劳动者通过初步举证能够表明实际损失远低于违约金的数额，或者劳动者能够提供与用人单位实际发生损失的相关线索，并要求用人单位举证证明其实际损失时，用人单位有义务提供相关的证明材料。另一方面，即便劳动者因种种原因未提出以上抗辩，司法审判人员仍应审查竞业限制协议的合理性，根据实际情况作出举证责任的分配。四、结语
竞业限制的存在，是立法者在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，是不同法益之间的博弈。笔者认为，在司法审判过程中，尽管存在裁判标准不一的情形，但应充分考虑劳动者和用人单位权益的平衡。建立健全劳动者竞业限制违约金制度，有利于促进劳动关系的和谐发展。
参考文献：
[1]王博.竞业限制制度研究：以权利冲突及其化解为视角[M].武汉大学出版社，2016.
[2]法律出版社数字出版中心：如何认定劳动者违反竞业禁止义务（保密制度与竞业限制）[EB/OL].kindle电子书，2015.
[3]法律出版社数字出版中心：竞业限制的期限与经济补偿（保密制度与竞业限制） [EB/OL].kindle电子书，2015.
