谈对预期违约的司法认定标准
张松青
【摘要】我国《合同法》在固守大陆法立法传统的基础上引进英美法的预期违约制度，是立法上的突破；但其对预期违约的规定总体上较散乱，有些方面出现矛盾，同时也有不少法律空白，造成了实践中适用法律的混乱。笔者着力于以法官的司法决策能力弥补《合同法》对该制度规定的不足提出见解，以期为以后最高法院对《合同法》预期违约规定进行司法解释和司法实践提供参考。笔者以下将对一些易引发争议和混淆的问题提出自己的观点、并做简要阐释，以期引起司法者的注意。
【关键词】合同法；违约；标准
一、掌握违反合同主要债务的尺度
看其违反的合同条款是否为重大的义务、大部分义务，以及这种违反合同义务的行为是否会妨碍对方追求合同根本目的不能实现。而当事人对主要债务产生分歧时，应以实际情况论述其违反合同义务是否为重大义务，从而构成预期违约。并在对损害赔偿裁判中体现违反“次要义务”与“主要义务”的区别。
二、严格将“ 必须首先要求对方提供担保”作为判断默示预期违约成立的要件之一
这样就既可以减少因受害方掌握的证据与事实有差距而导致错误解除合同的可能性，又可以给另一方一个提供保证、维持合同效力的机会。在我国市场经济建设过程中所出现的社会信用度较低、合同履行率较低的不正常情况下，尽量鼓励当事人维持合同效力应该成为立法者和司法者的考虑因素之一，而在法律未明晰的情况下，作为司法者应对此严格把握。
三、对担保“适当”性的认定
合同法第69条“担保”的含义，易与担保法中的“担保”混同。预期违约中的“担保”比后者的担保（保证、抵押、留置、质押、定金）范围应更广泛。即还应包括对方作出的其能够按期履约的其他证明，更确切地说应是“履行保证”。对方只要拿出一些客观事实证明或作出一定行为来足以消除债权人的疑虑即可。在司法中判定另一方提供的“担保”是否“适当”，应以是否“足以消除债权人的疑虑”为标准。
四、对默示预期违约受害方发出让对方提供履约担保的通知相关法律问题的认定
对此，一旦对方以未收到“受害方请求担保的通知”作为抗辩时，受害方对其“发出通知”应负举证责任。法官对提供担保的期限合理与否自由裁量，应根据当时的具体情况。如果受害方在“通知”中规定了“期限”，则依据这个期限。如果受害方未在“通知”中规定“期限”，而对方又因此而抗辩则法官应根据市场价格变化快慢、货物的性质等客观情况对期限合理性予以判断。
五、在处理撤回毁约这一法律空白的案件时，把握以下几点
一）如果一方作出撤回毁约的意思表示时对方的解除合同通知已到达一方，则一方不可以撤回。二）如果另一方已与他人缔结了相同的合同或有其他受害方的合同地位根本改变的情形，则一方毁约不得撤回。三）受害方以其他方式表明毁约已成定局，毁约不得撤回。四）一方撤回须明示且明确。如语言模糊令人产生歧义或以行为表示均不能归为明确。另一方接受一方的毁约撤回也须明示，这样避免一方撤回毁约并提供担保后久等不决。五）受害方接受毁约方撤回请求时让对方提供履约担保，毁约方不得拒绝。六）受害方接受毁约方撤回请求后，因对方毁约造成其延迟履行合同的，应予免责。但非因对方毁约造成其延迟履行合同的，或者延迟履行以外的违约情况，仍应负相应责任。七）撤回毁约使双方恢复原合同权利、义务关系，原毁约方应对其毁约负赔偿责任。如一方因对方毁约而停止生产，使极易腐的原材料废弃，在对方撤回毁约后继续生产但同时可以要求对方负相应的赔偿责任。
六、对于预期违约的违约责任
我国《合同法》关于违约金、定金和赔偿损失的规定适用于预期违约情形。赔偿应包括信赖利益的损害。预期违约一般造成的是信赖利益的损害，即因合同不能得到履行所蒙受的不利，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用，但不包括因合同履行所能获得的各种利益（如利润损失）等。在处理损失赔偿时，把握以下几点：一）受害人接受违约时，受害方缔结了其他合同的，应以这个合同与原合同的差价计算赔偿。如果受害方的新合同价格与老合同价格比，其经济上无损失（或反而获得更大利益），此时可以不涉及赔偿，但应将受害方因签新合同而支出的费用考虑在内。但此时应注意的问题是：考察受害人一方的新合同价格是否与市场价格相差过多，如果是，则可以依照公平原则考虑加以调整（或仍以市场价格）。并应考察受害人为获得更多赔偿而签虚假新合同。受害方未缔结其他合同的，应以知道毁约时的市场价格计算。这个“毁约时”不能机械地理解为那个时刻，而是毁约后受害方能够立即签订新替代合同的合理时间。二）受害方不接受预期违约，而等待履行期到来后，让对方承担实际违约赔偿责任。而市场的波动在毁约时与约定的履行时之期间增加了他的损失，他有权获取依后一时间计算损害赔偿。三）无论哪种情况，均须注意适用合理减轻损失原则。就预期违约来说，因其是在履行期限未到来时发生的违约行为，非违约方事先得知对方违约，他有义务依照《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定防止损失扩大。在受害方接受违约的场合，他可以在接受之后，通过缔结替代合同等来减少损失。在受害方选择等待实际违约时，受害方同样有责任采取合理步骤减轻损失。而在预期违约的情况下，受害方选择接受预期违约与选择等待实际违约也不是随意的，而是应在遵循合理减轻损失原则的基础上行使。 而诉讼时对受害方应减少损失的举证责任在违约方。故在计算赔偿数额时，应当考虑到从预期违约到履行期到来，另一方可能有较长时间采取措施减少损害。如果他未采取措施减轻其应当减轻的损害，该数额应当从赔偿数额中扣除。
七、关于诉讼时效问题的处理
对预期违约情形：一）原则上适用《民法通则》第135条规定之普通时效，即 2年。二）法律对履行请求权设有特别时效的（如《民法通则》第136条、《合同法》第129条）相应情形下的预期违约责任请求权，亦应适用该规定。三）预期违约亦应适用20年之最长时效。实践中常出现如何判断预期违约起始点的问题。受害方发出要求毁约方提供担保的通知的行为应被认为是“要求对方履约”的意思表示。从而符合民法有关诉讼时效中断的规定。
