| 标题 | 借用开发商资质自主建房的物权归属问题研究 |
| 范文 | 吕冲+王淑华 摘 要：业主集资借用开发商资质自主建房，容易出现名义物权人与实际物权人的分离与权属争议。本文从现行法律规定和法理两方面进行分析后认为，借用开发商资质自主建房的物权应归属于业主所有而不是开发商，当一般债权人与自建房业主发生物权归属争议时，应平衡各方利益，对建房业主事实上的所有权予以保护。 关 键 词：实际物权人；名义物权人；物权期待权；利益保护 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）11-0107-07 收稿日期：2017-05-31 作者简介：吕冲（1993—），男，山东莱芜人，山东建筑大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为民商法学；王淑华（1971—），女，山东聊城人，山东建筑大学法学院教授，硕士研究生导师，博士，研究方向为民商法学。 近年来，随着抱团养老模式的兴起，实践中出现一种新型的购房方式，即几位甚至几十位亲朋好友众筹款项购得某开发商的建设用地使用权，但不办理土地使用权过户而继续使用原房地产商的开发资质自主建房或竞得某宗建设用地使用权后借用开发商资质申办开发建设手续并进行自主建房，待房屋建成后，先以开发商的名义对房屋进行初始登记，①取得房产大证，而后各业主再办理每套房屋的房产证。这种购房方式的优势在于削减了高额的开发商利润与广告宣传等运营成本，节约了购房开支，但也存在较大弊端，比如在房屋建成后至分割办理房产证这段期间，有的开发商可能出现诚信风险，以自己的名义将房屋出售或抵押，侵害业主的房产权属。笔者即基于这样一个真实具体的案例展开讨论分析其物权归属的困惑和解决路径。 某房地产开发商A公司经由政府出让获得某宗建设用地使用权，后因无力开发欲将其转让。某业主看中该宗土地后就联系本单位的其余27人委托B公司与A公司签订转让协议，明确约定在B公司成立A公司第一项目部，全权开发、自负盈亏，财务收支单独负责，该项目单独使用A公司公章（1）、财务专用章（1）与合同专用章（1），与A公司财务或其他任何项目不发生任何关联。协议签订后，A公司的实际控制人刻制了协议约定的公章（1）、财务专用章（1）与合同专用章（1），并交由业主组成的项目部独立使用。同时，全体业主自筹资金向A公司支付了全部土地转让款，并如期开工建设。因业主无开发资质，期间各类建设手续均由业主代表自行办理，但均以A公司的名义申办手续并加盖公章，最终建设成了一个独立的商品房小区。开发建设的所有費用包括但不限于土地、建设手续办理、施工、绿化、维护、人员工资等，均由业主自筹资金。而且，业主单独成立的集资建房项目部分别签订的《建设工程施工合同》等工程合同及相应的付款凭证等都足以证明该房屋是业主集资建房。房屋建成后，业主先后入住，且以A公司的名义办理了房屋初始登记，但当业主在分割办理房产证的时候，A公司则不予配合，其员工还擅自将该小区房屋抵押给了第三人，后因无力偿还A公司对第三人的借款债务而被债权人起诉并进入法院强制执行程序，抵押权人也申请法院实现抵押权。本案中，开发商A公司在进行了房屋初始登记后丧失诚信，导致自建房的业主无法获得房产登记。 一、从现行法律规定分析本案 房产物权的归属 《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”第30条的规定说明了在合法建造的房屋建成那一刻起房屋即自然产生了一个物权，这种物权是事实行为完成时即产生，不以意思表示的法律行为为前提，不以是否登记的公示方法为前提，仅以事实行为的完成作为产生的依据。只要这种事实行为产生并存在，法律即直接赋予其法律效果。同时，第142条的规定与第30条进行了衔接，规定了这种因事实行为而自然产生的物权归谁所有，即在建设用地使用权人合法建造房屋建成那一刻，其自然获得了该房屋的所有权，即“谁建造谁所有”。虽然《物权法》第31条规定在这种情况下如果对其不登记而进行处分，处分行为不发生效力，但这并不影响房屋本身物权的存在与归属。因此，具体到本案中的28位业主集资建造的这些房屋，从房屋建成之日起，法律便直接赋予了这些房屋一个不动产所有权，又因为这些房屋事实上是由28位业主集资建设，因此，这些房屋事实上的所有权人属于28位业主，且这个不动产所有权的产生与归属与是否已进行了登记无关。 关于《物权法》第142条中的除外规定，主要是针对实践中一些开发商在某些房地产项目的建设中，政府相关部门会与其事先约定一些市政公共设施的配套建设。这些市政公共设施虽然作为房地产项目的配套设施由开发商进行投资建设，但其性质属于公用。在这种情况下，这些公共设施物权的归属应当按照事先约定来确定，应当属于国家而不是当然属于建筑用地使用权人。该适用背景可以类推至本案的情形，28位业主与A公司事先约定由28位业主全权开发、自负盈亏，这就意味着双方基于意思自治原则和合同相对性原则认可了业主自主建房，28位业主换发个人房产证的约定即从双方内部之间规定了A公司对28位业主有履行完成登记手续之义务。在A公司与28位业主内部关系中，28位业主在法律上相对于A公司是实际的所有权人。因此，物权的归属在其内部之间应当按照意思自治归属于28位业主而不直接属于A公司。 此外，2016年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）对《物权法》在司法实践中出现的一些问题进行了补充和确定，其中，对不动产登记与物权确认或基础关系争议进行了确定。《物权法解释一》第2条明确规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”关于不动产登记薄上“确权”两字中的“权”，有学者认为其并非简单指不动产物权归属的问题，而应具有多重含义：事实上，通常所称之“登记确权”，其含义并非由登记机关对不动产权属作出确认，而仅仅是指不动产登记具有明确物权具体内容（土地使用权性质、土地或者房屋的具体面积、权利人姓名或者名称等）的功能，此种功能与物权归属裁判或者法律确认意义上的“确权”是两回事。[1]反观本案，A公司虽然对这些房产进行了初始登记，是不动产登记薄上的权利人，但这只是一个行政程序事项，法律只能推定其为不动产的物权人，不能因此断定其为真正的物权人。《物权法》第16条、第17条所规定的不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，仅是登记公示效力的一般认定原则，但并不能排除登记的权利人并非真实物权人的情况。B公司28位业主在土地使用权转让协议签订后，按时履行了支付对价的义务，并有充分证据可以证明这些房产均由这些业主自筹资金建设，所有开发建设均由28位业主负责；同时还可以证明在A公司与B公司内部之间的转让协议约定该项目由28位业主全权开发、自负盈亏。这些证据都可以证明28位业主为这宗土地的实际使用权人，不动产登记薄上公示效力在有充分证据举证的情况下会因此被推翻，房产的实际所有权人应为28位业主。 二、从法理角度分析本案 房产物权的归属 《物权法解释一》第2条表明，如果出现不动产登记薄实名不符的情况并且有证据证明，法院应当支持真实权利人的诉求。这一解释从不动产登记薄证明力的角度阐释了当不动产的物权归属发生争议时，解决的基础不应当仅仅以不动产登记薄的公示效力作为依据，而应当通过判断其原因行为或基础关系从而对其进行重新审视。如果实际权利人确有充分证据证明登记簿的权利人并非真正的权利人，应当支持实际权利人的诉求，这也体现了诚实信用原则。同时，我国不动产物权采取登记生效原则，①不动产公示方法的重要前提是登记，但实践中也存在大量登记的权利人并非真实物权人的情形。这种情况下，法律只是首先推定其为真实权利人，但这种推定在有充分证据证明的情况下是可以被推翻的。“真实权利状态与登记状态不一致”存在的可能性或制度根源在于，法律赋予不动产登记（簿）在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定效力， 这就意味着不动产登记簿记载的物权权属状态并不总是会与真实物权状态相一致。[2]如果有证据证明登记的物权人并不是真正的权利人，那这种被推定的效力即被推翻。本案中，不动产登记薄中的权利人为A公司，A公司作为有资质的开发商，作为不动产登记薄中的权利人是恰当的，在法律上是不存在权属登记错误的问题。但是，由于本案的特殊性，作为房地产开发商的A公司并没有对建设项目进行投资开发，建设手续的申请报批也是业主使用开发商的名义自主完成的，建设资金也全部为28位业主自筹。A公司事实上仅起到了转让土地使用权后未办理土地过户而允许受让人使用其开发资质的作用，如果能诚信履约，不动产建成后，A公司应按合同约定为28位业主分割办理房产证，实现不动产名义权利人和实际权利人的一致。因此，本案中，A公司作为名义权利人的地位在被进行充分的举证后即被推翻。 从物权确认的法理基础上分析，物权确认包括两方面内容，一方面是对物权归属的确认，包括所有权的确认和他物权的确认；另一方面是对物的确认，即物权内容的确认。本案主要是从所有权归属方面进行研讨。不动产所有权的取得方式分为两种，即原始取得和继受取得。不动产的原始取得是指不动产所有权取得的方式是基于某些法律事实而不是以原不动产所有权人的权利与意志为依据。我国法律对于新建不动产、无主不动产等不动产规定所有权取得方式为原始取得；不动产的继受取得又称传来取得，是与原始取得相对应的一种取得方式，是基于原不動产所有权人的权利与意志为依据，比如通过不动产买卖合同取得的房屋即为继受取得。本案从房屋建成之日起，A公司即通过对于新建房屋的原始取得的方式从名义上取得了房屋的所有权，但因本案的特殊性，这种情形又与“A公司自主开发建成后又出售或赠与给28位业主”这种债权债务关系不同，该房屋完全由28位业主自主筹资、自己开发建设，A公司仅为开发资质的被借用者，应当将28位业主看作是这些房产物权权利的拥有者，这种物权关系层次比债权债务关系层次高得多。退一步讲，假设这些房屋是“A公司自主开发建成后又出售或赠与给B公司”，把A公司与B公司28位业主的协议看做是转让合同或者赠与合同，转让或赠与合同生效后，A公司具有为28位业主转让所有权的义务，在房屋登记薄登记完成之前，所有权仍属于A公司，物权变动虽然还未完全生效，但是债权的效果已经生效，此时如果A公司出售或抵押给第三人，第三人要完全符合善意取得的所有要件才可取得所有权。这可体现立法时立法者的本意是很艰难地对所有权人和善意第三人进行了取舍，并对善意第三人赋予了很高的要求方可对抗所有权人。但本案的这种情形明显要比此种情形更高一个层次。笔者认为，这种情况下可以参照适用盗赃物在进行无权处分时的相应情形，即使全部符合善意第三人的条件，也不能对抗所有权人本应具有的所有权。因为A公司可以说是把28位业主的成果进行了“盗取”又进行了处分，如果这种情况下还牺牲所有权人，实则无法接受。 三、从物权期待权理论分析业主 如何对其财产进行保护 物权期待权是指已经签订买卖合同的买受人，虽然暂时没有从公示方法上取得标的物的所有权，但其已经履行完成买卖合同相应的所有义务，这种情况下，法律上对这种近乎完全物权人的状态进行保护，法律效果就是排除他人对标的物进行执行的效力。这个理论由来已久，在一个权利取得以数个法律要件组成的时候，虽然为了实现权利取得所需要的法律要件还没全部实现，但是如果有几个法律要件实现了的话，就可以认为达到了权利的前阶段。[3]物权期待权是一项向完整物权靠近的权利，它最大的特征是以最终取得物权为目标。[4]物权期待权理论在司法实践中亦有较为广泛的应用。基于法律行为的不动产物权变动必须以登记为要件，不动产的买受人如果已经全部完成买卖合同规定的所有义务，但在登记要件完成之前，其原则上只具有债权人的身份。对于已经全部完成合同中的义务并且如果合同相对人诚信履约将确定无疑的受让标的物所有权的特殊的买受人，与那些只签订合同却未履行或未完全履行合同相应义务的买受人受到的法律保护均一概而论为债权的保护关系是有失偏颇的。因此，对于这类人的保护应当高于普通债权人的保护，民法上物权期待权理论在这种情况下也对这类人进行一定的保护。例如：在2015年最高法审判的一例案件中，[5]法官对一般债权人与物权期待权人的利益进行了取舍：“考虑到实践中不动产登记制度尚不完善，对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。法律之所以要对案外人对执行标的物之物权期待权进行保护，概其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人既已依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权期待权。” 本案因抵押权人要实现抵押权而涉诉，此时如果这些标的物真的被实现抵押权，那28位业主的利益无疑将受到巨大的损害。在此案中，如果没有A公司的不诚信行为，这些房产将确定转移至28位业主名下，这种向完整的物权权利发展的法律地位与一般的债权行为关系是不同的，因此，可以认为这28位业主对这些房产具有物权期待权。虽然我国法律未明确规定物权期待权的相关条文，但在有关条文中可以看出对物权期待权的保护踪迹，并且在条文中规定了权利人拥有物权期待权的效果是不仅排除人民法院对标的物查封、扣押、冻结的行为，①而且能排除人民法院对标的物的执行行为。②物权期待权将普通债权人与这类特殊的债权人进行了不同层次的保护，当在这类特殊债权人的权利通过债权债务关系的保护无法救济时，赋予这类债权人以物权人的权利待遇并重新对其进行保护。在本案中，作为案外第三人的抵押权人要申请实现抵押权，28位业主因受制于合同相对性的原则，无法通过债权债务的关系对第三人的行为进行限制从而保护自身权利时，即可以凭借物权期待权的效果提升自己的受保护层次，其效果就是排除标的物房产的查封、扣押、冻结的行为，以此保护自己的利益。 四、系争房产物权归属的利益衡量 近年来，随着房地产市场的迅猛发展，我国有些地方已经出现了房地产行业的饱和，亦有经营不善的房地产企业出现了企业破产的情况。在破产企业进入破产执行程序后，许多房屋的买受人所购买的房屋尚未办理房产过户手续，不动产仍登记在开发商名下，买受人面临不动产被一般债权人清偿的危险。本案的28位业主面临的便是相似的情形，不同的只是被执行人进入被执行程序的原因并非是企业破产而是其管理者的诚信缺失导致的非法行为。我国现行法律未对此类买受人的利益如何进行保护进行明确规定，但在一些司法解释中可有参见。如《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条对建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权进行了规定，第2条规定上述承包人的优先受偿权不能对抗作为已经交付购买商品房的全部或者大部分款项后的买受人。通过这些规定可以看到，法律对此类买受人的保护力度是非常强大的，哪怕是具有优先于普通债权人受偿的建筑工程的承包人与其发生利益冲突时，都无法撼动其地位。 在本案中，系争房屋作为28位业主用来居住的工具，在28位业主的生存及生活中扮演着重要的角色。从系争房屋对于开发商A公司及28位业主带来的利益角度来说，28位业主对其所居住的系争房产具有的是生存利益，而从开发商A公司及对系争房屋申请执行的第三人的角度来说，系争房屋对其只具有经营利益。根據生存利益优先于经营利益的社会政策原则，对28位业主生存利益的保护要高于开发商经营利益的保护。业主与开发商在发生利益冲突时，如果选择牺牲业主的利益而保护开发商的利益，那就等于用购房人即业主的资金去清偿开发商欠下的债务，这违背了对消费者权益保护的原则，同时也加大了购房者的购房风险，破坏了交易秩序的安全与稳定。一项法律制度的适用不应减弱或者增大当事人于法律适用中能够预见到的商业风险。[6]因此，出于对交易安全稳定与利益衡量的考虑，也应当对28位业主的利益进行保护。 五、从类似司法判例看本案 实践中类似本案的情形不在少数，不动产权属争议经常会在具有民事法律关系的双方中产生，比如在借名买房的案件中，实际出资购买并居住的一方当事人并非登记薄上的登记人，而是通过与登记权利人的事先约定，由登记权利人在登记簿登记姓名，而由实际出资购买的人实际控制并居住房屋。上海法院在2012年审理过一个案件，[7]原告廖某、被告林某系兄妹关系，某日，原告、被告及案外人签署《关于家庭财产信托的确认协议》，约定以置换的方式购买某处房产，同时约定在不动产登记薄上的登记名义人为林某，但实际占有并居住的实际产权人为廖某，并且在协议的最后约定，双方应当在合适的时机到不动产登记机关办理过户手续。之后房屋一直由原告廖某占有并居住，物业管理费及相关费用由廖某支付，房屋的产权证原件及房屋的钥匙也由廖某保管，被告林某仅为房屋登记薄上的名义权利人，并未实际控制占有该房屋，相关的物业管理费等也从未进行缴纳。但之后，原告廖某一直同被告林某商议择日去不动产登记机关办理相关过户手续，而被告林某迟迟不肯同意。后因原告无法办理系争房屋的变更登记手续而诉至法院。关于本案的审理，一审法院在判决书中写道：“由原、被告及案外人共同签署的《关于家庭财产信托的确认协议》中对系争房屋的权属已明确作出书面约定，该份协议系当事人的真实意思表示且与法不悖，具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现原告（廖某）要求被告（林某）按协议内容履行，主张系争房屋归自己所有，并无不当，应依法予以支持。”二审法院肯定了一审的判决并写道：“《关于家庭财产信托的确认决议》是当事人之间确认房屋权利归属的有效证据，上诉人（林某）虽持有登记在其名下的系争房屋的房产证，但其仅是名义产权人，原审法院认定系争房屋权利人为被上诉人（廖某）并无不当。”在这一案件中，一二审法院对原被告之间签订的《关于家庭财产信托的确认决议》予以高度重视，虽然这份协议本质只是一种债权的形式，但其在判定所有权归属的问题上起了决定性的作用。法官判案的主要根据是通过当事人举证证明存在借名买房的关系，协议双方的真实意思是所有权归属于借名人，而被借名人虽然被登记为所有权人，但这并不是双方的真实意思表示，据此作出的权属登记并不具有原因行为的基础，权利登记簿上的实名不符会因为真实情形而被否定，借名人请求确认物权并进行变更登记便会得到肯定。 再看我们要讨论的案件，亦与上述案件情形具有高度的相似性，都是通过一份协议事先约定实际物权人与名义物权人，因此出现实际物权人与名义物权人分离的情况，后因种种原因导致出现权属争议并涉诉。两个案件的高度相似点是实际物权人与名义物权人对于房屋的所有权和使用权进行了约定，由实际物权人一直投资、控制并占有系争房屋，名义物权人从来未对系争房屋进行投资或者实际控制，因此，事实上系争房屋物权一直属于实际物权人而非名义物权人。在这种情况下，实际物权人只要证明其与名义物权人存在的协议是真实有效的，那么法院就应当对这份协议进行充分的考量，明确协议双方的债权债务关系，重新审视不动产登记簿上的权利推定能力，以此判决真正的物权归属者，让真实的权利状态得以回归。 本文通过现行法律规定、法理分析和相关案例的启示，论证了实践中出现的业主借用开发商资质，自己投资、自己建设房屋，因不动产登记薄上的名义物权人为开发商而实际投资建设的实际物权人为业主导致名义物权人与实际物权人的分离而出现权属争议时，物权归属应当依赖原因行为和基础关系的审查，而不单单以不动产登记薄上的名义物权人作为判断的依据。《物权法解释一》的出台也对不动产登记薄中时常出现的名实不符问题进行了规定，在不动产实际物权人有证据证明不动产登记薄中出现权属错误时，在实际物权人充分举证后，应当支持实际物权人的请求，这体现了诚实守信原则。纵观本案，系争不动产出现了权属争议，登记薄上的名义物权人与实际投资建设并控制占有的实际物权人并非相同。28位业主在集资建设完成不动产之后就在事实上对这些不动产具有了所有权，虽然不动产登记薄上的名义权利人为具有资质的A公司，但28位业主此时可以通过充分的举证证明不动产登记薄并非真实权利人，从而进一步完成真实权利人的权属状况登记。从法理上讲，28位业主自筹资金建设，但使用了开发商的名义进行相关手续的办理，其与A公司签订的转让土地使用权的协议并不违反《合同法》第52条关于无效合同的规定，①其不具备开发商的建设资质也并不违背物权法关于取得不动产所有权的规定而不能取得所有权。笔者认为，开发商的不诚信行为可参照盗赃物在进行无权处分时的处理办法。特别应当明确的是，当一般债权人与28位业主发生利益冲突时，可通过物权期待权理论为28位业主的保护层次进行提升，使其利益受到更好的保护。 【参考文献】 [1]尹田.物权登记的效力及其法律适用——对《物权法司法解释一》相关规定的解析[J].法律适用，2016，（5）. [2]司伟.论不动产登记与权属确认——兼论对《物权法司法解释一》第2条的理解[J].法律适用，2016，（5）. [3]朴常赫.物权的期待权的前提条件与其实益[J].河北法学，2014，（10）. [4]唐亚萍.期待权法律问题研究[D].新疆大学硕士学位论文，2014. [5]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1881号. [6]王欣新，张思明.论房地产开发企业破产中的购房者利益保护[J].江汉论坛.2015，（10）. [7]林志与廖皖苏房屋所有权确认纠纷案，一审案号：（2012）浦民一（民）初字第8282号；二审案号：（2012）沪一中民二（民）终字第2221号. （责任编辑：王秀艳） |
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