建筑施工企业内部承包型挂靠的法律风险探究
关键词 建筑施工企业 内部承包型 挂靠 法律风险
作者简介：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所高级合伙人，三级律师，研究方向：法哲学、民商法学。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.032一、建筑施工企业“内部承包型挂靠”的定义、动机和认定
“内部承包型挂靠”是指挂靠人通过被挂靠建筑企业的任命或者签订聘用协议形成表面的隶属关系，再以担任工程项目经理、施工负责人，甚至是分公司负责人职务来实现挂靠。
建筑企业采取“内部承包型挂靠”的动机是将工程项目的垫资等一系列风险转嫁给挂靠人，通过收取管理费“坐收渔翁之利”;同时通过任命挂靠人公司职务建立起形式上的隶属关系，规避挂靠人违法借用资质的法律惩戒，给挂靠行为披上“内部承包”的合法外衣。
“内部承包型挂靠”与“内部承包行为”虽然具有相似性，确实具有一定的辨识难度，但是两者依然有本质的区别，通常的辨识方法是：抓住“内部承包型挂靠”行为的本质特征即挂靠独立施工，在“内部承包型挂靠”中，双方通常会内部约定，工程项目的施工义务包括人员、物资及施工管理的责任，仍由挂靠人独立承担，这与纯粹的内部承包行为存在根本性差别，因为在合法“内部承包行为”中内部承包人要接受施工方在安全生产、劳动保险等方面的管理这一本质特征，因此与内部承包相比，工程质量和施工安全的风险大大增加，这类挂靠施工行为更具隐蔽性，更加难以认定。
司法实践中对于“内部承包型挂靠”的认定方法包括：（1）审查双方有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位，如存在则说明双方存在真实的隶属关系，承包人系真实的公司员工，双方存在合法的内部承包关系;（2）双方的财务、施工管理人员是否混同或者具有上下级隶属关系;（3）审查工程有关管理人员的人事任免（调动）、聘用手续是否反常，是否有违单位一般工作人员的晋升规律，以及劳动合同和保险关系是长期固定的，还是因工程项目临时产生的;（4）审计部门的投资审计也是查处此类挂靠施工行为的重要手段，审计取证可以作为认定挂靠施工行为的重要依据，审计部门通过对项目部现场管理人员身份信息进行突击检查，查询现场管理人员劳动合同及社会保险关系，确定在岗的人员信息等;（5）通过审查会计核算资料是否存在“资质使用费”“管理费”等字样的成本支出，确定资金的流向;通过审查业务资料，获得施工现场实际人员的信息等来认定施工项目中的“内部承包型挂靠”行为。二、建筑施工企业采取“内部承包型挂靠”常见的法律风险
（一）挂靠人对外借款和擔保行为的法律风险
在挂靠人如持有被挂靠公司项目部印章或者分公司公章的情况下，若挂靠人以项目部或分公司名义对外借款并盖章予以确认收到款项，由于项目部或者分公司对外没有独立法人资格，即使款项汇入个人账户即未汇入公司账户，即使挂靠人系自行管理、独立结算工程项目的，即“内部承包型挂靠”模式下，借款的法律后果仍将由被挂靠建筑企业承担。相关案例如最高人民法院在陕西金泰建设有限公司、庆阳市西风区正洋小额贷款有限公司企业借款合同纠纷【（2019）最高法民申826号】再审判决案件，该判决书载明：“2009年10月16日，陕西金泰公司成立庆化项目部，委派严治尧为项目负责人，授权严治尧全面管理庆化项目部的工程等相关一切工作，实行自行管理、独立核算。2011年12月23日、12月29日，严治尧代表庆化项目部分别向正洋小贷公司借款200万元、90万元，借款合同均加盖了庆化项目部印章。正洋小贷公司未直接将出借款项交付给庆化项目部，而是汇入担保人庆阳铭信公司工作人员的账户，但庆化项目部在正洋小贷公司出具的借款凭证上均盖章确认借款已入借款人账户，严治尧签章并签名。庆化项目部系陕西金泰公司设立的临时机构，不属于民事法律关系的主体，不能以自己的名义独立从事民事行为，不具备民事主体资格，也无相应的民事责任能力，其民事行为应由设立该项目部的法人陕西金泰公司承担。综上，二审法院认定由设立项目部的陕西金泰公司与严治尧共同承担案涉借款的清偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。”还存在借款的情形是，如果挂靠人是建筑企业分公司的名义负责人，现实中很多挂靠人同时在其他项目承接工程，通常被挂靠单位会在当地设立分公司，有挂靠人担任分公司的负责人，在这种情境下，分公司负责人以个人名义借款的，如果借款是由建筑企业实际使用的，如借款汇入分公司账户，那么根据民间借贷司法解释的规定，被挂靠的企业将与挂靠人承担共同还款责任。
另外，挂靠人以项目部或分公司的名义对外担保，通常观点认为该对外担保是无效的，由被挂靠单位直接对外承担过错责任，理由是：项目部、分公司明知自己不具有担保人资格而作担保，债权人明知对方是项目部、分公司而同意其提供担保，双方对担保行为的无效均有过错，故被挂靠建筑企业应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第7条规定，直接向债权人承担不超过二分之一的补充连带责任。相关案例如江苏省南通市通州区人民法院在陈洪彬诉朱言成、刘燕娟、南通新华建筑集团有限公司民间借贷纠纷案件【案号：（2016）苏0612民初7735号】，即持该观点。
（二）挂靠人利用职务之便实施其他越权行为的法律风险
建筑施工企业“内部承包型挂靠”模式中，挂靠人对外是以建筑企业的单位职务身份行事，既可能实施包括建筑企业授权的行为，又有可能利用职务之便超出建筑企业的授权实施民事行为，在交易相对人善意且挂靠人行为具有一致性、连贯性和整体性，又与其职务匹配，此时在挂靠人越权行为将因表现代理而被认定为有效，挂靠承包行为有效与否不影响被挂靠单位的责任承担，典型案例如2018年6月4日江苏省高级人民法院作出的王明华与吴建国、南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠紛再审民事判决。在该案中江苏省高级人民法院认为，王明华在与吴建国签订分包水电安装项目工程承包协议前，向吴建国出示了启益公司与万盛公司签订的建设工程施工合同，该合同明确了王明华系启益公司在该工程上的项目经理;王明华的行为具有连续性、整体性，足以使吴建国有理由相信王明华的行为系代表启益公司的履职行为;至于启益公司在再审庭审中提出王明华挂靠天泰公司的主张，系王明华与案外人天泰公司之间的法律关系。而王明华借用启益公司资质实际承包案涉工程已经为淮安市中级人民法院作为判断万盛悦府项目承包合同无效的依据，本院对此予以了确认，但该节事实亦并不影响本案的判断。三、建筑施工企业针对“内部承包型挂靠”的风险控制策略
首先，借用资质的挂靠行为并不是法律所倡导的，尽可能地使用合法的内部承包模式，对工程项目作有效规范的管理，包括派遣工程管理人员和财务人员到工程现场管理;其次，强化印章使用制度，分公司的公章和项目部的印章必须严格管理，不得给项目经理或分公司负责人随意挪用，特别要防止工程资金紧张时挂靠人用作对外借款和担保;再次，对项目经理、分公司负责人的行为要进行公司内部监管和制衡，避免越权表见代理行为的发生;最后，工程项目必须有公司法务人员的全程跟踪监督，充分运用法律手段规范管理，尽可能防范与减少法律风险的发生。四、结语
“建筑施工企业内部承包型挂靠”是当前建筑行业普遍存在的现状，建筑企业一方面希望将风险转嫁给挂靠人，另一方面又希望以内部承包的合法形式规避借用资质的法律风险。尽管“建筑企业内部承包型挂靠”很隐蔽，但是建筑企业真正要做到避免风险，还是应当强化对工程项目的管理，约束项目经理和分公司负责人的行为，和施工人员签订劳动合同并依法交纳相关保险，才能最大程度的避免各种法律风险，必须采取合法的内部承包模式才能使得建筑企业健康发展、行稳致远。
参考文献：
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[3]史智军.建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究[J].山东法官培训学院学报，2018（4）.
