| 标题 | 电商平台服务商专利间接侵权责任研究 |
| 范文 | 舒珑琦 孟奇勋 [摘要]电子商务发展迅猛的同时，也对网络环境下的专利权保护带来了巨大冲击。侵权人利用电商平台实施侵权行为时，因电商平台服务商地位和作用的特殊性、专利侵权判定的复杂性，往往难以认定其专利侵权责任。文章明晰电商平台服务商的法律地位并将其与网络服务提供者进行区分，探讨其承担专利间接侵权责任的理论基础及责任形态。通过研究注意义务与“明知”和“应知”的主观过错的关系，进一步细化电子商务平台服务商承担专利间接侵权责任的构成要件。 [关键词]电商平台；专利间接侵权；责任形态；明知；应知 [DOI]1013939/jcnkizgsc201825191 互联网迅猛发展的同时带动了电商产业的兴旺。京东联合21世纪经济研究院发布的《2016中国电商消费行为报告》显示，2016年，我国电商交易市场规模稳居全球第一。电商交易的便利性、高效性深入人心，但一系列法律方面的问题也随之出现，其中，以电商平台为被告的专利侵权案件呈多发高发态势。不同于一般的专利侵权，电商平台服务商因地位和侵权行为的特殊性，学界对其承担专利侵权责任的理论基础、承担责任的形态以及主观过错的认定颇具争议。文章结合相关立法和实践，通过对电商平台的专利间接侵权责任进行理论分析与梳理，为完善我国电商领域专利权保护措施提供理论参考。 1电商平台服务商内涵界定和法律地位 在电商平台中，买卖双方通过网络开展商务活动，而电商平台服务商为交易活动提供交易信息的处理与传输等电子信息技术服务。要研究电商平台中的专利间接侵权责任，首先要对作为责任主体的电商平台服务商进行明晰与界定。 11电商平台的内涵与外延 我国对于电商平台的名称及定义混乱模糊，电商平台又称为“网络交易平台”、“第三方交易平台”、“移动网络交易平台”、“第三方电子商务平台”、“网络交易平台提供者”等。不同的行政部门均从部门职能的角度对其名称、内涵进行了界定。国家发改委、国务办在2007年6月联合发布的《电子商务发展“十一五”规划》提出“电子商务服务平台”、“电子商务平台”的名称；国家商务部在2011年发布的《第三方电子商务平台服务规范》将“第三方电子商务交易平台”定义为“在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相關服务的信息网络系统的总和”；国家工商局在2014年发布的《网络交易管理办法》将第三方交易平台定义为“在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的信息网络系统”，这一规定也成为近年来研究电商平台法律地位的重要参考。现实中，电商平台最常见的分类是按主体划分为B2B（企业对企业）、B2C（企业对消费者）、C2C（消费者对消费者）、C2B（消费者对企业）、B2G（企业对政府）、G2B（政府对企业）、O2O（网上和线下结合）等，但目前最常见的是B2B、B2C、C2C三种；按照电商活动的运作方式可分为完全电子商务和不完全电子商务平台。 12电商平台服务商的法律地位 关于电商平台服务商的法律地位学界目前主要存在以下学说： 一是“卖方或合营方说”。该说将电商平台服务商的地位等同于销售商品的卖方，认为其应当承担起买卖合同中卖方的义务或将电商平台服务商和销售商品的卖方看作合营者，与实际销售者共同经营、共担风险。当发生专利侵权时，电商平台服务商要么作为卖方承担直接侵权责任，要么作为合营方承担数人共同的直接侵权责任。二是“场所出租人或柜台出租方说”。该说类比实体商城将部分柜台出租给卖方经营并收取租金的行为，认为电商平台服务商将自己虚拟空间的“铺位”提供给平台卖家并收取入驻费等费用的行为，使其具有场所出租人或柜台出租方的地位。该说依据《消费者权益保护法》第43条的规定，认为电商平台服务商此时相当于柜台出租方，应该在自己掌握的范围内采取一切措施防止给他人造成损害。该说通常是非自营型和联营型电商平台服务商违反了安全保障义务，要承担专利间接侵权责任。三是“居间合同说”和“技术服务合同说”。居间合同说认为，由于电商平台服务商为买卖双方提供进行交易活动的场所、规则和交易信息等订立合同的媒介，当其提供设置榜单、选择、编辑、整理、推荐、竞价排序、关键词销售等服务并能从卖方处获得经济利益时，其地位相当于居间人。技术合同说认为电商平台服务商提供会员注册、电子签名、安全认证以及数据隐私等相关技术支撑时，其与卖方形成了技术服务关系。总的来说，义务又高到低，如下图所示。 图义务由高到低 13电商平台服务商与网络服务平台提供者的关系 同电商平台类似，我国立法中虽然基本明确了“网络服务提供者”的名称，但对其内涵和外延界定混乱，并未形成较为统一的意见。随着网络科技的发展，未来将会出现更多种类的具备其他功能的网络服务提供者，故在对网络服务提供者进行定义时应采广义、宽泛的方法。笔者认为网络服务提供者是指，通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息、中介和接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。依据技术差异可将网络服务作以下分类：网络接入或自动传输服务。指通过拨入点保证使用者获得接入互联网的技术通道或为使用者提供信息传输技术的服务者。从以上可以看出“电商平台服务商”包含于“网络服务提供者”，其属于网络服务提供者中的“第三方平台服务提供者”。网络服务平台提供者与电商平台服务商都是在互联网的环境下为他人提供服务的平台。此外，狭义的网络服务提供者仅指第三方服务平台，对应非自营型电子商务平台，而广义的网络服务提供者与电子商务平台服务商的关系如下表所示。 2电商平台服务商专利侵权的责任形态 间接侵权制度起源于英美法系中的“严格令状诉讼”，是相对于直接侵权行为而言的，适用于因间接侵权行为而产生的损害赔偿问题。我国学界一般认为直接侵权责任是行为人对自己实施的行为所造成的人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。而间接侵权责任指行为人没有直接实施侵权行为，但对侵权行为提供了物质上的帮助，或者基于其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定的法律关系，法律上规定应承担责任的一种制度。笔者对此有以下观点。 21替代责任不适用于電商平台服务商专利间接侵权行为 首先电商平台专利间接侵权责任以主观过错作为责任构成要件之一，而替代责任以责任人主观上无过错为基础。对于专利间接侵权，电商平台服务商主观上有可归责的事由（明知和应知）是其承担间接侵权的基础。在“明知”时表现为电商平台服务商违反事前注意义务以及事后主动注意义务。而替代责任采取无过错的归责原则，雇主不能因可以证明其对雇员的选人已尽到必要注意义务而免责。无过错责任原则不以行为人主观过错作为侵权行为的构成要件，该责任制度通过合理补偿受害人损失旨在平衡弱方受害人与加害人之间地位。 22以间接侵权确定电商平台服务商专利侵权责任路径更优 专利间接侵权不同于专利共同侵权，二者是两种不同的侵权理论模式。在发生共同侵权行为时，一般要求行为人有主观上的意思联络或客观上的行为关联，而通常情况下电商平台服务商与侵权人（网络用户）并无主观上的意思联络；假如此时因无意思联络而以无意思联络的共同侵权来处理，可能出现两种情形：一是累积因果时，要求侵权行为对损害结果的发生具有100%的原因力，此时就是电商平台专利直接侵权而非间接侵权了；二是部分因果时，则要求电商平台服务商和侵权人的行为分别实施并同时结合并造成损害后果，但实际情况是电商平台服务商与侵权人的侵权行为一般不具有时间的连贯性或一致性。 3电商平台服务商专利间接侵权的归责原则 电商平台专利间接侵权责任是指，电商平台服务商因他人通过其所提供的网络平台服务实施专利侵权行为而由电商平台服务商承担的侵权责任。正确认定电商平台服务商的专利间接侵权责任，关乎专利权权利人、电商平台服务商利益以及互联网的健康发展。 31电商平台服务商专利间接侵权的主要学说 电商平台服务商承担间接侵权责任时并非由其直接实施侵权行为，因此学界对其承担专利侵权责任的正当性存疑，主要有以下几种学说： 一是危险责任说。该说认为由于电商平台服务商开辟了电商平台这一网络虚拟平台，创造并维持了作为侵权行为发生的危险源并从中获益，故电商平台服务商应对其创造危险的行为承担后果。其责任基础并非在于有无过失，而系因自创造危险。该说采无过错责任，而依《侵权责任法》第36条之规定，电商平台服务商的主观过错作为其承担侵权责任的构成要件之一，因此在我国该说并不适用。 二是收益与风险平衡说。该说认为电商平台服务商利用电商平台取得收益的同时也要承担一定的风险，这种风险主要是由为其带来收益的网络用户带来的。根据该说电商平台需获利才承担相应风险，但对于电商平台服务商是否获利、何为获利、影响获利的因素的问题实践中存在分歧难以判别。 三是控制义务理论。该理论认为之所以电商平台服务商要对网络用户造成的专利侵权行为承担责任，是“因为这些人更加接近损害发生的源头，由他们来承担责任更有利于损害的预防。”该理论作为解释电商平台专利侵权责任承担的合理性在于其囊括了电商平台服务商出于故意和过失的情形。行为人违反此种安全保障义务的行为构成判断主观过错的基础，并根据此种过错的大小，决定行为人承担责任的大小。 32电商平台服务商专利间接侵权的归责原则 对电商平台专利侵权行为采用何种归责原则，经历了大致三个阶段：《侵权责任法》出台前，司法实践中基本遵循过错责任原则；该法出台后，学界产生了不同的解读，有的学者认为应采过错责任原则、有的学者认为应采无过错原则；随着《送审稿》发布后，新增的第63条明确了电商平台服务商对其侵权行为只有在“故意”“知道”“应当知道”的主观过错存在的情形下才承担相应的责任，与司法实践中遵循的过错责任原则基本吻合。笔者也赞同对电商平台服务商适用过错责任原则。面对网络中数量极大、变化迅速数据信息，电商平台服务商技术上不可能对信息逐条甄别且实际中不必要筛查，若适用无过错原则，则电商平台服务商除非对平台上所有数据信息进行筛查，否则难以避免构成专利侵权的行为，电商平台服务商负担无疑过重。适用过错责任原则不仅与我国法律规范吻合，也对存在过错的电商平台服务商规定了与其过错相对应的责任，促使电商平台服务商积极履行适当的审查义务。 4电商平台服务商专利间接侵权责任的构成要件 结合我国《送审稿》第63条及《侵权责任法》第36条的规定，电商平台专利间接侵权是指电商平台服务商提供网络服务时，虽未直接实施侵害专利权的行为，但明知某种行为构成直接侵权行为，仍然帮助、引诱他人实施这种行为或对这种侵权行为提供实质性帮助，或正在实施直接侵权行为却没有采取必要措施防止权利人受侵害的，应当对损害后果承担责任。其以直接侵权人的直接侵权行为为基础，构成要件如下。 41客观构成要件 直接侵权人的直接侵权行为。判断网络用户是否构成专利直接侵权行为，依据一般侵权责任的构成要件，可从违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个方面来判定。违法行为是指侵权人违反专利法的规定实施了侵犯专利权的行为。损害事实指侵权人的直接侵权行为造成了他人人身、精神或财产方面的不利后果，且损害后果应具备可救济性、客观真实性以及确定性。因果关系表明加害行为与损害后果之间是引起与被引起的关系。在举证责任方面一般遵循“谁主张、谁举证”原则，但涉及产品的制造方法发明专利侵权问题时，发生举证责任倒置。过错是直接侵权人的一种可归责的心理状况，表现为故意和过失两种状态。 电商平台服务商的间接侵权行为表现为：一是帮助侵权行为；二是引诱侵权的行为；三是违反合理注意义务，导致损害的发生或扩大。前两种行为对应电商平台服务商主观过错中的“明知”，第三种行为对应电商平台服务商主观过错中的“应知”。 42主观构成要件 无论是“明知”还是“应知”均为当事人主观心理状态，除侵权人自己，其他任何人都无法直接判定其心理状态究竟是故意还是过失，因此需对主观心理状态施以客观化标准。根据电商平台服务商承担专利间接侵权的理论基础，电商平台的安全保障义务可分为事前主动注意义务、事后被动注意义务、事后主动注意义务。 421明知 电商平台服务商主观过错中的“明知”集中体现在“通知-删除”规则中，构成对事后被动注意义务的违反。事后被动注意义务是指当电商平台中出现侵权产品时权利人发出合格通知后，电商平台服务商应及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施的义务。具体体现为电商平台服务商接到合格通知未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，继续提供技术支持或者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害专利权人权利的行为，即教唆侵权行为与帮助侵权行为。这两种行为对应电商平台服务商主观过错中的“明知”。 422应知 电商平台服务商主观过错中的“应知”集中体现在“红旗原则”规则中，构成对事后主动注意义务的违反。事后主动注意义务指的是当电商平台上存在非常明显的专利侵权事实时，即使权利人没有发出侵权通知，电商平台服务商也负有主动审查并采取相关措施的注意义务。一般情况下电商平台服务商的主动注意义务仅表现为审查站内经营者资格、身份、提醒站内经营者不得实施侵犯他人知识产权和设置平台举报侵权系统，不负有对所有的商品信息进行审查的义务。但在重复侵权这类特殊情形中，电商平台服务商在已经对侵权行为人采取措施初步制止侵权行为之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，对该经营者进行主动审查以避免侵权行为的再次发生。 5结论 近年，电商产业蓬勃发展引发了大量的专利侵权纠纷，而我国立法中却甚少关于电商平台服务商的内容。要规制电商平台中的专利侵权乱象，必须结合实际，明确电商平台服务商的内涵和外延。电商平台服务商作为网络服务提供者的一种特殊类型，在提供不同的网络服务时其法律地位不同，所应当承担的注意义务自然也不同。以直接侵权和间接侵权责任划分电商平台服务商专利间接侵权责任既适应现实情况，又能促进电商产业健康发展。合理地适用过错归责原则，通过客观化的主观过错要件，能够较为合理地解决电商平台服务商这一特殊主体承担专利侵权责任的问题。] |
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