| 标题 | 绿色建筑标准的法律构造：现实问题与完善路径 |
| 范文 | 刘亚娟 摘要?发展绿色建筑是缓解环境资源压力的重要途径，但我国绿色建筑发展并未达到预期，原因主要在于绿色建筑发展的法律制度支持不够，特别是绿色建筑标准体系不够完善，表现在《绿色建筑评价标准》强制性欠缺导致实践执行不力，以及对应的引导激励不够导致推行效果不佳。要改变这一局面、推动绿色建筑快速发展，须抓住绿色建筑标准这一绿色建筑发展的关键支撑因素，从修改完善《建筑法》和相关法律法规入手，确立绿色建筑标准制度，建立强制性标准和推荐性标准相互衔接、相互配合的绿色建筑标准体系。绿色建筑强制性标准的法理基础是公民和企业的环境义务，但目前强制性标准的直接法律依据尚不完备，需要在立法上对绿色建筑标准的内容进行明确，奠定绿色建筑标准强制推行的根基。推荐性标准是绿色建筑标准体系的重要组成部分，可以发挥引导和促进绿色建筑快速发展的作用，并与激励措施相配合获得实践效力，这需要政府积极履行职责、落实激励措施并明确强制化发展方向。最终应当在不同层级的法律和法规中规定绿色建筑强制性标准和推荐性标准的基本内容、组合形态、具体类型以及实施机制，从适用的建筑类型、标准的层级等方面划分为不同的类型，并以行政执法制度保障强制性标准的执行，以政策激励措施保证推荐性标准的贯彻，从而构建完善的绿色建筑标准制度并确保其落实到位。以绿色建筑标准为核心设计绿色建筑法律制度，强制推行措施和政策引导措施相互配合，可以为我国绿色建筑发展提供充足动力。 关键词?绿色建筑;强制性标准;推荐性标准;制度体系 中图分类号?D912.6 文献标识码?A?文章编号?1002-2104（2020）11-0170-09?DOI：10.12062/cpre.20200642 绿色建筑理念试图在人与自然关系框架下重新理解建筑的功能和意义，不仅将建筑视为人类活动的场所，更注重建筑与自然环境的协调，强调建筑的节能环保等特征。理论上对绿色建筑有不同的界定，通常是指“在建筑的全寿命期内，最大限度地节约资源、保护环境和减少污染，为人们提供健康、适用和高效的使用空间，与自然和谐共生的建筑”.①，须遵从“比典型建筑更加生态环保的设计策略”[1]。 1?问题的提出 自20世纪末绿色建筑的概念引入我国后，政府已经出台了一系列的政策措施和三个版本的《绿色建筑评价标准》，在绿色建筑推行方面取得了一定成效。但是，国家层面的绿色建筑法律制度仍然缺位，相关制度内容分散在节约能源法、水法等法律法规中;地方的绿色建筑立法有较大进展.②，但从规则内容上看主要是促进性立法，以政策鼓励和引导为主，实施的效果有限。 人类发展的环境资源压力呼吁更加深度的环境保护措施，不能再停留在对工农业污染和自然资源开发的直接限制，而应当从发展模式乃至消费方式上进行根本性的变革[2]，以实现“人类必须自觉地遵循人、自然、社会和谐发展规律”的生态文明要求[3]。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》再次强调要“实行最严格的生态环境保护制度”，也指明了环境法律制度深层变革的方向，即法律约束的范围将从生产行为扩展到生活消费行为、从直接影响环境的行为扩展到间接影响环境的行为。绿色建筑理念提出了建筑全寿命期的环境保护要求，将环境保护约束从建设过程扩展到建筑使用过程，回应了生态文明建设的要求。但我国绿色建筑发展状况并不理想，建筑能耗高等问题并没有根本改觀。尽管立法主义存在各种问题[4]，但在环境保护等需要价值引领的领域，立法仍是推动特定目标实现的基本手段。基于此，至少在现阶段还需要更大力度的政策和法律支持才能有效推行绿色建筑、推进全社会的资源节约和污染减排、助力生态文明建设。 发展绿色建筑要重视法律制度建设，应当依法对建筑的建造和使用等进行管理、推行绿色建筑。从目前绿色建筑发展中《绿色建筑评价标准》所发挥的核心作用来看，标准制度当是绿色建筑推行的重要制度，可以汇集不同方面的要求并形成对绿色建筑发展的约束和引导。反过来看，当前绿色建筑发展成效不佳的制度原因，也可以在很大程度上归结为绿色建筑标准制度存在严重缺陷。在此以绿色建筑标准为关注点，从法律角度分析绿色建筑发展的现实障碍、制度缺陷和制度完善问题，寄望于发现绿色建筑标准的现实问题和法律构造进路，为绿色建筑法律制度的完善提供支点。 2?绿色建筑标准的定位及其制度构造问题 我国政府介入绿色建筑发展是在21世纪初。2004年，建设部印发《全国绿色建筑创新奖管理办法》，对绿色建筑工程项目和相关技术与产品进行评审和奖励，以“推动我国绿色建筑及其技术的健康发展”。2006年，建设部发布《绿色建筑评价标准》（GB/T50378—2006），并于2014年、2019年两次修订，目标是“推进绿色建筑高质量发展”。另外，国家发展改革委、住房和城乡建设部还发布了《绿色建筑行动方案》（2013年）等政策文件推进绿色建筑发展。总体而言，目前政府推行绿色建筑还主要依赖政策引导，其中发挥重要作用的是《绿色建筑评价标准》，相关制度建设特别是针对性的制度设计基本缺失。在此背景下，为了全面贯彻绿色发展理念、推进绿色建筑高质量、快速发展，当重新审视标准在绿色建筑发展中的意义、明确绿色建筑标准的法律定位、完善绿色建筑法律标准制度。 2.1?标准的法律意义与绿色建筑标准的定位 标准是一个常用的法律概念，特别是在环境法上标准制度具有重要地位，但是关于标准并无法律上的严格界定，通常就是指标准化意义上的标准我国《标准化法》所称标准是指“农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”，并非严格的定义。国家质检总局和国家标准委2014年发布的国家标准《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用术语》（GB/T20001.1-2014）明确，标准（standard）是指“通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致制定，为各种活动或其结果提供规则、指南或特性，供共同使用和重复使用的文件”。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。。标准和法律同属于规范的范畴，都具有规范性，即都在某种程度上为人的行为设定界限，但二者属于不同性质的规范[5]。法律更多直接指向人的行为，而标准作为“技术要求”间接对人的行为产生规范作用。 标准在现代法律体系中居于重要地位，特别是环境法在很多领域要依赖于标准才能实施。法律上对标准概念的使用表明，标准与科学技术密切相关，或者说标准本身表现为技术指标或技术要求。在涉及科学技术的问题上，法律对标准形成了依赖关系[6]，法律须依赖于标准才能达到其规范目标，或者可以说标准代表着法律目标的技术实现途径。具体来说，标准对于法律的意义在于：一是以科学、技术和经验为基础制定的标准能够使法律规定的权利义务内容具体化;二是标准的具体指标可以为人们行使法律权利、履行法律义务提供具体的指向，并为实践中判定行为违法与否提供依据[6]。因此，标准是治理制度体系的重要组成部分[7]，很多领域的治理创新需要充分重视标准的作用，其中包括环境保护领域。 绿色建筑的发展要靠标准制度的完善。绿色建筑不仅体现在建设阶段节约资源，更要求在整个使用期内节约资源和减少排放，是环境保护向社会各个层面深入的重要途径。而且，绿色建筑体现为对建筑建设和使用过程中的一系列技术要求，本身需要以标准的形式呈现出来。从国际经验来看，绿色建筑标准也是推进绿色建筑发展的重要途径，国际（建筑）规范委员会主导制定的国际绿色建筑规范于2010年发布，作为一个通用的“基准文件”，对能源利用标准、控制质量标准等进行了明确[8]。我国绿色建筑发展也主要依赖相关标准的推进。 由此来看，标准在绿色建筑的发展中发挥着重要的作用，绿色建筑法律制度的完善应当继续重视绿色建筑标准的完善。换个角度来看，绿色建筑标准可以发挥联系环境保护目标与建筑的建设与使用行为的作用，将环境保护的要求以技术要求的方式转化为对建设行为和建筑使用行为的限制和约束。但是，我国绿色建筑发展过程中运用标准的情况也表明，绿色建筑标准本身的立场、内容及其与法律的关系等问题都需要进一步厘清，才能真正发挥绿色建筑标准的作用、促进绿色建筑发展、助力生态文明建设。 2.2?我国绿色建筑标准的现状与问题 具体来说，我国的绿色建筑标准还存在诸多问题。除了《绿色建筑行动方案》等一般性政策文件之外，《绿色建筑评价标准》是我国推进绿色建筑发展的重要依据。《绿色建筑评价标准》于2006年首次发布，现行有效的是2019年第二次修订的版本，编号为GB/T50378-2019。该标准是推荐性标准，是“对建筑全寿命期内的安全耐久、健康舒适、生活便利、资源节约、环境宜居等性能进行综合评价”的依据。实践中全国各地已经普遍根据该标准开展绿色建筑评价，并与一定的补貼和奖励政策结合推进绿色建筑发展。从实施成效来看，虽然该标准在形式上符合“将绿色建筑相关评估标准合并为一个统一的标准体系”[9]的目标，但由于性质上属于推荐性标准，实施的强制力不够，仍然无法破解当前绿色建筑推行中遇到的各种障碍。 首先，强制性的缺失不利于《绿色建筑评价标准》的推行。该标准在法律性质上属于推荐性国家标准，没有强制执行效力。虽然其中引用了《公共建筑节能设计标准》等强制性标准，但是其立场主要在于设定绿色建筑的合格条件，是对强制性国家标准的准用规范，并不是该标准本身的强制性内容。由于绿色建筑提出的资源节约和污染减排等方面的要求几乎必然增加建设和使用成本，增加建筑所有权人和使用权人的负担和义务。虽然不能排除出于企业社会责任等方面的考虑主动提升建筑环保水平的可能，但是强制性的缺失无疑损害了该标准的执行力，无法为绿色建筑发展提供有效动力，这是当前绿色建筑推行不理想的根本原因。 其次，评价性定位限制了《绿色建筑评价标准》作用的发挥。《绿色建筑评价标准》以记分方式对绿色建筑进行分级，包括基本级、一星级、二星级和三星级四个等级，其中基本级是符合全部控制项要求即可，一星级到三星级是按照评价分数确定，包括每类指标的单项评分分值要求和总得分分值要求。从其分类评级的基本设计来看，该标准的“评价”属性十分突出，不仅无强制性要求，而且提出的目标要求也是分层级的，其中基本级的要求即控制项要求引用了相关的强制性标准，实质上代表着该领域的最低要求。该标准的评价性定位虽然有一定的社会引导效果，但是也可以理解为绿色建筑本身的要求并不高，在很多领域只要符合相关强制性标准即可，而更高的星级并不是多数企业追求的目标，这导致该标准的作用难以发挥。 再次，内向型指向使《绿色建筑评价标准》偏离了重点。《绿色建筑评价标准》包括五个主要方面的评价，即安全耐久、健康舒适、生活便利、资源节约、环境宜居，主要的评价指标是内向型的人与建筑之间关系的评价，仅资源节约的指标主要指向人（通过建筑）与自然之间关系的外向型评价。就环境保护的最高目标即保护公众健康而言，内向型指标具有重要意义。但是放在更大的人与自然关系的框架下，不容忽视的是人和建筑系统与外部自然界之间的关系。事实上，绿色建筑概念的提出主要是出于节约资源特别是节约能源的需要，评价标准将指标主要设计为对建筑使用人的直接保护，已经偏离了绿色建筑应当解决的重点问题，可能损害其协调人与自然关系的价值。 最后，体系性混乱增加了《绿色建筑评价标准》执行的难度。综合来看，《绿色建筑评价标准》涉及对多方面目标的考虑和量化评价，包括了对人与建筑关系、建筑与自然关系以及人与自然关系的理解和调整，而且其中涉及对相关强制性标准的引用、推荐性标准的设定等，表现出目标多元、关系复杂、层次不一的特征。虽然目前安全耐久、健康舒适、生活便利、资源节约、环境宜居的基本划分看起来结构清晰，但其中不免存在重复、交叉乃至冲突等情形，也不利于理解和执行。 总之，《绿色建筑评价标准》虽然对于我国绿色建筑的发展发挥了积极作用，但是仍不足以为绿色建筑的高质量、快速发展提供充分支持。 2.3?绿色建筑标准制度构造的目标与障碍 从法律的角度，由于环境问题的独特性，环保目标在很大程度上是新近加入法律价值目标体系的，因此解决上述问题仍须遵循立法主义思路，即通过立法推进绿色建筑标准制度的完善，并在法律的框架之下重新设计绿色建筑标准。针对当前绿色建筑推行的强制性不足、绿色建筑标准存在重大缺陷等问题，需要从法律上确认绿色建筑标准的强制性，同时注重引导性，形成以强制性标准为基础、以引导性标准为补充的制度体系。针对当前绿色建筑推行的社会动力不足问题，从提升强制性入手增强绿色建筑标准的效力，同时，绿色建筑发展是一个渐进的过程，需要逐步提高标准并加以推广，因此需要推荐性标准发挥引领作用。 就此目标而言，目前的绿色建筑相关法律至少存在两个方面的问题。一是现行立法为绿色建筑标准的强制性提供的依据非常不充分，这是当前绿色建筑标准完善的基本困难。强制性标准必须有相应的法律依据，法律规定了标准并赋予标准以法的规范效力[10]，但目前我国法律上并无关于绿色建筑标准的直接规定，而节能标准等散见于相关法律中，无法为绿色建筑强制性标准提供充分的法律支持。二是绿色建筑推荐性标准对应的激励制度不够，是当前绿色建筑标准效力不佳的重要原因。《绿色建筑评价标准》设计的绿色建筑评价和分级标准可以发挥引导绿色建筑发展的作用，但是需要相应的激励制度的支持，即给予达到相应标准的建筑权利人或者使用人一定的補贴等经济或其他激励。政府的激励措施需要立法的支持以明确政府职权、提供稳定的社会预期并保证其规范性，这也依赖于激励制度的完善。 因此，基于我国绿色建筑标准及法律制度存在的问题，应当从强制性和引导性两个层面完善绿色建筑标准制度并相应改造绿色建筑标准的内容，形成相对统一的绿色建筑标准制度和体系化的绿色建筑标准，从而奠定绿色建筑发展的制度基础。 3?绿色建筑标准的强制性及其规则构造 绿色建筑标准的强制性是绿色建筑发展的根本动力，但在多大范围和多大程度上可以适用强制性标准需要认真考量。政府颁布的标准在形式上是行政规范性文件，但在功能上可能取代法律、行政法规等上位法决定法律关系[11]，从而决定当事人的权利义务内容。从最终效果看，强制性标准所设定的义务与法律规定的义务对当事人都有约束力，而且通常更为具体、义务边界更加明确。而在权利话语主导的现代法律体系中，对当事人权利的限制是需要充分的理由的，强制性标准的出台也需要更充分的论证以及更高层级的法律依据。 3.1?绿色建筑强制性标准的法理基础 绿色建筑制度的目标是保护环境，其法理基础须回到环境法的基本理论。环境法理论上存在权利本位还是义务本位之争，以及对二者的某种折中观点[12]，权利本位论认为环境权是构建环境法律制度的基础，义务本位论认为环境义务才是环境法律制度的核心概念。而环境权在我国属于正在生成中的权利[13]，其法定化还存在比较多的困难和问题。从环境法律制度的主要内容来看，不管是《环境保护法》等法律规定的环境管理制度，还是民法上的环境侵权制度，更多是从义务角度展开的。因此在环境保护具体制度层次，环境义务具有更强的解释力，虽然不能因此否定环境权对于环境法律制度建构的基础性意义。 强制性的绿色建筑标准事实上是针对建筑的建设主体、施工主体和使用主体设立的一系列义务，其理论基础须从公民环境义务中发掘。公民环境义务的提出具有现实基础，是实现环境问题的法律控制的基本途径[14]，具有环境法律制度建构意义;相关的企业环境义务也从社会个体义务的角度切入应对环境问题，是多数环境管理制度设计的基本立足点。环境义务的证成可以深究到环境伦理层次，即与人的自然地位相关，从环境的价值中推导出人的环境义务[15]。推进到法律层次，环境义务可以转化为公共利益保护的需要，即因为污染和破坏环境的行为可能造成公共利益损害，因此需要加以限制和约束，是为公民和企业的环境义务，表现为减少污染、限制对自然资源的开发利用。 3.2?绿色建筑强制性标准的法律依据 我国现行法没有直接规定绿色建筑强制性标准，但在相关立法中存在绿色建筑相关的强制性标准，《绿色建筑评价标准》也引用了部分强制性标准，可以认为属于绿色建筑强制性标准的部分依据。绿色建筑包括了节约能源、节约水资源、减少污染排放等多个方面的要求，其中部分内容可以找到现行法依据。例如，节约能源的要求可以依据相关法律制定相应的强制性标准，《节约能源法》第13条明确了国务院有关部门应当依法“制定并适时修订有关节能的国家标准”“建立健全节能标准体系”，而且在第9条从原则上规定了“任何单位和个人都应当依法履行节能义务”;《民用建筑节能条例》也明确规定国家要“建立健全民用建筑节能标准体系”。《公共建筑节能设计标准》（GB50189-2015）依法规定了建筑设计的节能标准，包括了强制性的内容，属于建筑节能的强制性标准。但是，在建筑领域节约水资源、减少垃圾等废弃物排放方面，法律上主要还限于原则性、鼓励性规定，并无制定强制性标准的充分依据。 上述分散的强制性依据并不足以支持建立绿色建筑的强制性标准体系，扩展和充实绿色建筑标准的强制性内容需要更充分的法律依据。《标准化法》第10条规定，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”，同时又对强制性标准的制定设定了条件，以防止强制性标准的泛滥对公民权利的过分限制，这意味着并非所有的绿色建筑技术要求都可以制定强制性标准，或者说需要法律或者行政法规的明确规定才能制定绿色建筑强制性标准。当然，《标准化法》关于“生态环境安全”的技术要求可以制定强制性标准的规定可以作为绿色建筑强制性标准的原则依据。同时，《标准化法》在规定“强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布”的同时，也明确“法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的，从其规定”，这为法律法规中明确绿色建筑的强制性标准预留了空间。 从立法技术上看，绿色建筑标准制度宜规定在《建筑法》中。虽然节约能源是绿色建筑最重要的目标，目前《节约能源法》也对建筑节能进行了规定，具备进一步明确建筑节能标准制度条件，但是绿色建筑标准应当是综合性的标准，要从节约能源扩展到节约资源、减少污染以及环境宜居等方面，是对建筑的建设和使用的整体性要求。在此意义上，对绿色建筑标准的规定应当在《建筑法》中规定，通过对该法的修订扩大建筑标准制度的范围，即在安全标准之外明确绿色建筑标准的法律地位，为制定强制性的绿色建筑标准提供直接的法律依据，这是确立绿色建筑强制性标准的基本途径。同时，由于绿色建筑涉及资源节约和污染减排等多个方面，相关的法律中也可以就某一方面的强制性标准制定做出规定，并将其作为绿色建筑标准体系的组成部分。在法律修订完成之前，可以将绿色建筑标准与现有的强制性标准联系起来，以明确绿色建筑须符合的强制性节能减排等标准，并不断提升强制性标准要求以加快绿色建筑发展。另外，可以在地方立法中规定公共建筑等特定类型的建筑必须符合某一级别的绿色建筑标准，实现推荐性绿色建筑标准实质上的强制化。 3.3?绿色建筑强制性标准制度的具体设计 法律上明确绿色建筑标准制度只是为绿色建筑强制性标准的出台提供了前提和效力根据，在实践中真正发挥绿色建筑标准的作用还需要更具体的规则，一是法律规定层面，对于绿色建筑标准的类型、效力进行明确;二是具体标准层面，需要对绿色建筑标准的体系和内容进行明确。 在法律规定层面，绿色建筑强制性标准制度需要明确几个方面的内容。一是绿色建筑标准的强制性确认。推荐性标准的制定主体多元、限制较少，而强制性标准需要明确的法律依据，因此绿色建筑标准制度的核心内容是确认在绿色建筑领域可以制定国家强制性标准，并明确行使相关职权的部门。二是绿色建筑强制性标准基本内容的法律规定。绿色建筑中的“绿色”体现在各个方面，包括建筑的场地资源占用、建筑材料的使用、建筑使用过程中的能耗等[16]，立法上明确规定绿色建筑的技术要求涉及哪些方面，是制定绿色建筑强制性标准的直接指引。应当将有关节约资源、污染减排和保障人体健康的指标设定为强制性要求，可以具体到节约能源、节约水资源、垃圾排放以及空气质量等方面。三是规定绿色建筑强制性标准的适用范围。例如是否要求所有新建建筑达到绿色建筑标准，以及是否要求既有建筑达到绿色建筑标准及时限;不同类型的建筑的适用标准，即是否分别针对公共建筑、居民住宅和商业建筑等制定强制性标准。 在标准内容层面，绿色建筑强制性标准应当从以下几个角度展开。首先是标准的基本类型，强制性标准也可以分类、分级，然后对应于不同的建筑类型，例如针对公共建筑、居民住宅可以规定不同的绿色建筑标准;综合性的绿色建筑标准和绿色建筑相关的单项标准可以分别制定。其次是标准的内容体系，即绿色建筑不同方面的技术要求如何编排以形成指标体系，具体标准文件要确定具体的控制项、指标项和指标数值等。另外是强制性标准与推荐性标准的关系等。 总之，绿色建筑的强制性标准是绿色建筑标准的基本方面，在公民和企业环境义务理论的基础上，运用适当的立法技术将绿色建筑强制性标准规定在法律或者行政法规中，并对其具体内容加以适当展开，据以制定内容全面、科学的标准文件，为绿色建筑发展提供基本支持。 4?绿色建筑标准的引导功能及其规则构造 绿色建筑推荐性标准主要发挥引导功能。在环境问题短期内难以缓解并且局部有可能恶化的背景下，环境保护措施要逐步向社会体系的深层伸展，即不仅仅对直接的污染环境和资源开发行为进行限制，而且要对间接带来污染和资源浪费的日常行为进行限制，绿色建筑的提出正是基于这一思想。但是，限制间接造成环境污染和破坏行为的紧迫性较弱，因此从法律上进行直接强制的理由往往不充分。绿色建筑强制性标准对建筑的节约资源、污染减排和保障人体健康等只能提出基本要求，即适应社会经济发展条件的最低要求。在此基础上，绿色建筑推荐性标准可以发挥补充作用，在不适宜采取强制性标准的空间内发挥引领作用，以柔性手段引导绿色建筑的发展，从而为建筑的绿色化发展、社会经济的可持续发展做出贡献。 4.1?绿色建筑推荐性标准的地位和作用 强制性是法律的基本属性，但也不排除鼓励性、引导性规范可以发挥重要的社会作用，软法规范在生态文明制度建设中也具有重要地位[17]。与之相应，绿色建筑强制性标准可以提供绿色建筑发展的基本动力，但也不应忽视推荐性标准在绿色建筑发展中的意义和作用。前已述及，强制性标准往往只是与社会经济发展水平相适应的最低限度的要求，而绿色建筑的具体技术要求应当随着社会发展逐步提高，需要有一定超前性的技术要求引领绿色建筑的发展。特别是一些先进的技术要求因成本等考虑不能强制推行时，推荐性标准可以适时引入以引领绿色建筑的发展，对于推进技术进步、提升环保水平都有重要意义。 推荐性标准应当是绿色建筑标准的重要组成部分。如果说可以将当前绿色建筑发展的问题主要归结为绿色建筑标准的强制性不足，那么也可以将绿色建筑发展取得的成就归功于《绿色建筑评价标准》这一推荐性标准。在此意义上，绿色建筑标准应当包括强制性部分和推荐性部分，二者相互衔接和配合共同促进绿色建筑的发展。从功能上看，强制性标准解决绿色建筑的最低技术要求问题，推荐性标准提出绿色建筑的目标技术要求;从效果来看，强制性标准可以通过强制执法等途径得以落实，从而取得社会实效，而推荐性标准需要社会自觉或者激励制度的配合，其效果存在不确定性。 推荐性标准对于绿色建筑的发展具有重要意义。法律的强制性是法律实施的基本保证，但是越来越多的法律逐步超越了强制性，例如软法的登场就反映了法律意涵的演进，并且带来了法律责任方式的变化[18]，在环境治理领域，以政府控制为主导的方式也逐步向引导和鼓励的方式转变[19]，绿色建筑推荐性标准对于绿色建筑引导性制度的完善也具有重要意义。通过对绿色发展和环境保护基本价值的宣示、以经济激励制度为保障推行绿色建筑推荐性标准，可以弥补强制性标准在绿色建筑发展中弹性不足、要求偏低的缺陷，促进有条件的主体在建设和改造建筑的过程中提高技术要求，提升节约资源、较少污染排放和保障人体健康的水平，可以引领绿色建筑的发展潮流、有助于绿色建筑的快速发展和相关技术的发展进步。 4.2?绿色建筑推荐性标准的效力提升 《标准化法》对于推荐性标准的规定主要是授权性和鼓励性的，推荐性国家标准之外，行业标准、团体标准等在性质上都属于推荐性标准，在实践中也发挥着重要作用，《绿色建筑评价标准》就是推荐性标准。从法律制度层面，需要推荐性标准的配套制度来提升其实践效力。 首先，充分发挥宣示性条款的作用，在相关法律中明确发展绿色建筑的社会导向。随着法律调整手段的多样化，宣示性条款在法律中的作用越来越重要，有学者提出行政法总则也需要“强制性条款与宣示性条款相互匹配”[20]，在環境管理法律制度中也存在较多的宣示性条款。宣示性条款虽然没有直接的约束力，但是对于指导执法实践、支撑地方立法以及明确社会导向具有重要作用。绿色建筑推荐性标准的作用发挥，有赖于相应宣示性条款为其提供基本的社会支持，其意义在于为社会发展指明方向、强调特定的社会价值。 其次，法律上明确绿色建筑推荐性标准的地位，可以为绿色建筑发展提供重要支撑。在发展绿色建筑的宣示性条款指明基本方向的前提下，相对明确的标准可以为绿色建筑发展提供更加直接的指引，推荐性标准可以发挥直接指引功能，为相关主体提供行为指引和努力的目标。因此，在法律上明确绿色建筑推荐性标准制度、确定建设主管部门出台推荐性行业标准的职责，并明确鼓励推荐性的团体标准、企业标准的制定，可以有效促进绿色建筑推荐性标准的出台，并将其纳入法律体系之中，虽无强制实施力但仍有助于其效力的实质性提升。 再次，完善绿色建筑发展的政策激励制度，为绿色建筑推荐性标准的推行提供直接的经济激励。法律对社会关系的非强制性调整主要通过政策激励制度来实现，即主要是通过经济补贴、金融税收优惠等措施引导特定范围的主体做出符合政策导向的行为，与法律通常采用的法律责任等惩戒性手段方向相反，本质上是通过给予经济利益对特定主体进行诱导，虽无强制性但在激励力度足够时仍可取得预期的效果。针对当前我国绿色建筑标准实施不力的问题，在出台强制性标准直接提升其效力的同时，也需要政府制定激励政策进行干预，从鼓励的角度提升其实践效力。实践经验表明，政策激励是推行绿色建筑的关键动力之一[21]。《绿色建筑评价标准》虽然在推行，但是在国家立法层面并没有规定相应的激励制度，地方立法中规定的激励措施也比较分散和笼统，因此实践效果不佳。在《建筑法》中增加发展绿色建筑的宣示性条款、明确绿色建筑推荐性标准制度的基础上，进一步在其中或者相关法律中规定相应的政策激励制度，是提升绿色建筑推荐性标准实践效力的直接手段。 通过规定发展绿色建筑的宣示性条款、明确规定绿色建筑推荐性标准制度、设计推荐性制度的配套激励制度，可以从不同层次化解推荐性标准的效力不足问题，提升绿色建筑推荐性标准的实践效力。 4.3?绿色建筑推荐性标准制度的基本方案 从内容上看，绿色建筑推荐性标准的基本内容应当与强制性标准一致，其特殊价值主要体现在技术要求更高、更有利于保护环境和保障人体健康，当然也不排除增加强制性标准未规定的技术要求的可能性。在此对绿色建筑推荐性标准制度的讨论不再针对其本身内容，主要从法律制度规则的层面考虑以下几个方面的问题。 首先，绿色建筑推荐性标准的推行需要政府积极履行职责。推荐性标准本质上是引导性的，不管是法律的宣示性规定、制度框架的规定还是配套制度规定，都不能改变推荐性标准的自愿采用特征。基于此，推荐性标准的出台和实施更需要政府的积极作为，而不能过分依赖企业和个人的自觉行动。在政府主管部门依法出台绿色建筑的行业标准之外，地方立法要具体化地方政府出台和实施绿色建筑推荐性标准的职责，并完善配套的地方管理制度;同时政府建设主管部门、生态环境主管部门等要依法确定绿色建筑发展的阶段性目标，将推荐性标准作为实现发展目标的重要手段加以推行。 其次，制度上推进绿色建筑推荐性标准实施的主要途径是落实具体的激励措施。经验表明，财政税收等激励政策对于推动绿色建筑发展的作用显著[22]，在政府依法积极履行绿色建筑发展职责、设定绿色建筑发展目标的前提下，配套激励制度即奖励和政策鼓励措施的出台是推荐性标准实施的直接动力。事实上，激励制度需要与推荐性标准结合起来才能发挥作用，即以绿色建筑推荐性标准为参照，对达到特定级别的绿色建筑权利人一定的经济激励或者金融税收优惠。目前《绿色建筑评价标准》中对绿色建筑进行分级的规定一方面是增加引导的多层次性，另一方面也可以作为相应激励措施的参照，今后需要在完善绿色建筑分级标准的基础上确定更具针对性的激励政策。即，绿色建筑的强制性标准对应于最低级别的绿色建筑，主要依赖强制推行;而对于达到更高级别标准的绿色建筑，应明确规定对应的激励措施，包括经济激励、精神激励以及财政补贴、税收优惠等。 最后，绿色建筑推荐性标准与强制性标准的关系需要法律上的指引，明确推荐性标准的强制化方向和规则。推荐性标准的指引功能还体现在其代表的长期趋势上，随着社会经济的发展和环境保护目标的提高，绿色建筑强制性标准也应当逐步提升，这个提升的过程可以与推荐性标准结合起来，即逐步将部分推荐性标准转化为强制性标准。为了给社会提供相对明确的预期，法律上应当规定绿色建筑推荐性标准与强制性标准的衔接规则，即规定强制性标准应当逐步提高，并且随着社会经济发展逐步将推荐性标准的要求转化为强制性标准。在标准内容上，强制性标准和推荐性标准也应当大致对应，其差别主要体现在技术要求的指标高低。 总之，强调绿色建筑标准的强制性并不能否定推荐性标准的价值，而应当从法律上肯定其地位、将其作为正式制度加以表述，并且建立配套的激励制度以提升其实践效力，从而形成可以发挥社会导向作用的绿色建筑推荐性标准制度。 5?绿色建筑标准制度的体系构造 上述绿色建筑标准制度的基本构想需要表达为体系化的制度设计，并落实到绿色建筑发展中才能取得实际效果。绿色建筑标准的立法表达形式、组合形态、具体类型以及运行机制等都需要进一步理顺。 5.1?绿色建筑标准制度的立法表达 绿色建筑标准制度首先应当在建筑法等国家立法中明确规定。在《标准化法》规定基本制度框架下，绿色建筑标准作为建筑领域的专门标准须规定在相关立法中。绿色建筑是环境保护要求在建筑领域的体现，绿色建筑标准实质上环境保护标准，但是由于其内容是围绕对建筑的建造和使用行为展开的，因此规定在《建筑法》中是更合适的选择。事实上，因为绿色建筑主要是对建筑本身的设计、建造和使用提出的技术要求，其基本规定特别是设计、建造的技术要求在基本的建筑管理制度中应当有所体现，包括发展绿色建筑的基本原则、政府职能等。绿色建筑标准制度的基本规定应当纳入《建筑法》中，在“建筑工程质量管理”制度中规定绿色建筑标准制度，扩大建筑标准管理的范围，在建筑安全标准之外确立绿色建筑标准的法律地位，使绿色建筑标准制度与建筑安全标准制度共同构成建筑工程质量管理的重要制度。绿色建筑的强制性标准从环境保护角度对建筑质量等提出基本要求，应当在《建筑法》中明确其强制实施规则;绿色建筑推荐性标准是对建筑质量的更高层次要求，可以在《建筑法》中規定鼓励性规则。从这两个方面确立绿色建筑标准制度的基本框架，作为绿色建筑标准制定和推行的基本法律依据。从《建筑法》的内容来看，建筑使用制度不是其规范重点，关于建筑使用过程中的绿色化技术要求可以不纳入建筑法的规定，而由相关环境污染防治、自然资源保护以及节约能源等方面的法律规定。 环境保护法律中可以对绿色建筑标准的具体方面进行规定。绿色建筑标准虽然以建筑的设计、建造为中心，但其技术要求本质上都是为了保护环境和保障人体健康，与环境保护法律具有一致性我国《环境保护法》第1条明确规定立法目的为“保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”，发展绿色建筑的目的也不外乎这几个方面。。以建筑法的规定为基础，环境保护相关法律包括节约能源法、污染防治法可以从自身规范领域对绿色建筑标准的部分内容进行规定，明确包括建筑节能标准、建筑用能用水设施标准、污水和垃圾排放标准的基本要求等具体的标准制度。这些标准可以独立于绿色建筑标准，也可以在制定绿色建筑标准时将其纳入或者加以引用，从而形成更加全面的标准体系。特别是对建筑使用过程中的环境保护要求，不是建筑法规定的重点，在环境保护相关法律中规定更具合理性。 地方立法可以规定绿色建筑标准制度及其配套制度。由于国家层面绿色建筑立法的缺失，我国目前的绿色建筑立法主要以地方立法为主，而标准制度是地方立法推进绿色建筑发展的基本制度之一例如2018年通过的《辽宁省绿色建筑条例》第8条第三款规定：“省住房城乡建设主管部门应当根据国家有关技术标准，结合本省实际制定绿色建筑标准，并向社会公布。”并且该标准为强制性标准，根据该条例第13条第一款规定：“设计单位应当按照绿色建筑标准进行设计，提供绿色建筑专篇。项目选用的建筑材料、建筑构配件、设施设备应当符合绿色建筑标准要求。”，在上位法无明确规定的情形下有地方立法已经规定了绿色建筑标准制度。应当肯定地方立法的积极探索，在国家绿色建筑立法不完善的条件下积极推进绿色建筑的地方性标准，对于绿色建筑的发展有重大促进作用。总体上，地方立法应当在国家立法的框架下细化和补充绿色建筑標准制度，鼓励各地根据实际制定更高的绿色建筑标准。同时，地方立法可以在绿色建筑标准的配套制度方面发挥作用，建立地方的绿色建筑激励制度，要求或者鼓励地方政府出台发展绿色建筑的政策措施。 5.2?绿色建筑标准的类型结构 目前为止关于绿色建筑标准的讨论是将其作为一个整体对待的，但具体制定的标准文件需要加以区分，不仅是强制性标准和推荐性标准的区分，而且需要从适用的建筑类型、标准的层级等方面进行区分，形成不同内容的绿色建筑标准体系。 一是绿色建筑标准须立足于强制性标准与推荐性标准的相互配合形成标准体系。强制性标准应当在绿色建筑的推行中发挥基础性作用，以建筑节能减排来促进社会整体节能减排目标的实现。推荐性标准在绿色建筑发展中发挥引领性作用，与激励制度相配合促进绿色建筑的快速、高质量发展。在具体形式上，宜将强制性标准和推荐性标准分别制定，强制性的“绿色建筑标准”之外，制定推荐性的“绿色建筑分级标准”。 二是绿色建筑标准应当建立国家标准和地方标准相结合的双层体系。环境保护标准已经形成了国家标准与地方标准相配合的体系[23]，并且以地方标准高于国家标准的定位鼓励地方采取更严格的环境保护措施。绿色建筑的强制性标准也应当采用环境标准的双层结构，鼓励地方制定绿色建筑标准给本地建筑提出更高的要求。推荐性标准的自愿执行属性决定了更高的地方标准意义不大，主要应当通过激励制度促进推荐性标准在各地的执行。 三是绿色建筑标准应根据建筑类型形成分类标准体系。根据建筑的用途、所有权主体等方面的不同，可以通过类型化方法制定不同的绿色建筑标准。例如，经过一定发展阶段后，新建建筑的绿色化之外，既有建筑的绿色化日益重要[24]，但既有建筑与新建建筑在很多方面存在不同，既有建筑绿色化改造的标准应当区别于新建绿色建筑的标准。着力推进重点用能建筑、政府公共建筑等适用更严格的绿色建筑标准，以减少绿色建筑发展的阻力、提升绿色建筑标准实施的效果。 5.3?绿色建筑标准制度的实施机制 绿色建筑标准制度的落实包括绿色建筑标准的制定和执行两个层次，标准的制定主体特别是强制性标准的职责主体应当及时组织标准的制定，相关主体要积极采取措施执行各类绿色建筑标准，才能实现发展绿色建筑的目标。政府环境管理是推动绿色发展的重要机制[25]，绿色建筑标准的制定和实施也需要政府管理发挥基础性作用。 绿色建筑国家标准和地方标准的制定须遵守规范性文件的制定程序。制定环境标准是政府的环境义务[26-28]，制定绿色建筑标准也应当明确为政府的具体职责。技术标准在形式上是一种特殊的行政规范性文件[11]，其制定应当遵从行政立法程序，并遵从环境行政决策的信息公开和公众参与规定。其他主体制定推荐性绿色建筑标准也需要遵守《标准化法》的规定，履行法定的程序。 绿色建筑标准的执行应当分强制性标准和推荐性标准两个方面展开。强制性标准的执行实质上纳入行政执法机制，具体通过行政许可、行政处罚等制度确保标准的执行。推荐性标准的执行须采用柔性手段，与经济激励和金融财政优惠政策结合起来执行。 6?结?语 标准已经成为法律调整社会关系不可缺少的工具和手段[29]，是支撑法律实施的重要机制、能够获得诸多效益[28]，绿色建筑的发展也依赖以绿色建筑标准为核心的制度设计。针对当前绿色建筑标准及其法律依据存在的问题，应当通过修订《建筑法》明确绿色建筑标准的法律定位，并辅以地方立法的规定，形成强制性标准与推荐性标准相配合的绿色建筑标准体系，为绿色建筑的发展提供充分的制度支持。即使在当前绿色建筑标准的强制性不足、推荐性标准配套措施不够的背景下，仍可以将绿色建筑标准与相关强制性标准联系起来，明确绿色建筑须符合强制性的节能减排等标准，并不断提升强制性标准的要求以达到推行绿色建筑的目的。同时，可以通过地方立法推行绿色建筑强制性标准，并从公共建筑等特定类型的建筑入手，实现绿色建筑推荐性标准在实质上的强制推行，推动绿色建筑的快速发展。 |
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