| 标题 | 参与型行政及其对行政法的影响 |
| 范文 | 牛元秀 摘要从其发生与发展的过程来看，行政法从来都不是封闭的、孤立的，而是与外界形成一种良性互动的关系，特别是与行政之间更是如此。彼此影响、互相促动成了二者构架行政权运行合法性的基本内核，每一次行政改革或者行政法理论的演进，都会给对方注入一种新的发展活力。所以，本文在通过对参与型行政这种新的行政方式进行探讨的基础上，分析其对行政法(学)的影响。 关键词行政参与型行政行政法 中图分类号：D922.1文献标识码：A 一、参与型行政的产生 自从有了人类社会就有治理(或称管理)的产生，并随着人类社会的发展而发展变化，形成各种不同的治理理论和方式。 行政(或称公共行政)就是作为治理的一种方式，随着阶级、国家的产生而出现的，具有一种政治性因素。并主要用于公共职能的实现。围绕着国家与社会、公益与私益之间关系的变迁，行政为适应这种变迁，依据不同的价值追求形成了各种不同的理论或范式，参与型行政就是在这种变迁中形成的一种公共行政理念。其产生的原因主要在于： (一)行政的政治化，需要民主行政。 按照传统的三权分立的民主理论。政治与行政是绝然分开的。政治是意志的表达，且这种表达职能通过民选的机构(立法机关)行使。行政只能是意志的执行，即法律的执行，而不能表达意志，因为行政机关不具有民主正当性。这也是民主理念先驱们使人类社会从专制制度(个人统治)到民主社会(人民主权)转变的基础。 但是，在现代行政国家的语境下(主要指二战后)，权力分立结构发生了静悄悄的位移。面对日趋复杂化的高技术的规制事项，面对日益加大的各种不确定的风险，法律往往只是规定框架和蓝图，而赋予行政机关去填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的广袤裁量空间的权力。但是，行政机关毕竟不是民选机关。因此其缺乏民主正当性的问题亦随之凸显出米。解决的方式就是参与型行政，让利益相关方参与到行政的过程中。参与到政策的制定和执行过程中，实现管理层面的民主化，达到公益与私益的均沾。 (二)代议制民主的危机。 民主，从古希腊直接民主制的短暂实践，到近代代议制民主的形成和风靡世界，并且，随着工业化、城市化，人口激增，导致直接民主早已成为民族国家的黄粱一梦，代议制民主成了唯一的选择。但是，行政垄断、官僚气派、政治寻租等现象的存在，使得代议制民主下的宪政统治只能是一个“民享”的政府，而不是一个“民治”的政府，是一个因为建立在法治和理性的“韦伯式”原则基础而被视为“文明”的政府。从而，代议制民主的危机不断。“纸上民主”或“法律订在白纸上”、“多数人的暴政”等之讥讽不断出现。 为此，共同参与制民主得以问世并促进参与型行政理念的运用。共同参与制民主是在坚持“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程”的原则的基础上，把参与的范围扩展到公共行政和社会管理的各个层面，使人们从“国家体制”层面直接民主与间接民主孰优孰劣的争执中走出来，更加关注与社会公共生活紧密联系的“公共事务管理层面上”上的直接民主的实践。在这种共同参与制民主的启迪下，民主行政，即公众直接参与行政过程，成为公共行政的发展方向。并使西方国家掀起了包含参与型行政理念的公共行政理论和范式的改革风暴。 (三)风险社会的形成。 现代社会之所以被称为风险社会，是因为工业化、全球化、科技化等导致信息在政府、企业、私人之间的极度的不对称，人们生活在一个无法预知、风险泛滥的环境之中，每天都要面对环境、核能、食品医药、乃至基因工程所释放出来的危险。 由于现代社会风险的泛在性、不确定性以及危害性，而且风险问题涉及到大量的科学政策的问题。所以，即便行政权无限扩大，也无法依靠一己之力总揽社会生活中无时不在发生的风险。出现了行政机关智慧匮乏的现象。此时。参与型行政顺势而出。因为自由市场和政府各自单方都很难对诸多社会现象所蕴含的风险和收益进行评估。在不同的甚或难以权衡的价值之间进行衡量。必须要结合国家和社会的力量，进行有效的风险规制。也就是说，风险社会下的国家与社会之间的界限已趋于模糊化，“公共性空间”以不可能由“官”所独占，原本在两条光谱上各行其是的国家与社会。现在必须在协商、协动的基础上行走在同一条光谱上，只不过有强光、弱光和暖光的区别。而参与型行政就是保证国家和社会走上同一条新的光谱的桥梁。 二、参与型行政的含义与特征 参与型行政，亦称互动型行政，是指行政机关及其他组织在行使国家行政权。从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程，充分尊重私人的自主性、自立性和创造性，承认私人在行政管理中的一定程度的主体性，明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务。共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。 参与型行政包括两种形态，一是在具体的行政过程中的参与，二是由社会公众组成的社会中介组织直接取代行政机关来行使具体的公共行政职能。其特征表现为： (一)行政主体的多元化。 在传统的观念中，对社会进行公共管理的权力仅属于国家所有，即“公共行政”仅局限于“国家行政”，即便是有政府以外的非国家的公共组织，以及公共企事业单位在承担着一些公共管理职能，其影响是微不足道的，尤其是在行政权极度膨胀的专家型积极政府时期。 参与型行政理念的产生与发展完全改变了这种行政主体单一化的局面，越来越多的公共职能移交给社会中介组织、私营机构甚至公民个人。即使是行政机构执行的公共职能也在一定程度上通过程序设置和实体权利赋予的形式让公众参与进来。从而，单一的权力结构逐渐瓦解，多元的权力结构开始形成。 (二)行政过程的民主化趋势。 行政民主化是促成参与型行政重要原因之一，理所当然，参与型行政必然体现民主的因素。通过使行政过程中受影响的利益各方参与到行政过程之中，通过“公共事务管理层面。上的直接民主。从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。达到使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权利的行为得以合法化。 (三)行政结果目的化。 参与型行政打破了官僚体制下的缺乏灵活性的“按章办事”，而是以问题为中心，通过多种行政活动方式，如民营化、放松规制、公私合作等，而非单纯绝对的依法律的高权行政。来达成和目的性的行政结果。从而实现公共意志和行政目的的动态制衡。 (四)行政权的社会化。 公权力(公共职能)的发展路径先是由社会流向国家，即行政权的膨胀，并有一种行政垄断的趋势，有违社会契约和民主合法性。之后又开始由国家向社会回归。参与型行政的出现就是这种回流的体现。 三、参与型行政对行政法的影响 (一)行政法研究领域的扩大。 参与型行政使行政法的主体包括具有法定公权力的行政机关和受其委托事务的团体或私人；其样态具有复杂性、日常生活性、现代性、自发性、积极性与主动性；其发动有高权单方性或平权相互性；其目的都是经由具体事件的处理，以达成行政目的及公共利益的均沾；其内容除向来的秩序行政之外，以渐移转到对民众生存、生活等社会权的积极维护及授益行政、服务行政等之各种活动；其作用有全体性、统一性、继续性、形成性及专门性、技术性的强烈倾向：其手段得应用颇富弹性的裁量作用而为公权力性的命令、强制(支配关系)或非公权力性的各种任意措施(管理关系)；而其客体则极度广泛与扩张，包括任何人或团体的社会生活以及国家生存经营防卫和秩序维护。 (二)参与型行政促使公私法的相对化。 公私法是否应该存在及公私法的范围是自法规范产生之日起就争议不断，且直至今日。但按传统的分类，大陆法系是采行公私法划分的。且行政法属于公法领域似乎已无争议。 然而，随着参与型行政的形成和发展。不仅部分公共职能由属于民事主体的社会中介组织来承担，而且行政主体本身也在运用私法手段来谋求行政目的的实现?正如哈贝马斯所言：“在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越复杂，它们无法再用公法或私法加以分门别类。……国家从公法中逃遁了出来，公共权力的职能转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中。……公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施。公法的古典标准彻底失效了。 (三)参与型行政导致行政法发展模式的变迁。 传统行政法严守行政权的执行性的特点。其着力点坐落于行政过程的“下游”。关注的是如何通过法院来解决私人与政府之间的关系，即通过司法审查来规范行政机关，维护相对人的合法权益。所以被称为“行政行为形式论”模式。 但是，随着参与型行政的产生，传统行政法的研究范围、方法、体系已无法有效控制行政权，必然出现一系列的变化。这些变化的核心理念就是。一个行政决定即使为法院所接受。也并不意味着其决定过程就是无懈可击的。就不再蕴含法律上的问题。在某种意义上。行政过程堪称现在行政法学的“生命线”，它构成了行政法学的血肉与骨架。事实上。现代行政法学已经将控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”，已经将政策、政治和法律都作为自己的考察变量。以法律学的视角和见解。对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断。对公共政策的形成和实施过程予以关注。形成了“行政过程论”。“行政法律关系论”，“政府规制理论”等模式。换句话说，现代行政法的本质功能转变为，在面对行政过程中的具体问题时，能务实地动态地迅速公正解决，而不是僵硬并静态的固守既存的专属领域，更不是只是一些政治性的光说不练，或其它尚停滞于讲原则说原理的官僚应付。 注释 ①高秦伟，公共管理社会化的行政法分析，云南行政学院学报，2004年第3期，第74页， ②纵观公共行政的发展史，公共行政主要经历了“国家行政”、“公共行政”、“新公共行政”、“公共管理”、“斯公共管理”、“斯公共服务”等理论或范式， ③朱新力、宋华琳，现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起，法律科学(西北政法学院学报)2005年第5期，第40页， ④江必新、李春燕：公共参与趋势对行政法和行政法学的挑战，中国法学，2005年第6期，第51页， ⑤[美]科恩，聂崇倩等译，论民主，商务印书馆1998年版。第15页， ⑥江必新、李春燕，公共参与趋势对行政法和行政法学的挑战，中国法学，2005年第6期，第51页， ⑦宋华琳，风险规制与行政法学原理的转型，国家行政学院学报，2007.4，第61页， ⑧王泽鉴，危险社会、保护国家和损害赔偿法，月旦法学，2005年第2期，第73页， ⑨杨建顺，政务公开和参与型行政，杨解君主编，2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录，东南大学出版社2002年版，第221页， ⑩江必新、李春燕，公共参与趋势对行政法和行政法学的挑战，中国法学，2005年第6期，第50,55页， 11高秦伟，公共管理社会化的行政法分析，云南行政学院学报，2004年第3期，第74， 12[美]理查德·B，斯图尔特，沈岿译，美国行政法的重构，商务印书馆2003年版，第2－3页， 13城仲模_二十一世纪行政法学发展的新趋势，载于http：／／xulanku.fyfz.cn／blog／xulanku／index，aspx?blog~d=454117 14江必新、李春燕，公共参与趋势对行政法和行政法学的挑战_中国法学，2005年第6期，第56页， 15[德]哈贝马斯，曹卫东等译，公共领域的结构转型，学林出版社1999年版，第178页， 16黄锦堂，行政法的概念、起源与体系，载于翁岳生主编，行政法(上册)，中国法制出版社2002年版，第96页。 17高秦伟，行政法学方法论的回顾与反思，浙江学刊2005年第6期，第28－31页。 |
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