| 标题 | 我国著作权交易保证保险制度研究：规范、问题和建议 |
| 范文 | 摘 要：著作权交易保证保险制度的规范与完善有利于文化产业的发展。著作权交易保证保险制度基于法哲学基础、经济学基础和法律属性具备理论正当性。笔者从市场、政府和法律的多维视角分析了著作权交易保证保险市场机制、市场外部性以及著作权保证保险制度的现实困境与不足，提出了进一步规范市场交易机制、完善保证保险制度和加强政策导向等对策。 关 键 词：著作权交易；交易风险；保证保险；市场因素 中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）11-0113-08 收稿日期：2016-08-10 作者简介：史辉（1983—），男，甘肃通渭人，黄河科技学院讲师，中国法学会会员，硕士，研究方向为知识产权。 基金项目：本文系河南省哲学社会科学规划项目“数字时代著作权交易制度研究”的阶段性成果，项目编号：2015BFX006；河南省高等学校重点科研项目“知识产权促进大众创业、万众创新政策研究”的阶段性成果，项目编号：17A630037。 知识产权交易使得知识产权的财产性予以实现，基于市场在资源配置中的基础作用，知识产权在“物”的性质上凸显其价值。转移是来源于合意与合法的情形，既包括知识产权的许可、转让、出质等法律行为，也包括法律表意行为，如侵权等事实行为。随着数字技术的发展和“互联网+时代”的到来，市场与立法、司法以及政府之间的角色承担和权利分配有别于传统市场。目前，国家在实施知识产权战略和大力发展文化产业的背景下进一步推动知识产权金融服务工作，实现了知识产权与金融资源的有效融合。但知识产权在交易过程中会出现无权处分、盗版、任意转载等侵权的风险。为了规避这一风险，我国在结合市场现实需求的同时，设计了著作权交易保证保险。我国首个著作权交易保证保险产品于2010年由信达财产保险股份有限公司和北京市东方雍和国际版权交易中心联合推出。[1]这是我国将知识产权与金融跨界融合发展文化产业的有力实践，形成了以政府引导为主，市场运作为基础，以立法完善为保障的发展模式。笔者基于市场、政府和法律的多元视角，依据著作权交易保证保险制度的社会实践问题进行制度考量，并提出具体的完善措施。 一、研究缘起 ⒈文献回顾。关于著作权交易保证保险制度在学术谱系中体现在这几个核心词上：风险、著作权交易风险、保险制度、保证保险、著作权保证保险。一是风险理论的相关研究。英国学者珍妮·斯蒂尔在其专著《风险与法律理论》一书中阐述风险的含义时围绕“风险作为决策资源”的理念而展开，风险的核心意义不过是一种简单的事物状态，即存在事与愿违（或相反）的可能性，人们便面临着风险处境。[2]其将风险观念与法律相结合，论述了理性行为与法律的相关性，进而通过法律理论来确定责任的本质与决策之间的关系，主要以矫正正义和分配正义为例证。同时，也论述了风险的四个维度即决策资源的风险、风险与团体技术、风险与控制以及统治技艺、风险与危险事件和与法律理论之间的关系。德国著名社会学家、哲学家乌尔里希·贝克利用风险社会理论来反观当代世界风险社会的特有景观。[3]贝克的风险社会理论集中在其《风险社会》[4]一书中。二是关于著作权交易风险及著作权交易保险制度的论述。姚洋在其硕士论文《论我国著作权交易保证保险的完善——以信达财险为例》中以著作权交易保证保险为切入点，从理论和实践的角度分析该险种可能存在的问题，主要表现在著作权权属确认的可靠性、业务开展的地域限制、保费确定和险种适用范围较窄等方面，进而提出了相关的改进措施。[5]邱敏焰、[6]杨帆、[7]彭飞荣[8]从我国著作权保险的发展及现状等方面讨论了发展模式与制度构建问题，主要以《保险法》为视角，对知识产权融资保险制度的相关问题进行分析。三是著作权交易的保险合同和保证保险的法律问题。董婷、[9]陈飞、[10]韩婷、[11]王艾芬[12]的硕士论文对此分别进行了专门的论述。我国学者任自力围绕保证保险的法律属性——保证说与保险说的争论，在分析保险特征的基础上，认为保证保险是一种带有担保性质的保险，分散与转移风险是其首要功能和特征。[13] 以上研究主要集中在著作权的交易和著作权保险制度上，对于著作权交易保险制度和著作权交易保证保险制度的研究相对比较欠缺，这本身与著作权的知识产权属性和保险制度在著作权交易领域的社会实践相关。现有文献对于市场导向下的市场与政府、立法和司法之间的权利资源分配制衡，技术与制度之间的关系问题未能进行专门深入研究，因而，著作权交易保证保险制度应借助于《金融法》和社会创新驱动发展视角进行考量。 ⒉现实关注。我国著作权交易保证保险的产品设计对金融市场以及文化产业的发展有着现实的需求，它也是数字时代互联网经济发展的必然结果。我国自实施知识产权战略以来，知识产权对于社会经济发展发挥了重要的作用。在全球范围内，知识产权作为国际贸易的一种类型即知识产权贸易，已成为一种战略性资源。它推动了国家创新驱动经济发展，同时也是国家核心竞争力的重要载体。2015年，国家知识产权局下发的《关于进一步推动知识产权金融服务工作的意见》（国知发管函字2015-38号），旨在推进知识产权与金融资源的有机融合，更好地发挥知识产权对经济社会发展的支撑作用。我国自实施“大众创业、万众创新”政策以来，重视科技成果的转化[14]以及创新驱动型经济转型发展。2016年，我国在“十三五”（2016-2020）规划中提出了创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，为此，如何利用知识产权保护实现社会科技成果转化，已成为我国社会经济发展的关键。囿于我国保险市场的发展现状及保险产品多元设计等社会实践问题，我国著作权交易保证保险制度亟待完善。 ⒊问题聚焦。著作权交易保证保险是基于市场交易风险的存在与商业化运作手段的风险规避制度。首先，著作权交易保证保险制度的内容涉及法律、经济、金融等诸多领域，涉及市场、政府、企业之间的权利（力）资源分配。简言概之，著作权交易保证保险涉及领域较广，制度内容繁杂。其次，著作权交易保证保险制度是基于交易风险的制度设计。制度设计应然价值追求和实然状态分析构成了问题的本身，包含著作权交易保证保险的费率设定、侵权责任的具体认定等。再次，国际上知识产权保险主要分为被动型的侵权救济与进攻型的执行保险，以上两者都侧重于知识产权诉讼救济费用的承担。我国现有的保险制度对于市场主体的决策影响不够，应结合国内著作权交易保险市场现状开发设计保险险种。同时，还应兼顾制度文化因素对制度的影响。 二、著作权交易保证保险制度的 理论正当性 著作权交易保证保险的理论正当性是制度设计的理论依据。笔者认为，著作权交易保证保险制度正当性最基本的理论范式为“关系——秩序——制度”。“关系”是指著作权交易产生的社会关系；“秩序”是指制度的价值追求，体现对交易秩序的维护，以确保市场竞争公平与司法公正；“制度”为研究客体与对象，在内容上具体体现为法哲学基础、经济学基础和法律属性。 ⒈法哲学基础。财产是物质世界的构成要素，也是哲学分析的重要对象。在历史场域，哲学、经济学和法学都对财产的存在价值进行了考量，这些都构成了知识产权法哲学的基本哲学品格。首先，分析法学派的本体论对于“财产与权利”的分析从概念逻辑入手，重点从结构和关联度进行分析，最为典型的是“霍菲尔德的权利模式”。霍菲尔德的理论框架表明了财产权是如何被分成“一束权利”的，这一束权利赋予财产所有者相当大的指引他人行为的能力。[15]同属分析法学派的边沁、奥斯汀也用同样的逻辑进行处理，即按照概念的功能的逻辑结构分析，主权拥有者与财产所有者之间都在定义方面存在差异，但没有以某种特别明显的方式表达出来。规范法学的财产理论重点考察私有财产权的正当合法性。其次，自然法学以上帝的存在和圣经的内容为依据，论证了财产的合法性。布莱克斯坦在处理上帝存在与财产合法性之间的逻辑关系时并未从证明上帝的存在开始，而是利用反推的方法进行论证，基于事实对私人的所有权进行解释与说明，其间利用法律的理性来解释与说明这一现象。格老秀斯在自然法视阈下利用解说模式对财产理论的解释说明就内含证明私人合法性的目的。阐明私权的合法性是在伦理学构建的基础上，同时，心理学、社会学与经济学都对私权合法性问题进行了论述。再次，知识产权作为抽象物的存在，主要是通过心理学的话语体系来解释的。一般意义的财产权研究都是从其概念的内涵和外延着手，外延解决了类型的问题；内涵的表述较有难度，这不仅是个哲学命题，更多地体现为技术发展与制度之间形成的迷离现象的本质解释。① 法哲学在其传统的理论框架下秉持传统的概念辨析的哲学态度，主要采取概念分析的方法，从哲学的角度考查财产在社会生活中的作用。正是哲学的思辨为知识产权的财产权提供了坚实的理论支撑。 ⒉经济学基础。哲学为知识产权（著作权）提供了财产权的理论正当性，经济学为其在市场尤其是信息市场的行为作了恰当的解释，这也是经济学的使命所在。经济学的解释方法在形而下的行为场域比法学的形而上纯粹解释要更有说服力。经济学在其漫长的发展过程中洞见了知识产权立法的市场属性，对知识产权所涉及的逻辑关系、形式属性以及可以推导出的事实基于理性进行解释，旨在构建一个保护知识产权的规范化模型。经济学家在理性行为的价值预期解释过程中与法学家同样遇到了在抽象物中创设财产权正当性何在的问题，经济学家将财产权假设为确保个人将足够的资源投入抽象物创造中去的最近方式。[16]在社会实践中，经济学家利用先验的假设实施量化和统计研究来论证知识产权制度的可行性，在知识产权制度的有关问题探讨过程中，假设的取舍本身决定了经济学分析知识产权制度的风险，尤其在遇到司法实践时。经济学的成本效益分析方法为知识产权制度的分析提供了较为完备和独特的理论工具。 我们要认真对待经济学的理论分析工具和研究方法，因为正是有了经济学的分析工具才使得知识产权与市场的关系显得更加契合，至于经济学无法从根本上回答知识产权正当性的问题，是由于问题的归属和研究视角的局限。 ⒊法律属性。著作权交易保证保险的法律属性决定了著作权交易保证保险的性质。这是知识产权在市场中的具体应用，也是就动态、微观领域而言，其大多集中在具体市场行为界定。著作权交易在哲学和经济学视阈下获得其正当性，但在市场交易过程中需要市场秩序法的维护，契约法、反垄断法和反不正当竞争法介入并发挥着积极作用。与其相对应的就是文化创意产业，市场的运作和产业发展都有风险的存在，无论是市场还是参与竞争的主体都会面临风险。无风险就无保险，故而保险是基于风险存在的商业化运作手段的制度，具有分散与转移风险的功能。著作权交易保证保险的法律属性在国内学界存在争议，主要有保证说和保险说二元论。两者的区别源自其功能不同，担保的基本功能是为债权提供保障。从契约法来看，基础合同和保证保险合同是彼此独立的关系，并非主从合同。对于这个较有争议的命题来源于保证保险概念的运用，从语义分析的角度来看这个概念，包涵保证和保险两个维度；从汉语结构方面来看属于联合词组，其组成部分之间的关系是并列的。若从句法结构来看，“保证保险”的偏正结构少了“的”字，在修饰性和领属性上都无法显现。学者任自力认为是偏正词组，其在法律属性上的归宿点和落脚点也只能是保险。[17]但这并未改变“保证保险”的法律属性。基于保险与担保的功能区别侧重点略有不同，保险的侧重点在于对风险的规避，担保的侧重点在于实现债权的保障，在法律属性上二者有质的区别。笔者持保证保险是保险的观点，著作权交易保证保险的法律属性为其交易行为的风险规避提供了制度保障。 三、著作权交易保证保险 制度问题聚焦 著作权交易保证保险与著作权执行保险和著作权侵权责任保险共同构成了我国著作权保险产品的基本类型，对于著作权交易保证保险制度的分析需要介入市场的概念。首先，要分析著作权交易市场机制，通过分析市场机制对现有的个人管理机制、集体管理机制和版权代理机制设置的缺陷和不足进行归纳总结。市场交易机制的数字化与数字时代的著作权交易在技术背景下是契合的。其次，对著作权交易保证保险制度本身的不足和缺陷进行分析，旨在规范和完善著作权交易保证保险制度。再次，对著作权交易保证保险的市场外部性环境进行分析，由于外部性问题的存在，市场机制不能完全实现社会资源的优化配置，也就是说，市场机制对外部性问题无能为力。既然市场机制本身不能自动实现帕累托效率，就需要采取某种方法对市场机制的运行过程加以管制。对此问题的解决能够凸显政府的管理职能，优化政策导向，降低著作权交易市场外部性的不经济性，使得著作权交易市场健康有序发展。 ⒈著作权交易市场机制。著作权交易保证保险主要规避交易过程中的风险，使交易在交易机制的作用下完成。首先，关于著作权个人管理。运用这种模式进行直接交易，相当于“0T0”的电商模式，因为此处的市场由数据库构成，一个是作品卖家市场，一个是著作权市场即数据库。交易的基本原理是著作权人先进行登记备案，这需要在交易平台完成，但是被交易作品的确权、价值评估和侵权救济难以形成良好的服务链条，无形中会增加交易的成本。这种模式最大的制约点在于定价机制是否符合市场价格理论，其交易的特性及主体的法律性质也较为模糊，无论是商事主体还是一般民事主体的界定对于交易的秩序保障都有着质的影响。其次，关于集体管理制度。我国《著作权法》规定了集体管理制度，这种模式弥补了个人管理模式的缺陷，但仍有其不足之处，主要表现在集体管理组织是否作为利害关系人的诉讼主体而适格方面。[18]集体管理组织对于系统风险的转移具有先天的不足并存在有悖保险制度理念的问题，因其在风险转移时需要会员的基金作为物质保障，将个人的交易风险分摊至全部成员，而著作权保险可以避免这类风险的发生。再次，关于版权代理制度。代理是典型的民事制度，能够降低市场主体的交易成本。囿于著作权交易市场的不成熟和侵权事件频繁发生，较高的救济成本无疑会给版权代理带来市场信任危机。 以上三种模式存在的不足与缺陷体现了我国著作权交易市场的具体特征，因此，市场行为必须理性和经济，以满足现实的困境和市场的需求。 ⒉著作权交易保证保险制度。著作权交易保证保险制度存在的问题主要集中在著作权权属的确认可靠性、业务开展地域限制、保费的确定和险种的适用范围等方面。著作权权属认定由北京东方雍和国际版权交易中心独家代理，在后果承担上是免责的。假如版权的权属出现争议，国际版权交易中心会因其免责而置信达财险于不利的地位。国际版权中心的版权确认是否有第三方监督，其公信程度对保险公司的后期赔偿处理有直接的影响。譬如财产保险出险后的定损环节由保险公司或其组织的第三方完成，这样就实现了定损与赔偿处理之间的有效衔接。著作权的权属确认建议由保险公司适当介入，这样会使后期的赔偿环节更加顺畅。由于我国著作权交易保证保险市场的业务覆盖地区有限，因而没有信达财险分支机构的地区无法开展此项业务。著作权交易保证保险的业务覆盖地区较为狭窄，限制了著作权保险市场的发展。著作权交易保证保险在费率的确定方面也存在一些不足，如在具体的交易环节对著作权进行价值评估，以著作权交易合同的交易金额来确定保险金额，其上限为不得超过交易额的2倍，费率在5‰左右，导致在具体的交易过程中出现了交易双方恶意串通抬高交易价格、故意骗保等道德风险行为。著作权交易保证保险险种的适用范围较窄，市场发育不足，其自身调节规制有限。当著作权交易遇到不利的后果时，一般权利人会利用公力救济（司法途径）实现权利主张，，著作权保险市场对保险产品的差异化需求则成为权利人救济途径选择的主要动因。当著作权保险市场的产品设计不能很好地服务权利人时，就会出现著作权保证保险制度实然状态与应然价值不符的情形。 以上都是著作权交易保证保险制度本身存在的不足和缺陷，因此，规范和完善著作权交易保证保险显得尤为重要。 ⒊著作权交易保证保险的市场外部性。市场外部性是经济学术语，也称为外部影响，主要指一个人或一群人的行动决策使另外一个人或一群人受损或受益，包括积极的和消极的。法经济学派的科斯定律通过产权界定的途径来解决外部性市场的资源配置问题。科斯定律的前提假设是交易成本为零，市场发挥决定性作用，但在现实中很难实现。著作权交易保证保险市场外部性的目的在于通过理论假设分析，强化了政府的政策导向。我国知识产权金融是在实施大众创业、万众创新政策的背景下基于互联网经济发展的跨界融合产业，其发展需要政府的政策支持。 四、完善著作权交易保证保险 制度的对策 ⒈完善著作权交易市场机制。2015年10月28日国家版权交易中心联盟在北京成立。中国人民大学国家版权贸易基地、北京国际版权交易中心、东方雍和国际版权交易中心等12家机构联合建立起新的版权合作机制。①这一机制的建立，有利于实现资源共享，也为各级版权行政管理部门和版权相关机构广泛交流、加强合作、共促版权产业发展提供了一个良好的平台。国家版权交易中心联盟的成立可以弥补版权交易市场机制的不足，尤其在交易模式方面，能够有效弥补个人管理的著作权交易模式存在的缺陷，对著作权的确权和知识产权价值评估具有积极的意义。从我国版权局发布的著作权登记的数据来看，2015年我国著作权登记继续保持大幅度增长态势，作品登记1348200件、计算机软件著作权登记292360件、著作权质权登记606件，著作权登记总量达1641166件，相比2014年的1211313件，同比增长35.49%。[19]通过以上数据可以看出，我国自实施作品登记程序以来，权利人的维权意识普遍增强，著作权交易市场的供需程度不断加大，与著作权交易市场机制形成了良性的互动。因此，规范和培育良好的著作权交易市场是发展我国文化创意产业和知识产权金融业的必要措施，应通过立法和行政等制度建设保证著作权交易市场机制发挥积极作用。 ⒉完善著作权交易保险制度。针对著作权交易保证保险制度存在的确权、价值评估和覆盖面等问题应采取如下对策：首先，对著作权交易的作品进行确权，这个确权不仅是对法定权利的确认，更主要的是让保险人也参与到保险前的确权环节中，这样，可以避免交易作品的权利瑕疵。主要包括转让方（许可方）无著作权或共同共有的无权处分两种情形。根据我国《保险法》的规定，权属不正当的标的保险人不承担责任，而由被保险人承担相应的风险，这也是保险条款的除外责任规定的情形。这样，可以避免因确权而发生纠纷和争议。其次，建立专业的知识产权评估机构。一般情况下，著作权交易保证保险不涉及作品的价值评估，但涉及到侵权后的知识产权价值评估。由此可见，知识产权价值评估体系的构建和完善对于著作权交易保证保险的运作具有积极意义。知识产权价值评估在著作权交易领域可规制知识产权金融服务，提高知识产权金融服务能力，对于交易的秩序和著作权交易保证保险市场有所裨益。其主要从立法层面对知识产权评估予以规制，对知识产权评估的法律影响因素进行学理分析进而做到科学评估。再次，为了实现著作权交易保证保险纠纷的司法救济途径，建议在全国建立知识产权诉讼数据库，将诉讼案件的基本信息如标的、损失赔偿额度、诉讼费用等录入数据库。这样，将著作权交易纠纷的司法救济途径和保险经济手段救济有机衔接，能够降低权利人的救济成本。另外，还应该在普及著作权交易保证保险业务网点的同时，适当降低保证保险的费率，提高赔偿数额。因为著作权保险的费用较高，一般作者尤其是商业作者难以承受。在实践中著作权交易保证保险的最高赔偿额为交易数额的两倍，而对于真正利用著作权保证保险降低交易成本的大型企业①而言，这个赔偿数额较小。再次，加大知识产权与保险领域的人才培养力度，依托法学和金融学学科优势，在高校系统加强学科专业综合人才的培养。在专业教学中融入知识产权和保险理念，在大众创业、万众创新背景下科学合理地设计创业和创新教育课程。在高校培养具有国际化知识产权代理能力的法学专业人才，为国际知识产权诉讼代理打下坚实的基础。 ⒊强化著作权保险政策导向。解决著作权交易市场的外部性问题除了经济手段之外还应重视政府的政策导向，在法政策学的思维范式下探究市场型的知识产权。我国自实施大众创业、万众创新政策以来，知识产权起到了积极的推动作用。我国政府相继下发文件给予政策支持。[20]这些政策仍需要不断完善，主要针对知识产权强国政策在财税和金融以及专业人才队伍建设等领域制定具体政策。为此，应该加强知识产权政策理论研究，在理论研究的基础上运用跨学科边缘性特点突出研究的应用价值，知识产权法政策学的研究运用对于实现大众创业、万众创新政策目标具有积极的意义。同时，还要提高知识产权金融的服务能力和服务水平，为知识产权的质押和市场运作能力提供保障。通过以上措施可以弥补著作权交易保证保险的市场外部性带来的发展桎梏，从而进一步规范知识产权交易市场，实现国家经济创新驱动发展的目标。 著作权交易保证保险属于新的保险产品，在市场规范和发挥作用方面具有很强的时代特征。为此，我们应以知识产权战略作为宏观指导，规范市场秩序，结合市场与立法和司法之间的内在关联，加强立法，规制著作权保险市场。知识产权法政策的研究运用为经济发展助力提供了理论依据，进一步完善了知识产权金融发展政策体系。在此基础上，学界还要利用法学、经济学和金融学的多维度知识分析实践中存在的问题，以实现学科融合进而解决知识产权金融发展过程中的复杂问题。 【参考文献】 [1]姚文平.我国首个著作权交易保证保险产品发布[N].中国知识产权报，2010-06-30（02）. [2]（英）珍妮·斯蒂尔.风险与法律理论[M].韩永强译.中国政法大学出版社，2012.6-10. [3]林丹.乌尔里希·贝克风险社会理论及其对中国的影响[M].人民出版社，2013.122. [4]（德）乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译.译林出版社，2004.7. [5]姚洋.论我国著作权交易保证保险的完善[D].辽宁大学硕士学位论文，2013. [6]邱敏焰，邢曦.我国版权保险发展现状研究[J].法制博览，2016，（15）：235. [7]杨帆，李鋆.我国著作权保险的发展模式与制度构建研究[J].私法，2016，v.25 01：102-131. [8]彭飞荣，杨梦，王全兴.论我国知识产权融资保险制度之建构——从保险法角度切入[J].法学杂志，2012，（06）：22-26. [9]董婷.保证保险合同法律问题研究[D].河南大学硕士学位论文，2012. [10]陈飞.保证保险法律问题研究[D].湖南师范大学硕士学位论文，2012. [11]韩婷.保证保险若干法律问题研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2006. [12]王艾芬.保证保险法律问题研究[D].山东财经大学硕士学位论文，2014. [13][17]任自力.保证保险法律属性再思考[J].保险研究，2013，（07）：78-85. [14]2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改<中华人民共和国促进科技成果转化法>的决定》修正的《中华人民共和国促进科技成果转化法》. [15][16]（澳）彼德·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林译.商务印书馆，2008.159-160，17. [18]史辉.数字著作权交易法律模型论纲[J].行政与法，2016，（07）：123-129. [19]国家版权局办公厅：关于2015年全国著作权登记情况的通报[EB/OL].http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/274781.html. [20]《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》国发[2015]32号；《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》国发[2015]71号；《关于进一步推动知识产权金融服务工作的意见》国知发管字〔2015〕21号. （责任编辑：苗政军） Abstract：To regulate and perfect the guarantee insurance system of copyright transaction is conducive to the development of cultural industries.The guarantee insurance system of copyright transaction with theoretical legitimacy is based on philosophical basis of law，economics foundation and legal attribute.The author，based on the multidimensional perspective of market，government and law，analyzes the market mechanism，market externalities，and the current dilemma of the guarantee insurance system of copyright transaction，puts forward the countermeasures that to further standardize the market trading mechanism，to perfect guarantee insurance system and to strengthen policy guidance，etc. Key words：copyright transaction；transaction risk；guarantee insurance；market factors |
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